作者：徐家力 (北京市隆安律師事務(wù)所) 一、案情簡(jiǎn)介：
最近，我所代理了一起軟件著作權(quán)糾紛案件，案件的焦點(diǎn)主要集中在軟件源代碼的認(rèn)定上。在本案中，原告以被告開發(fā)的軟件侵犯其軟件著作權(quán)為由將被告起訴至法院，請(qǐng)求法院判令被告停止侵權(quán)、賠禮道歉并賠償相應(yīng)的損失。案件審理中，原被告雙方均向法庭提交了國(guó)家版權(quán)局頒發(fā)的軟件著作權(quán)登記證書，法院應(yīng)原告的申請(qǐng)，調(diào)取了被告在版權(quán)中心備案的源代碼等文件，并委托鑒定機(jī)構(gòu)對(duì)原被告的源代碼及操作程序進(jìn)行對(duì)比。
本案中，原告方成立于1995年，并于2003年在美國(guó)NASDAQ上市。原告方的主營(yíng)業(yè)務(wù)集中在貿(mào)易信息及數(shù)據(jù)互動(dòng)服務(wù)領(lǐng)域，原告自主開發(fā)的網(wǎng)絡(luò)軟件產(chǎn)品及相關(guān)服務(wù)，已廣泛應(yīng)用于國(guó)家質(zhì)檢系統(tǒng)、海關(guān)系統(tǒng)、全國(guó)200個(gè)多個(gè)外貿(mào)監(jiān)管機(jī)構(gòu)，及12萬6千余家進(jìn)出口企業(yè)之中，同類產(chǎn)品的市場(chǎng)占有率近90%，是中國(guó)進(jìn)出口行業(yè)軟件服務(wù)領(lǐng)域的領(lǐng)軍企業(yè)。其核心產(chǎn)品為AB電子申報(bào)系統(tǒng)，其V5.0版本于2003年取得軟件著作權(quán)登記證書，其后產(chǎn)品不斷更新，市場(chǎng)上現(xiàn)行銷售的版本為V7.6版本。
被告方成立于2008年，成立后自行開發(fā)了同原告產(chǎn)品競(jìng)爭(zhēng)的同類產(chǎn)品SR V1.3版本，并于2009年取得軟件著作權(quán)登記證書，因?yàn)樵桓骐p方的軟件均需接入國(guó)家相關(guān)部門的端口，被告方在將其產(chǎn)品推向市場(chǎng)之前必須獲得相關(guān)部門的測(cè)試合格證書，如果被告方軟件順利完成測(cè)試并推入市場(chǎng)，則必定會(huì)影響原告方的市場(chǎng)份額。在被告方的軟件尚在測(cè)試階段時(shí)，原告將被告起訴至人民法院，并以被告的軟件涉嫌侵權(quán)為由要求政府部門暫緩被告方軟件的測(cè)試工作。
本案中的被告認(rèn)為，原告的訴訟完全是惡意推遲被告的產(chǎn)品進(jìn)入市場(chǎng)。但是，因?yàn)檎块T已經(jīng)做出了推遲測(cè)試工作的決定，被告只好組織證據(jù)應(yīng)訴。
二、 案例簡(jiǎn)析：
軟件是一種知識(shí)密集的產(chǎn)品。目前大部分的軟件系統(tǒng)都含有大量的源代碼，其內(nèi)部結(jié)構(gòu)通常也比較復(fù)雜。軟件的可讀性也遠(yuǎn)遠(yuǎn)不能和文學(xué)作品相比。因此，判斷兩個(gè)軟件是否相同或者相似，是一件專業(yè)性很強(qiáng)的工作。
（一）軟件源代碼的對(duì)比是本案訴訟中的必需程序
