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沈某于2010年12月27日以實(shí)習(xí)生身份至H公司擔(dān)任技術(shù)員。當(dāng)日，H公司（協(xié)議甲方）與沈某（協(xié)議乙方）簽訂了一份《實(shí)習(xí)協(xié)議書(shū)》，協(xié)議書(shū)主要載明：乙方實(shí)習(xí)期自2010年12月27日至2011年3月30日止（如畢業(yè)時(shí)間延誤，則本協(xié)議自動(dòng)順延）；甲方安排乙方在技術(shù)部“UV技術(shù)員”崗位實(shí)習(xí)；乙方實(shí)習(xí)期間工資為人民幣(以下幣種均為人民幣)1,800元/月；甲方根據(jù)乙方實(shí)習(xí)工作的特點(diǎn)，實(shí)行綜合工時(shí)制；乙方可按照甲方有關(guān)規(guī)定享受相應(yīng)的福利待遇；乙方必須服從領(lǐng)導(dǎo)，盡職盡責(zé)，遵守甲方所規(guī)定的一切規(guī)章制度。雙方在該協(xié)議書(shū)中還對(duì)其他事項(xiàng)作出了約定。之后，沈某開(kāi)始在H公司從事勞動(dòng)，受H公司管理，并由H公司按約定支付工資。

2011年2月18日，沈某在H公司發(fā)生事故受傷，并因此一直休息至2011年6月20日。沈某向H公司提交了此休息期間的病假單，H公司則按月支付了沈某此期間的工資。

2011年6月21日，沈某回H公司上班。當(dāng)日，雙方簽訂了一份合同期限自2011年6月21日起至2014年6月20日止的《勞動(dòng)合同書(shū)》。2011年9月19日，雙方解除勞動(dòng)合同。同日，H公司向沈某開(kāi)具了退工證明。另，H公司為沈某辦理了起始日期為2011年6月21日、終止日期為2011年9月19日的招退工手續(xù)。

2011年1月15日，上海某高校向沈某頒發(fā)了畢業(yè)證書(shū)。該證書(shū)記載沈某于2007年3月至2011年1月在本校脫產(chǎn)學(xué)習(xí)，修完四年制本科教學(xué)計(jì)劃規(guī)定的全部課程，成績(jī)合格，準(zhǔn)予畢業(yè)。

2011年12月5日，沈某申請(qǐng)仲裁，要求確認(rèn)2011年1月18日至2011年9月19日期間H公司、沈某存在勞動(dòng)關(guān)系。

仲裁委經(jīng)審理認(rèn)為，確認(rèn)雙方于2011年1月18日至2011年9月19日期間存在勞動(dòng)關(guān)系。H公司不服該仲裁結(jié)果，提起訴訟。一審法院經(jīng)審理，仍然認(rèn)定雙方勞動(dòng)關(guān)系事實(shí)，支持了仲裁結(jié)果。

H公司認(rèn)為，雙方訂立的實(shí)習(xí)協(xié)議合法有效，沈某未及時(shí)告知單位其已經(jīng)領(lǐng)取畢業(yè)證書(shū)，H公司在不知情的情況下繼續(xù)履行實(shí)習(xí)協(xié)議沒(méi)有過(guò)錯(cuò)。故請(qǐng)求二審法院撤銷(xiāo)原審判決，確認(rèn)雙方自2011年1月18日至2011年6月20日間沒(méi)有勞動(dòng)關(guān)系。

