構(gòu)成欺詐發(fā)行時，債權(quán)人能否要求中介機構(gòu)與發(fā)行人承擔連帶責任？
作者/張昇立 魏廣林（北京云亭律師事務(wù)所）
· 裁判要旨 ·
構(gòu)成欺詐發(fā)行或虛假陳述時，無論是證券發(fā)行或者交易過程中，發(fā)行人對重大事件作出違背事實真相的虛假記載、誤導(dǎo)性陳述，或者在披露信息時發(fā)生重大遺漏、不正當披露信息，導(dǎo)致投資者產(chǎn)生損失的，應(yīng)當對投資者的損失承擔相應(yīng)賠償責任。相關(guān)有義務(wù)的中介機構(gòu)如履行義務(wù)存在過錯的，應(yīng)依照責任承擔與過錯程度相結(jié)合的原則亦承擔連帶責任或部分連帶責任。
· 案情簡介 ·
一、2015年8月10日，五洋建設(shè)（發(fā)行人）先后發(fā)布《公開發(fā)行2015年公司債券（第一期）募集說明書（面向合格投資者）》和《公開發(fā)行2015年公司債券（第二期）募集說明書（面向合格投資者）》，其獲準累計向合格投資者公開發(fā)行面值不超過13.6億元的公司債券。
二、募集說明書中，某證券（中介機構(gòu)1）聲明：“本公司已對募集說明書及其摘要進行了核查，確認不存在虛假記載、誤導(dǎo)性陳述或重大遺漏，并對其真實性、準確性和完整性承擔相應(yīng)的法律責任。”某會所、某律所、某評級機構(gòu)亦均做同類聲明。
三、2018年7月6日，中國證監(jiān)會〔2018〕54號行政處罰決定書對五洋建設(shè)、陳志樟作出處罰，并認定五洋建設(shè)以虛假申報文件騙取公開發(fā)行公司債券核準（包括通過將所承建工程項目應(yīng)收賬款和應(yīng)付款項“對抵”的方式，同時虛減企業(yè)應(yīng)收賬款和應(yīng)付賬款，導(dǎo)致上述年度少計提壞賬準備，多計利潤近1000萬元。）
2019年1月22日，中國證監(jiān)會〔2019〕6號行政處罰決定書對某會所（中介機構(gòu)2）作出處罰，并認定五洋建設(shè)應(yīng)收賬款與應(yīng)付賬款“對抵”的處理對其財務(wù)報表相關(guān)科目的影響金額遠遠超出了某會所相關(guān)年度財務(wù)報表整體層面實際執(zhí)行的重要性水平，而某會所在未獲取充分、適當?shù)膶徲嬜C據(jù)加以驗證的前提下，即認可了五洋建設(shè)關(guān)于應(yīng)收賬款和應(yīng)付賬款“對抵”的賬務(wù)處理。
2019年11月11日，中國證監(jiān)會〔2019〕121號行政處罰決定書對某證券作出處罰，認定某證券存在以下違法事實：（1）某證券未充分核查五洋建設(shè)應(yīng)收賬款問題。（2）某證券對于投資性房地產(chǎn)未充分履行核查程序。（3）某證券未將沈陽五洲公司投資性房地產(chǎn)出售問題寫入核查意見。
· 裁判要點 ·
發(fā)行人、發(fā)行人的實際控制人以及債券承銷機構(gòu)（中介機構(gòu)1）、會計師事務(wù)所（中介機構(gòu)2）、律師事務(wù)所（中介機構(gòu)3）、信用評級機構(gòu)（中介機構(gòu)4）等中介機構(gòu)違反證券法律規(guī)定，在證券發(fā)行或者交易過程中，對重大事件作出違背事實真相的虛假記載、誤導(dǎo)性陳述，或者在披露信息時發(fā)生重大遺漏、不正當披露信息，導(dǎo)致投資者產(chǎn)生損失的，應(yīng)當對投資者的損失承擔相應(yīng)賠償責任。
· 實務(wù)經(jīng)驗總結(jié) ·
實踐中，發(fā)行人的欺詐發(fā)行或虛假陳述行為中有各個中介機構(gòu)參與制作相關(guān)材料，投資人依據(jù)相關(guān)材料記載內(nèi)容進行投資決策。相關(guān)材料記載亦構(gòu)成虛假或誤導(dǎo)性內(nèi)容時，根據(jù)近年司法實踐，相關(guān)中介機構(gòu)也可能與發(fā)行人承擔全部或部分連帶責任。