計(jì)算機(jī)軟件著作權(quán)糾紛往往涉及編程語言源代碼、程序文檔及程序運(yùn)行的硬件要求等計(jì)算機(jī)科學(xué)領(lǐng)域比較專業(yè)的問題，無論是律師還是法官，通常沒有辦法進(jìn)行此類侵權(quán)案件的認(rèn)定，因此，專業(yè)鑒定機(jī)構(gòu)的選擇，似乎成為所有此類案件必不可少的一個(gè)程序。
在本案中，原告在訴訟中出具的證據(jù)為V5.0版本的著作權(quán)登記證書、科委頒發(fā)的軟件產(chǎn)品登記證書、公證的網(wǎng)絡(luò)截圖及對(duì)比文件、公證處的收費(fèi)發(fā)票，其中公證書公證的內(nèi)容為某博客上發(fā)布的疑似被告方軟件界面的內(nèi)容，針對(duì)原告方提交的證據(jù)，被告認(rèn)為原告提交的證據(jù)無法證明被告存在侵權(quán)行為，因?yàn)樵嫣峤坏那謾?quán)的唯一證據(jù)與本案沒有關(guān)聯(lián)性，根據(jù)北京市高院《關(guān)于審理計(jì)算機(jī)軟件著作權(quán)糾紛案件幾個(gè)問題的意見》之規(guī)定，一般應(yīng)提交如下證據(jù)：
?。?、 侵權(quán)的程序、文檔以及與之進(jìn)行對(duì)比的原告的程序、文檔；
?。病?被告實(shí)施侵權(quán)行為的其他證據(jù)；
３、 原告的軟件與被告軟件的對(duì)比情況。
但是實(shí)際原告并沒有完成舉證責(zé)任，原告取得的公證書與本案沒有關(guān)聯(lián)性，不應(yīng)當(dāng)作為原告主張侵權(quán)的證據(jù)。對(duì)于公證書的真實(shí)性和合法性，被告認(rèn)可，但是認(rèn)為公證書的內(nèi)容與本案沒有關(guān)聯(lián)性。根據(jù)公證書的內(nèi)容中表述：“火龍果的用戶在其新浪博中，以被告的名義發(fā)表”，同時(shí)在原告的起訴狀中也承認(rèn)，其在新浪博客中發(fā)現(xiàn)的文件是名為火龍果的用戶以被告的名義發(fā)表的，可見，原告所謂的侵權(quán)主體實(shí)際上只是不知其真實(shí)身份的“火龍果”，原告也不能證明“火龍果”與被告的對(duì)應(yīng)關(guān)系，而實(shí)際上，被告從未在網(wǎng)絡(luò)上發(fā)表過此類信息，按照常理推斷，如果被告是為了推廣自己的產(chǎn)品，作為專業(yè)的軟件企業(yè)不可能采用新浪博客的手段推廣產(chǎn)品，即使采用了新浪博客的手段，也應(yīng)該留下公司詳盡的資料和聯(lián)系方式，而實(shí)際上“火龍果”提供的信息與常理相悖，原告取得明顯與常理相悖的證據(jù)，不得不使人懷疑此項(xiàng)證據(jù)是否就是原告故意借火龍果的名義發(fā)表。
被告方認(rèn)為原告沒有盡到基本的舉證責(zé)任，因此按照北京市高院的規(guī)定，法院應(yīng)當(dāng)直接駁回原告的訴訟請(qǐng)求，而不應(yīng)該進(jìn)入到源代碼對(duì)比的程序，因?yàn)榘凑宅F(xiàn)有的證據(jù)，被告方同樣可以出示同樣的證據(jù)起訴原告，如此勢(shì)必造成經(jīng)濟(jì)秩序的混亂，勢(shì)必造成少數(shù)經(jīng)營(yíng)者利用法律漏斗達(dá)到非法的排擠競(jìng)爭(zhēng)對(duì)手的目的。
