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作者/ 尹冬梅 （北京云亭律師事務(wù)所）

債權(quán)人在保證期間內(nèi)以公告方式向保證人主張權(quán)利應(yīng)當(dāng)符合以下三個條件：第一，保證人下落不明；第二，公告的內(nèi)容需有主張權(quán)利的意思表示；第三，公告的媒體應(yīng)當(dāng)是國家級或者保證人住所地省級有影響的媒體。

【溫馨提示：本文引述案例非指導(dǎo)案例，裁判要旨系法律文書中的觀點，不代表本所及律師的法律意見，僅供學(xué)習(xí)和參考】

1.2015年6月9日，工商銀行向榮達(dá)公司發(fā)放多筆貸款，榮達(dá)公司以土地使用權(quán)和房產(chǎn)為抵押進(jìn)行擔(dān)保并辦理了抵押登記。同時劉作濤、陶淑敏、方衣洪、潘玲、成泰公司為上述債權(quán)提供保證擔(dān)保，保證期間為自2015年6月9日至2017年6月9日。

2.2016年8月30日，工商銀行對榮達(dá)公司銀行賬戶扣款495.39元。2016年9月21日，工商銀行對榮達(dá)公司銀行賬戶扣款61.54元。2016年11月24日，工商銀行將涉案債權(quán)轉(zhuǎn)讓給長城公司并在《遼寧日報》發(fā)布債權(quán)轉(zhuǎn)讓暨債務(wù)催收聯(lián)合公告。

3.2018年8月21日長城公司將涉案債權(quán)轉(zhuǎn)讓給華融公司，并在《遼寧日報》發(fā)布債權(quán)轉(zhuǎn)讓暨債務(wù)催收聯(lián)合公告。華融公司提起訴訟追償，保證人主張保證期間已過不承擔(dān)責(zé)任被一審法院支持，華融公司上訴。

本案實際討論的是關(guān)于有效催收的問題，即什么形式的催收是具有法律效力的？

《擔(dān)保法》和《民法典》均有規(guī)定“債權(quán)人未在保證期間要求連帶債務(wù)人承擔(dān)保證責(zé)任的（包括催收、訴訟或仲裁），保證人不再承擔(dān)保證責(zé)任。保證期間自債權(quán)人請求債務(wù)人履行債務(wù)的寬限期屆滿之日起計算，不發(fā)生中止、中斷和延長。連帶責(zé)任保證的債權(quán)人在保證期間屆滿前請求保證人承擔(dān)保證責(zé)任的，從債權(quán)人請求保證人承擔(dān)保證責(zé)任之日起，開始計算保證債務(wù)的訴訟時效?！?/span>

債權(quán)人是否在保證期間內(nèi)有效的向保證人主張了保證責(zé)任，關(guān)系著保證擔(dān)保是否繼續(xù)有效的問題。從意思表示的角度來看，主張責(zé)任的意思表示應(yīng)到達(dá)對方才算有效。若債權(quán)人僅提出要求保證人承擔(dān)責(zé)任，而保證人并未接收到該意思表示，此時保證人對是否要履行保證責(zé)任是不明知的，因此不能認(rèn)為債權(quán)人已經(jīng)恰當(dāng)履行了主張保證責(zé)任的權(quán)利，所以不產(chǎn)生法律規(guī)定的“請求保證人承擔(dān)保證責(zé)任后開始計算保證合同訴訟時效”的法律效力。

雖然最高人民法院對《關(guān)于擔(dān)保期間債權(quán)人向保證人主張權(quán)利的方式及程序問題的請示》的答復(fù)（2002年11月22日　[2002]民二他字第32號）中提到，向保證人主張債權(quán)的方式包括以郵寄、公證或公告方式送達(dá)“起訴狀”和“催收債權(quán)通知書”等。上述保證權(quán)利主張方式的界定，僅說明債權(quán)人可以通過該方式“送”，但內(nèi)容和意思表示是否已經(jīng)有效到達(dá)保證人，債權(quán)人仍需舉證證明。

也就是說，主張保證權(quán)利的意思表示不僅要“送”，而且要“達(dá)”。那么，如何才算有效送達(dá)呢？可以參考《民事訴訟法》關(guān)于“送達(dá)”的相關(guān)規(guī)定：

1.  直接送達(dá)或代為轉(zhuǎn)交的，以在送達(dá)回證上的簽收日期為送達(dá)日期；

2.  郵寄送達(dá)的，以送達(dá)回執(zhí)上注明的簽收或拒收時間為送達(dá)日期；

3.  以傳真、電子郵件等電子方式送達(dá)的，以電子文件到達(dá)受送達(dá)人特定系統(tǒng)的日期為送達(dá)日期；

4.  下落不明或者用其他方式無法送達(dá)的，可以公告送達(dá)，自發(fā)出公告之日起，經(jīng)過六十日，即視為送達(dá)。

根據(jù)《民事訴訟法》及司法解釋關(guān)于“送達(dá)”的相關(guān)規(guī)定，公告送達(dá)僅適用于窮盡其他有效手段均無法通知到的情形下才能使用。因此債權(quán)人在履行通知和催收義務(wù)時，不能簡單公告了事，應(yīng)當(dāng)對債權(quán)事實盡職調(diào)查后，通過合理的方式積極維護(hù)相關(guān)權(quán)利的延續(xù)。