如果投資人要求中介機構(gòu)承擔連帶責任，建議關(guān)注如下四點：
一、明確訴求范圍。
以債券投資者維權(quán)為例。股票相比，債券投資者違約責任范圍較為明確，主要是支付當期利息或者到期本息，并支付逾期利息、違約金、實現(xiàn)債權(quán)的合理費用。但是如果希望通過解除合同還本付息的，依照《全國法院審理債券糾紛案件座談會紀要》的規(guī)定，人民法院會綜合考量債券募集文件關(guān)于預(yù)期違約、交叉違約等的具體約定以及發(fā)生事件的具體情形予以判斷，需要提供較為完整的證據(jù)。
二、明確中介機構(gòu)類型。
發(fā)行人的發(fā)行行為需要中介機構(gòu)輔助，中介機構(gòu)負有實質(zhì)審查義務(wù)（包括特別注意義務(wù)和普通注意義務(wù)）的機構(gòu)可分為承擔承銷職能的發(fā)行承銷機構(gòu)，以及承擔專業(yè)服務(wù)的發(fā)行服務(wù)機構(gòu)。前者主要是證券公司，后者包括會計師事務(wù)所、律師事務(wù)所、評估機構(gòu)等。
不同類型的中介機構(gòu)應(yīng)按照監(jiān)管機關(guān)及行業(yè)規(guī)定履行相應(yīng)義務(wù)。依照《全國法院審理債券糾紛案件座談會紀要》，為嚴格落實債券承銷機構(gòu)和債券服務(wù)機構(gòu)保護投資者利益的核查把關(guān)責任，如果未按照相關(guān)要求履行各自義務(wù)的，法院可以將責任承擔與過錯程度相結(jié)合進行判決承擔相應(yīng)法律責任。
三、明確實施日和揭露日/更正日。
欺詐發(fā)行等案件中，因果關(guān)系的判斷實踐中根據(jù)情況可以簡化為“投資者買賣時點”與“虛假陳述等違法違規(guī)行為的實施日和揭露日/更正日時點”的對比。后者的范圍越大，對于投資者的賠償?shù)姆秶酱?。如果后者的范圍因判斷不準確限縮，則不利于相關(guān)投資者的合法權(quán)益保障。
四、明確相關(guān)行政處罰的作用。
欺詐發(fā)行等違法違規(guī)行為受到包括證監(jiān)會在內(nèi)的相關(guān)各級監(jiān)管機關(guān)管理，對于違規(guī)行為監(jiān)管機關(guān)應(yīng)當依規(guī)處罰，但是未經(jīng)行政處罰不影響債權(quán)人合法維權(quán)。依照《全國法院審理債券糾紛案件座談會紀要》的規(guī)定，發(fā)行人以“未經(jīng)有關(guān)機關(guān)行政處罰或者生效刑事裁判文書認定”作為答辯理由的，人民法院不予支持。
實踐中上述行政處罰仍然是有利于債權(quán)人的證據(jù)。依照《全國法院民商事審判工作會議紀要》的規(guī)定，虛假陳述已經(jīng)被監(jiān)管部門行政處罰的，應(yīng)當認為是具有重大性的違法行為。
五、中介機構(gòu)應(yīng)注意的問題。
無論是常作為承銷商的證券公司，還是會計師事務(wù)所、律師事務(wù)所、評估評級機構(gòu)等證券服務(wù)機構(gòu)，多有主管機關(guān)或行業(yè)組織制定的關(guān)于證券發(fā)行相關(guān)專業(yè)服務(wù)的規(guī)則規(guī)范。