本案中，原告的初步舉證責(zé)任有很大的缺陷，即原告應(yīng)當(dāng)完成初步的舉證責(zé)任，即可以初步證明被告有侵權(quán)的行為，這一觀點(diǎn)有確切的法律依據(jù)，否則原告的訴訟請(qǐng)求就應(yīng)當(dāng)被法院駁回，此點(diǎn)在幾次證據(jù)交換中我們一直向法官?gòu)?qiáng)調(diào)，但是因?yàn)橥瑯拥脑?，軟件著作?quán)案件事實(shí)上屬于比較新型的案件，法院在處理此類案件時(shí)會(huì)格外的慎重，查清事實(shí)成為很多法官的主要目的，因此本案的承辦法官堅(jiān)持要求雙方提交源代碼對(duì)比，法官的做法造成了源代碼的對(duì)比成為此類案件必需的程序，我們認(rèn)為法官仍需嚴(yán)格按照相關(guān)規(guī)定，要求原告完成應(yīng)盡的舉證義務(wù)后再進(jìn)入源代碼的對(duì)比程序。
（二）被告方是否有義務(wù)提交全部的源代碼
在本案的審理中，法院應(yīng)原告的要求調(diào)取了雙方在版權(quán)保護(hù)中心備案的部分源代碼和說明文檔，在準(zhǔn)備向鑒定機(jī)構(gòu)提交檢材時(shí)，原告申請(qǐng)法院要求雙方提交全部的源代碼進(jìn)行對(duì)比，被告在初期以舉證責(zé)任在原告唯有拒絕提交全部源代碼，但是為了盡快配合完成鑒定工作(完整的源代碼可以幫助鑒定機(jī)構(gòu)盡快完成鑒定工作)，被告最終同意提交全部的源代碼。
在軟件著作權(quán)侵權(quán)糾紛訴訟中，比較常見的情況是原告根本不掌握被控侵權(quán)軟件的源程序。有時(shí)，原告方甚至連被控侵權(quán)軟件的目標(biāo)程序都無從獲取?，F(xiàn)實(shí)情況是，如果仍要求原告承擔(dān)上述舉證責(zé)任，其結(jié)果使得原告無從維護(hù)自己的合法權(quán)益。
基于軟件侵權(quán)案件的這些特點(diǎn)，人民法院在審理此類案件時(shí)往往將提供被控侵權(quán)軟件源程序的舉證責(zé)任賦予被告方。當(dāng)原告的證據(jù)能夠初步證明：被告方的軟件與自己享有著作權(quán)的軟件具有相似性。人民法院就會(huì)要求原被告雙方提供自己軟件的源程序，以進(jìn)行比對(duì)，并根據(jù)比對(duì)結(jié)果作出判定。如果被告拒絕提供或提供源程序不符合鑒定要求而導(dǎo)致無法比對(duì)，則判定侵權(quán)成立，這是一種“推定侵權(quán)”的判定方法。
上述將舉證責(zé)任分配給被告的審判方式在我國(guó)司法審判實(shí)踐中被大量適用。如北京市一中院審理的香港萬鈞公司訴海威電子公司、海威計(jì)算機(jī)公司侵犯著作權(quán)案、上海市二中院審理的杭州英譜科技公司訴上海三銳公司侵犯著作權(quán)案等案件中，法院均在有證據(jù)表明雙方軟件相似，但被告不提供（或不能提供）軟件源程序或提供的源程序不符合鑒定要求的情況下判定被告承擔(dān)侵權(quán)責(zé)任。尤為值得一提的是，近年來，一些法院在有證據(jù)表明雙方軟件目標(biāo)程序基本相同，但沒有證據(jù)表明被告曾接觸過原告軟件的情況下，仍將提供被控侵權(quán)軟件源程序的舉證責(zé)任分配給被告。我們認(rèn)為在法院可以調(diào)取雙方備案的部分代碼的情況下，法院不應(yīng)該再要求被告提交全部的源代碼，首先軟件著作權(quán)的備案制度已經(jīng)表明了部分代碼可以表示全部軟件特征，其次源代碼作為企業(yè)的商業(yè)秘密在訴訟中可能有泄漏的風(fēng)險(xiǎn)。