對(duì)于該爭(zhēng)議焦點(diǎn)，就本案已經(jīng)查明的事實(shí)來(lái)看，沈某與H公司之間雖未訂立書(shū)面勞動(dòng)合同，然而自沈某取得畢業(yè)證書(shū)之日起已經(jīng)建立勞動(dòng)關(guān)系。本院做以下論述：建立勞動(dòng)關(guān)系的雙方必須是適格主體，即一方是具有人身自由、相應(yīng)行為能力、責(zé)任能力、具備中國(guó)國(guó)籍且未與其他用人單位建立勞動(dòng)關(guān)系的勞動(dòng)者，另一方為中華人民共和國(guó)境內(nèi)的企業(yè)、個(gè)體經(jīng)濟(jì)組織、民辦非企業(yè)單位等組織（以下簡(jiǎn)稱(chēng)用人單位）。勞動(dòng)者和用人單位應(yīng)當(dāng)遵循平等自愿、協(xié)商一致的原則建立勞動(dòng)關(guān)系。

就本案而言，在取得畢業(yè)證書(shū)之前，即使已經(jīng)取得勞動(dòng)手冊(cè)，沈某的身份首先仍是一名全日制在校大學(xué)生，在校生利用業(yè)余時(shí)間勤工儉學(xué)，其主要目的在于獲得相應(yīng)的工作經(jīng)驗(yàn)，不視為就業(yè)，未建立勞動(dòng)關(guān)系，沈某對(duì)于訂立《實(shí)習(xí)協(xié)議書(shū)》的性質(zhì)和目的理應(yīng)明確知曉。故沈某在取得畢業(yè)證書(shū)之前，雙方不存在勞動(dòng)關(guān)系應(yīng)無(wú)異議。因此，雙方為明確實(shí)習(xí)期間權(quán)利義務(wù)而訂立的《實(shí)習(xí)協(xié)議書(shū)》是合法有效的民事合同，本院予以確認(rèn)，雙方均應(yīng)嚴(yán)格遵守。雙方均確認(rèn)待沈某畢業(yè)后，雙方即訂立書(shū)面勞動(dòng)合同，可見(jiàn)雙方已經(jīng)就建立勞動(dòng)關(guān)系一事進(jìn)行了磋商并達(dá)成合意，即建立勞動(dòng)關(guān)系的成就條件為沈某畢業(yè)。至于沈某何時(shí)畢業(yè)，僅影響雙方何時(shí)建立勞動(dòng)關(guān)系，而對(duì)于雙方是否建立勞動(dòng)關(guān)系沒(méi)有影響。

2011年1月15日，沈某完成學(xué)業(yè)，獲得畢業(yè)證書(shū)，身份由一名在校大學(xué)生轉(zhuǎn)變?yōu)橐幻m格勞動(dòng)者。沈某符合建立勞動(dòng)關(guān)系的主體條件，為H公司提供勞動(dòng)，獲得相應(yīng)的報(bào)酬，同時(shí)根據(jù)雙方之前達(dá)成的合意，雙方勞動(dòng)關(guān)系自沈某畢業(yè)之日起建立。沈某可以享有要求H公司與其訂立勞動(dòng)合同的權(quán)利。雖然沈某在從2011年1月15日至2011年6月21日之間長(zhǎng)達(dá)六個(gè)月的時(shí)間里都沒(méi)有將自己的畢業(yè)證書(shū)交給用人單位，且沒(méi)有向用人單位要求訂立書(shū)面勞動(dòng)合同，但是并不影響雙方合意形成勞動(dòng)關(guān)系。H公司主張其并不知曉沈某的畢業(yè)時(shí)間，導(dǎo)致延至2011年6月方訂立勞動(dòng)合同。本院認(rèn)為，該節(jié)事實(shí)僅影響區(qū)分未及時(shí)訂立勞動(dòng)合同的責(zé)任分配以及確定未及時(shí)訂立勞動(dòng)合同給勞動(dòng)者造成的損失，因?yàn)楸景府?dāng)事人均未就上述兩點(diǎn)請(qǐng)求法院處理，故本院不作處理。原審法院判決認(rèn)定事實(shí)清楚，適用法律正確，本院予以維持。