以證券法律服務(wù)機構(gòu)為例，從事證券法律服務(wù)之前，律師事務(wù)所在國內(nèi)從事證券法律服務(wù)應(yīng)當按照證監(jiān)會2020年7月24日公布的《證券服務(wù)機構(gòu)從事證券服務(wù)業(yè)務(wù)備案管理規(guī)定》首先進行備案。從事證券法律服務(wù)過程中，律師事務(wù)所應(yīng)當按照《律師事務(wù)所證券法律業(yè)務(wù)執(zhí)業(yè)規(guī)則（試行）》（〔2010〕33號）進行執(zhí)業(yè)，執(zhí)業(yè)過程符合相關(guān)查驗規(guī)則。另外，對于出具特定的意見書，還應(yīng)當符合主管機關(guān)的具體要求。例如編制公開發(fā)行證券的相關(guān)文件時，應(yīng)按照《公開發(fā)行證券公司信息披露的編報規(guī)則第12號——公開發(fā)行證券的法律意見書和律師工作報告》（證監(jiān)發(fā)〔2001〕37號）的法定要求制作。
因此，在監(jiān)管環(huán)境變化的背景下，中介機構(gòu)及時更新和調(diào)整工作模式，加強底稿意識和自查意識以防范風險尤為必要。
· 法院判決 ·
根據(jù)查明的事實，五洋建設(shè)（發(fā)行人）在編制用于公開發(fā)行公司債券的2012-2014年度財務(wù)報表時，違反會計準則，通過將所承建工程項目應(yīng)收賬款和應(yīng)付款項“對抵”的方式，同時虛減企業(yè)應(yīng)收賬款和應(yīng)付賬款，導(dǎo)致上述年度少計提壞賬準備、多計利潤，其自身最近三年平均利潤不足以支付公司債券一年利息，并不具備前述發(fā)行條件。……五洋建設(shè)應(yīng)就其欺詐發(fā)行行為對從一級市場購入債券的原告承擔賠償責任。
某證券違反證券承銷業(yè)務(wù)規(guī)定，未充分核查公開發(fā)行募集文件的真實性、準確性，在關(guān)注到五洋建設(shè)應(yīng)收賬款回收風險問題時，未充分履行核查程序，調(diào)查企業(yè)應(yīng)收賬款形成原因、收回可能性等。前述行為均表明某證券作為承銷商審慎核查不足，專業(yè)把關(guān)不嚴，未勤勉盡職，對相關(guān)債券得以發(fā)行、交易存在重大過錯。某證券應(yīng)當與五洋建設(shè)承擔連帶賠償責任。
某會所為用于相關(guān)債券公開發(fā)行的發(fā)行人報告期內(nèi)年度財務(wù)報表出具審計報告。某會所在未獲取充分、適當?shù)膶徲嬜C據(jù)加以驗證的前提下，認可五洋建設(shè)關(guān)于應(yīng)收賬款和應(yīng)付賬款“對抵”的賬務(wù)處理等。前述行為均表明，某會所作為審計機構(gòu)出具存在虛假記載的審計報告，未勤勉盡職，對相關(guān)債券得以發(fā)行、交易存在重大過錯。
本次債券發(fā)行的某資信評級機構(gòu)，其對其出具的《評估報告》中某項目的并購價格/出售房產(chǎn)等事項進行了披露。某評級機構(gòu)雖對財務(wù)數(shù)據(jù)相關(guān)事項僅負有一般注意義務(wù)。但其應(yīng)當對可能涉及債券發(fā)行條件、償債能力的重大債權(quán)債務(wù)、重大資產(chǎn)變化等事項給予關(guān)注和提示。因存在上述房產(chǎn)的出售價格大幅低于公允價值，且該事項屬于可能影響發(fā)債條件、償債能力的重大事項等情況，存在過錯。考慮責任承擔與過錯程度相結(jié)合的原則以及投資者對信用評級的依賴度，酌情確定某評級機構(gòu)對五洋建設(shè)應(yīng)負的民事責任在10%范圍內(nèi)承擔連帶責任。
某律所為本案債券發(fā)行出具法律意見書。某律所雖對財務(wù)數(shù)據(jù)相關(guān)事項僅負有一般注意義務(wù)。但其應(yīng)當對可能涉及債券發(fā)行條件、償債能力的重大債權(quán)債務(wù)、重大資產(chǎn)變化等事項給予關(guān)注和提示。但在《評級報告》已經(jīng)披露風險事項時，因未見某律所對該重大合同及所涉重大資產(chǎn)變化事項關(guān)注核查等，故某律所亦未勤勉盡職，存在過錯。同時考慮責任承擔與過錯程度相結(jié)合的原則，酌情確定某律所對五洋建設(shè)應(yīng)負的民事責任在5%范圍內(nèi)承擔連帶責任。