（三）源代碼抄襲認(rèn)定的標(biāo)準(zhǔn)和方法
軟件源代碼侵權(quán)的認(rèn)定，需要首先解決判斷標(biāo)準(zhǔn)和判斷方法的問題。關(guān)于判斷標(biāo)準(zhǔn)，需要強(qiáng)調(diào)的是通行的編程語言全部為西方語言，盡管中國(guó)的軟件界不乏嘗試用中文編程的專業(yè)人士，但是，從計(jì)算機(jī)誕生至今，計(jì)算機(jī)自硬件到軟件都是以印歐語為母語的人發(fā)明的，所以其本身就帶有印歐語的語言特征，在硬件上CPU、I/O、存儲(chǔ)器的基礎(chǔ)結(jié)構(gòu)都體現(xiàn)了印歐語思維狀態(tài)的"焦點(diǎn)視角"，精確定義，分工明確等特點(diǎn)。計(jì)算機(jī)語言也遵照硬件的條件，使用分析式的結(jié)構(gòu)方法，嚴(yán)格分類、專有專用，并在其發(fā)展脈絡(luò)中如同他們的語言-常用字量和歷史積累詞庫量極度膨脹。實(shí)際上，計(jì)算機(jī)硬件的發(fā)展越來越強(qiáng)調(diào)整體功能，計(jì)算機(jī)語言的問題日益突出。為解決這一矛盾，自六十年代以來相繼有500多種計(jì)算機(jī)語言出現(xiàn)，按照TIOBE世界編程語言排行榜，最為常用的有JAVA.、C、C++、VB和PHP等。
在本案中，原告方程序使用的編程語言為C語言，它既具有高級(jí)語言的特點(diǎn)，又具有匯編語言的特點(diǎn)。它由美國(guó)貝爾研究所的D.M.Ritchie于1972年推出。1978后，C語言已先后被移植到大、中、小及微型機(jī)上。它可以作為工作系統(tǒng)設(shè)計(jì)語言，編寫系統(tǒng)應(yīng)用程序，也可以作為應(yīng)用程序設(shè)計(jì)語言，編寫不依賴計(jì)算機(jī)硬件的應(yīng)用程序。它的應(yīng)用范圍廣泛，具備很強(qiáng)的數(shù)據(jù)處理能力，不僅僅是在軟件開發(fā)上，而且各類科研都需要用到C語言，適于編寫系統(tǒng)軟件，三維，二維圖形和動(dòng)畫。具體應(yīng)用比如單片機(jī)以及嵌入式系統(tǒng)開發(fā)。
在本案中，被告方程序使用的編程語言為C++，這個(gè)詞在中國(guó)大陸的程序員圈子中通常被讀做“C加加”，而西方的程序員通常讀做“C plus plus”，“CPP”。 它是一種使用非常廣泛的計(jì)算機(jī)編程語言。C++是一種靜態(tài)數(shù)據(jù)類型檢查的，支持多重編程范式的通用程序設(shè)計(jì)語言。它支持過程化程序設(shè)計(jì)、數(shù)據(jù)抽象、面向?qū)ο蟪绦蛟O(shè)計(jì)、制作圖標(biāo)等等泛型程序設(shè)計(jì)等多種程序設(shè)計(jì)風(fēng)格。
1、 源代碼抄襲認(rèn)定的標(biāo)準(zhǔn)