大學(xué)畢業(yè)前，學(xué)校通常會(huì)要求學(xué)生去往單位實(shí)習(xí)，提高其對(duì)社會(huì)、工作崗位的適應(yīng)能力，同時(shí)也便于學(xué)生盡快找到工作。對(duì)于實(shí)習(xí)生與用人單位是否構(gòu)成勞動(dòng)關(guān)系，實(shí)踐中往往存有一定爭(zhēng)議。

有的觀點(diǎn)認(rèn)為，大學(xué)生盡管是以實(shí)習(xí)生身份在單位提供勞動(dòng)，但其已滿(mǎn)16周歲時(shí)，符合《勞動(dòng)法》規(guī)定的就業(yè)年齡，且在校大學(xué)生的身份也并非《勞動(dòng)法》規(guī)定排除適用的對(duì)象，法律亦沒(méi)有禁止臨畢業(yè)大學(xué)生就業(yè)的規(guī)定。

也有的觀點(diǎn)認(rèn)為，在校大學(xué)生并未實(shí)際踏入社會(huì)，仍然主要接受學(xué)校的管理。并且，大學(xué)生實(shí)習(xí)行為更多是完成學(xué)校安排的實(shí)習(xí)任務(wù)，與社會(huì)上的其他求職者存在差別，其與單位建立勞動(dòng)關(guān)系的合意性不強(qiáng)。原勞動(dòng)部《關(guān)于貫徹執(zhí)行〈中華人民共和國(guó)勞動(dòng)法〉若干問(wèn)題的意見(jiàn)》也規(guī)定：在校生利用業(yè)余時(shí)間勤工助學(xué)，不視為就業(yè)，未建立勞動(dòng)關(guān)系，可以不簽訂勞動(dòng)合同。

上述觀點(diǎn)爭(zhēng)議產(chǎn)生的原因，在于在校大學(xué)生進(jìn)行實(shí)習(xí)用工時(shí)，其勞動(dòng)主體適格性和建立勞動(dòng)關(guān)系合意性存有模糊，從該角度出發(fā)來(lái)判斷是否建立了勞動(dòng)關(guān)系并不容易。不過(guò)，為便于此類(lèi)案件審判，各地紛紛出臺(tái)了審判指導(dǎo)意見(jiàn)或紀(jì)要[例如：上海市高級(jí)人民法院勞動(dòng)爭(zhēng)議案件審理要件指南（一）（2013）規(guī)定，勤工儉學(xué)的在校生、實(shí)習(xí)生等不屬于《勞動(dòng)法》《勞動(dòng)合同法》規(guī)定的勞動(dòng)者]。但是可以發(fā)現(xiàn)，審判指導(dǎo)意見(jiàn)或紀(jì)要背后的法理，也是對(duì)勞動(dòng)關(guān)系主體適格性和建立勞動(dòng)關(guān)系合意性的考量。

為何要著重考量這兩個(gè)方面？這是因?yàn)椋瑒趧?dòng)關(guān)系不同于一般民事關(guān)系，它帶有強(qiáng)烈的身份從屬性，包括經(jīng)濟(jì)從屬性和管理從屬性，即特定勞動(dòng)者需為特定用人單位付出勞動(dòng)，特定用人單位需要向特定勞動(dòng)者提供生產(chǎn)資料。只有在勞動(dòng)關(guān)系中，雙方彼此的連接是最緊密的。它如同一根繩索，將勞動(dòng)關(guān)系主體捆綁在一起，隨之而來(lái)的是用人單位不得隨意解除勞動(dòng)合同、社會(huì)保險(xiǎn)強(qiáng)制繳納等區(qū)別于民事關(guān)系的特殊屬性。