《最高人民法院關(guān)于審理民事案件適用訴訟時效制度若干問題的規(guī)定》

第十條第一款第四項  當(dāng)事人一方下落不明，對方當(dāng)事人在國家級或者下落不明的當(dāng)事人一方住所地的省級有影響的媒體上刊登具有主張權(quán)利內(nèi)容的公告，但法律和司法解釋另有特別規(guī)定的，適用其規(guī)定。

以下為該案判決書中“本院認(rèn)為”部分就該問題的論述：

對于債權(quán)人于2016年12月6日在報紙上刊登要求擔(dān)保人履行合同義務(wù)的公告，該行為能否認(rèn)定為債權(quán)人在保證責(zé)任期間內(nèi)已向保證人主張權(quán)利的問題。在最高人民法院對《關(guān)于擔(dān)保期間債權(quán)人向保證人主張權(quán)利的方式及程序問題的請示》的答復(fù)中，雖然明確了公告送達(dá)可以作為債權(quán)人向保證人主張權(quán)利的方式，但就公告送達(dá)方式的適用條件，《最高人民法院關(guān)于審理民事案件適用訴訟時效制度若干問題的規(guī)定》第十條第一款第四項規(guī)定：“當(dāng)事人一方下落不明，對方當(dāng)事人在國家級或者下落不明的當(dāng)事人一方住所地的省級有影響的媒體上刊登具有主張權(quán)利內(nèi)容的公告，但法律和司法解釋另有特別規(guī)定的，適用其規(guī)定?！睋?jù)此可知，債權(quán)人在保證期間內(nèi)以公告方式向保證人主張權(quán)利應(yīng)當(dāng)符合以下三個條件：第一，保證人下落不明，債權(quán)人要求保證人承擔(dān)責(zé)任的意思表示，原則上必須由保證人實際受領(lǐng)或能夠?qū)嶋H受領(lǐng)方能發(fā)生法律效力，只有在保證人因下落不明導(dǎo)致無法受領(lǐng)的情況下，才能以公告送達(dá)這一擬制受領(lǐng)的方式主張權(quán)利。第二，公告的內(nèi)容需有主張權(quán)利的意思表示。第三，公告的媒體應(yīng)當(dāng)是國家級或者保證人住所地省級有影響的媒體。

本案中，無據(jù)可證保證人在保證期間內(nèi)，存在下落不明導(dǎo)致債權(quán)人無法在保證期間內(nèi)向其主張權(quán)利的情形。故本案工商銀行與長城公司在未通過其他途徑向保證人主張債權(quán)的情形下，僅通過在報紙刊登公告的方式向保證人主張權(quán)利，不符合上述規(guī)定，依法不能產(chǎn)生債權(quán)人向保證人主張權(quán)利的法律效果。所以，案涉?zhèn)鶛?quán)的原始債權(quán)人工商銀行及第一次受讓債權(quán)人長城公司并未在保證期間內(nèi)向保證人主張權(quán)利，根據(jù)《中華人民共和國擔(dān)保法》第二十六條的規(guī)定，保證人應(yīng)免除其保證責(zé)任?！逗Ｄ霞o(jì)要》是在特殊背景下形成的，已明確限定適用范圍。本案的不良債權(quán)系長城公司于2016年11月24日，從工商銀行受讓而來，2018年7月26日長城公司又將案涉?zhèn)鶛?quán)轉(zhuǎn)讓給華融公司，因此，現(xiàn)代形成的金融不良債權(quán)不屬于《海南紀(jì)要》規(guī)定的政策性或商業(yè)性不良債權(quán)，本案無法適用《海南紀(jì)要》及“十二條”司法解釋第10條的相關(guān)規(guī)定。

案例來源：遼寧省高級人民法院，中國華融資產(chǎn)管理股份有限公司遼寧省分公司、東港市榮達(dá)食品有限公司等金融不良債權(quán)追償糾紛民事二審民事判決書【（2021）遼民終1061號】

案例：湖北省武漢市中級人民法院在武漢市國營漢南農(nóng)場、張某金融不良債權(quán)轉(zhuǎn)讓合同糾紛二審民事判決書【(2020)鄂01民終1946號】中認(rèn)為：本案債權(quán)以報紙公告及郵寄送達(dá)的方式進(jìn)行催收通知，符合法律規(guī)定?！蹲罡呷嗣穹ㄔ宏P(guān)于適用若干問題的解釋》第三十四條第二款規(guī)定：“連帶責(zé)任保證的債權(quán)人在保證期間屆滿前要求保證人承擔(dān)保證責(zé)任的，從債權(quán)人要求保證人承擔(dān)保證責(zé)任之日起，開始計算保證合同的訴訟時效。"案涉合同約定借款到期日為1999年11月29日，擔(dān)保期限為債務(wù)履行期限屆滿之日起2年，武漢市國營漢南農(nóng)場在2001年4月9日、2002年4月1日及2003年10月13日的《催收貸款通知書》上蓋章確認(rèn)，發(fā)生保證合同的訴訟時效中斷的情形，本案債權(quán)雖經(jīng)過數(shù)次轉(zhuǎn)讓，但債權(quán)人分別通過《催收貸款通知書》、報紙公告及郵寄送達(dá)等方式向保證人主張權(quán)利，保證合同的訴訟時效連續(xù)發(fā)生中斷，一審法院據(jù)此認(rèn)定保證期間未經(jīng)過符合法律規(guī)定。