· 案件來源 ·
浙江省杭州市中級人民法院，《王放等人訴被告五洋建設(shè)集團股份有限公司、陳志樟、某證券股份有限公司、某會計師事務(wù)所（特殊普通合伙）、某律師事務(wù)所（特殊普通合伙）、某評級機構(gòu)等證券虛假陳述責任糾紛一案民事判決書》（〔2020〕浙01民初1691號）
· 延伸閱讀 ·
裁判規(guī)則一：公開發(fā)行與非公開發(fā)行的形式區(qū)別不影響其證券發(fā)行的本質(zhì)，故非公開發(fā)行的公司債券仍然適用《證券法》及相關(guān)規(guī)定
案例1《中某證券華南股份有限公司（原某州證券股份有限公司）與東某證券股份有限公司、吉林糧食集團收儲經(jīng)銷有限公司、吉林糧食集團有限公司證券虛假陳述責任糾紛二審民事判決書》（〔2019〕吉民終457號）
一審法院認為，廣某證券對于吉糧收儲的對外擔保情況、財務(wù)狀況以及擔保人吉糧集團的股權(quán)結(jié)構(gòu)完全聽信吉糧收儲以及吉糧集團的陳述，作為“14吉糧債”的承銷商未完成核查義務(wù)，依據(jù)證券法第六十九條的規(guī)定，應(yīng)對發(fā)行人吉糧收儲給東某證券造成的損失承擔連帶賠償責任。
證券按發(fā)行方式分為公開發(fā)行證券和非公開發(fā)行證券，而證券按性質(zhì)又分為股票、公司債券和國務(wù)院依法認定的其他證券等，故非公開發(fā)行的公司債券屬于證券法調(diào)整的對象。
裁判規(guī)則二：會計師事務(wù)所等未履行特別注意義務(wù)，可以認定為重大過錯，承擔相應(yīng)責任。
案例2《立某會計師事務(wù)所、金亞科技股份有限公司證券虛假陳述責任糾紛二審民事判決書》（〔2020〕川民終1176號）
本院認為，根據(jù)《最高人民法院關(guān)于審理證券市場因虛假陳述引發(fā)的民事賠償案件的若干規(guī)定》第二十七條規(guī)定，判斷專業(yè)服務(wù)機構(gòu)是否應(yīng)對上市公司虛假陳述行為給投資者造成的全部損失承擔連帶責任，關(guān)鍵是該機構(gòu)對上市公司虛假陳述行為是否“知道或者應(yīng)當知道”；如果系“知道或者應(yīng)當知道”，則構(gòu)成共同侵權(quán)，需承擔連帶責任。結(jié)合上訴人引用的《最高人民法院關(guān)于審理涉及會計師事務(wù)所在審計業(yè)務(wù)活動中民事侵權(quán)賠償案件的若干規(guī)定》第五條的內(nèi)容分析，審計機構(gòu)在按照執(zhí)業(yè)準則、規(guī)則，依法履行審計職責后，應(yīng)當知道被審計單位存在會計報表的重要事項有不實內(nèi)容等情形，不予指明仍出具不實報告的，即應(yīng)當認定審計機構(gòu)對被審計單位的侵權(quán)行為“知道或應(yīng)當知道”。
作為專業(yè)的審計機構(gòu)，立某所如果按照審計執(zhí)業(yè)規(guī)則勤勉盡責，盡到必要的注意義務(wù)，金亞科技公司虛假陳述行為即應(yīng)當被發(fā)現(xiàn)，即其過錯并非一般疏失，而應(yīng)系重大過錯，符合《最高人民法院關(guān)于審理證券市場因虛假陳述引發(fā)的民事賠償案件的若干規(guī)定》第二十七條“知道或應(yīng)當知道”的情形。
律師簡介
張昇立 律師
北京云亭律師事務(wù)所
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