華東政法大學(xué)教授田思路在其《工業(yè)4.0時(shí)代的從屬勞動(dòng)論》一文中指出：

另外，該文還提及，德國(guó)學(xué)者辛茨海默認(rèn)為，勞動(dòng)法的對(duì)象是從屬勞動(dòng)者，這是與市民法不同的實(shí)質(zhì)。因此，把握作為勞動(dòng)法對(duì)象的勞動(dòng)、勞動(dòng)者和勞動(dòng)契約的意義時(shí)，其中心概念便是“從屬勞動(dòng)”或“勞動(dòng)的從屬性”。日本法學(xué)家我妻榮認(rèn)為，雇主發(fā)生指揮命令權(quán)是雇傭的特色。在這一點(diǎn)上的雇傭應(yīng)該根據(jù)所有勞動(dòng)法原理被規(guī)制。

原勞動(dòng)和社會(huì)保障部所出臺(tái)《勞動(dòng)和社會(huì)保障部<關(guān)于確立勞動(dòng)關(guān)系有關(guān)事項(xiàng)的通知>》規(guī)定：“一、用人單位招用勞動(dòng)者未訂立書(shū)面勞動(dòng)合同，但同時(shí)具備下列情形的，勞動(dòng)關(guān)系成立：（一）用人單位和勞動(dòng)者符合法律、法規(guī)規(guī)定的主體資格；（二）用人單位依法制定的各項(xiàng)勞動(dòng)規(guī)章制度適用于勞動(dòng)者，勞動(dòng)者受用人單位的勞動(dòng)管理，從事用人單位安排的有報(bào)酬的勞動(dòng)；（三）勞動(dòng)者提供的勞動(dòng)是用人單位業(yè)務(wù)的組成部分?！?/span>這份文件，被廣泛用于確認(rèn)勞動(dòng)關(guān)系案件審理的依據(jù)?？梢钥闯觯齻€(gè)方面內(nèi)容，恰恰就是考量勞動(dòng)關(guān)系的主體適格性（符合法律、法規(guī)規(guī)定的主體資格）和建立勞動(dòng)關(guān)系合意性（愿意接受單位管理，領(lǐng)取勞動(dòng)酬勞）。易言之，因勞動(dòng)關(guān)系的特殊性，不能輕易將不屬于勞動(dòng)關(guān)系（如雇傭關(guān)系、合伙關(guān)系）的主體歸入勞動(dòng)領(lǐng)域管制，以免“繩索”過(guò)度使用，降低市場(chǎng)靈活度。但是，若符合建立勞動(dòng)管理要素的，則必然要以勞動(dòng)法進(jìn)行管制，以避免用人單位逃避責(zé)任，這也是規(guī)范勞動(dòng)用工市場(chǎng)，維護(hù)社會(huì)穩(wěn)定的體現(xiàn)。

因此，既然實(shí)習(xí)生都存在被認(rèn)定勞動(dòng)關(guān)系的可能性，一旦實(shí)習(xí)生獲得了畢業(yè)證書(shū)，在法律上具備了勞動(dòng)主體資格，如果繼續(xù)在單位工作，雙方均具有建立勞動(dòng)關(guān)系的合意，則不存在勞動(dòng)主體適格性和建立勞動(dòng)關(guān)系合意性的模糊，便可以被認(rèn)定為建立了勞動(dòng)關(guān)系。本案兩級(jí)法院，也是從前述角度進(jìn)行考量，進(jìn)而認(rèn)定實(shí)習(xí)生與單位存在勞動(dòng)關(guān)系。并且，實(shí)習(xí)生是否向單位提供了畢業(yè)證，不能阻卻勞動(dòng)關(guān)系已經(jīng)建立的事實(shí)。這方面的失察責(zé)任，應(yīng)當(dāng)由單位自己承擔(dān)。

筆者認(rèn)為，本案的啟示在于提示單位，是否做好了需要與實(shí)習(xí)生建立勞動(dòng)關(guān)系的準(zhǔn)備。隨之而來(lái)的是，需要單位對(duì)用工行為和實(shí)習(xí)協(xié)議的文本約定加以規(guī)范。

 首先  如果單位希望與實(shí)習(xí)生建立勞動(dòng)關(guān)系的，則可將實(shí)習(xí)生作為正式員工對(duì)待。具體而言，實(shí)習(xí)協(xié)議可以比照勞動(dòng)合同草擬，可以對(duì)工資收入、工作時(shí)間、勞動(dòng)保護(hù)、適用規(guī)章制度等情形進(jìn)行規(guī)定。在實(shí)際用工中，可以教導(dǎo)和培訓(xùn)實(shí)習(xí)生關(guān)于崗位的工作內(nèi)容和要求，以促進(jìn)實(shí)習(xí)生工作能力的提升，也為雙方今后簽訂勞動(dòng)合同做準(zhǔn)備。從筆者經(jīng)驗(yàn)來(lái)看，如果實(shí)習(xí)生對(duì)實(shí)習(xí)期間的工作環(huán)境和員工關(guān)系都較滿(mǎn)意的，畢業(yè)時(shí)會(huì)傾向于留在該單位。一是因?yàn)閷?shí)習(xí)生已經(jīng)對(duì)這個(gè)環(huán)境較為熟悉，二是因?yàn)榻?jīng)過(guò)訓(xùn)練，實(shí)習(xí)生自身已經(jīng)可以達(dá)到基本工作要求，不必?fù)?dān)心入職后無(wú)法勝任工作。

 其次  對(duì)于單位不希望與實(shí)習(xí)生建立勞動(dòng)關(guān)系的，則要規(guī)避上述情況。也即，草擬實(shí)習(xí)協(xié)議條款要規(guī)避“工資”“接受規(guī)章制度管理”“標(biāo)準(zhǔn)工時(shí)制”等適用于勞動(dòng)關(guān)系的字眼。同時(shí)，實(shí)習(xí)協(xié)議中可以加入“乙方為**大學(xué)在校學(xué)生，自愿到甲方單位實(shí)習(xí)”、“乙方確認(rèn)，本實(shí)習(xí)協(xié)議為乙方在校期間社會(huì)實(shí)踐的組成部分，其與甲方無(wú)任何建立勞動(dòng)關(guān)系的合意，雙方未簽署其他建立勞動(dòng)關(guān)系的書(shū)面文件，甲方亦無(wú)需為乙方購(gòu)買(mǎi)社會(huì)保險(xiǎn)”等內(nèi)容，表明雙方主體不適格、也無(wú)建立勞動(dòng)關(guān)系的合意。在實(shí)際用工時(shí)，單位也不必比照正式員工般對(duì)實(shí)習(xí)生苛刻的管理。

 最后  有的單位提出，如果實(shí)習(xí)生能夠符合單位要求，則單位在實(shí)習(xí)生畢業(yè)后是愿意與其建立勞動(dòng)關(guān)系的。因此，在實(shí)習(xí)協(xié)議中加入“甲方不承諾乙方畢業(yè)時(shí)一定錄用為正式員工。如果實(shí)習(xí)結(jié)束，經(jīng)雙方協(xié)商愿意達(dá)成正式勞動(dòng)協(xié)議，甲方優(yōu)先錄用乙方為正式員工?！?/span>這一類(lèi)表述，給實(shí)習(xí)生吃一顆定心丸。筆者并不建議這樣操作，一則是這段話(huà)有被認(rèn)定雙方具備建立勞動(dòng)關(guān)系合意的風(fēng)險(xiǎn)，一旦發(fā)生類(lèi)似于本案的情況，這句話(huà)很可能被認(rèn)定存在建立勞動(dòng)關(guān)系的合意；二則是即便單位希望讓學(xué)生吃一顆定心丸，完全也可以在應(yīng)聘時(shí)進(jìn)行口頭告知，不必固定協(xié)議文本中。畢竟，不管是單位還是實(shí)習(xí)生，誰(shuí)都預(yù)料不到實(shí)習(xí)結(jié)束時(shí)候，相互是歡喜，還是討厭。