對(duì)于源代碼是否相同的標(biāo)準(zhǔn)，嚴(yán)格的探究可能會(huì)成為一個(gè)超出法學(xué)和計(jì)算機(jī)科學(xué)的問題，可能還需要哲學(xué)家的參與，即需要解決什么是相同的問題，有一點(diǎn)相同的兩個(gè)整體是否是相同的兩個(gè)整體，更或者僅有一點(diǎn)不同的兩個(gè)整體是否是不同的整體，實(shí)踐中人們對(duì)于哲學(xué)家的思維可能會(huì)怯而退步，所以開始討論實(shí)質(zhì)性相同的問題，這種思想上的變化反映了對(duì)于源代碼判斷標(biāo)準(zhǔn)的變化，即原始的“鏡像復(fù)制”標(biāo)準(zhǔn)向“實(shí)質(zhì)性相同”的變化。
鏡像復(fù)制標(biāo)準(zhǔn)，即認(rèn)定兩種軟件的所有源代碼達(dá)到100%相同，才能認(rèn)定兩種軟件之間存在侵權(quán)關(guān)系，這是一種比較刻板守舊的看法，這種標(biāo)準(zhǔn)處理早期的、原始的軟件盜版是有效的，但是不能適應(yīng)不斷翻新的抄襲手法，對(duì)于部分抄襲、抄襲加創(chuàng)作的方式是無法確認(rèn)侵權(quán)的，實(shí)踐證明不能保護(hù)軟件著作權(quán)利人的權(quán)利。
實(shí)質(zhì)性相同也因此成為此類案件判斷侵權(quán)的重要標(biāo)準(zhǔn)和通行的做法，但是實(shí)質(zhì)性相同同樣需要解決判斷臨界點(diǎn)問題，即如果達(dá)到某種標(biāo)準(zhǔn)則構(gòu)成侵權(quán)，否則不能構(gòu)成侵權(quán)，北京市海淀區(qū)人民法院曾經(jīng)利用鑒定機(jī)構(gòu)報(bào)告認(rèn)定的20%相同的比例認(rèn)定侵權(quán)，如果這一比例仍然為很多人接受的話，那么如果1%相同是否侵權(quán)的問題似乎又把我們拉回哲學(xué)的思維，實(shí)踐中這一界限無疑是模糊不清的，需要法官依據(jù)具體的情況作出判斷。
2、 源代碼抄襲認(rèn)定方法
抄襲者為了逃避法律法規(guī)的制裁，同時(shí)源于對(duì)行業(yè)內(nèi)部檢測(cè)手段的了解，往往會(huì)采用技術(shù)性的手段逃避抄襲統(tǒng)計(jì)，這種抄襲過程中加入不同程度的智力創(chuàng)作的行為使抄襲的認(rèn)定增加了很大的難度，同時(shí)鑒定機(jī)構(gòu)對(duì)于此類抄襲方法也提出了相應(yīng)的對(duì)策，正所謂魔高一尺，道高一丈，以下為常見的逃避抄襲認(rèn)定的方法：
（1）、改變程序注釋、變量名、函數(shù)位置;
（2）、將子程序展開，嵌入至調(diào)用子程序的函數(shù)中;
（3）、添加無效語句和變量;
（4）、等效語句的替換;
（5）、等價(jià)表達(dá)式的替換;
（6）、改變循環(huán)語句或選擇語句;
（7）、用過程體代替過程調(diào)用語句；
（8）、引入非結(jié)構(gòu)化的語句；
（9）、組合原來的和復(fù)制后的程序段；
（10）、改變程序中獨(dú)立語句的順序。
實(shí)踐中，鑒定機(jī)構(gòu)對(duì)于送檢的兩套源代碼的對(duì)比，大多是通過檢測(cè)軟件來完成的，檢測(cè)軟件運(yùn)行的原理是首先不考慮程序的內(nèi)部結(jié)構(gòu)的情況下，選取特定的代碼長(zhǎng)度為度量單位并對(duì)所有的度量單位進(jìn)行索引排序，索引后判斷兩組代碼相同的比例。
3、源代碼抄襲認(rèn)定方法中的特殊因素--開源代碼
作為法官與鑒定機(jī)構(gòu)交流主要媒介的鑒定報(bào)告可能會(huì)遺漏重要的信息--“開源代碼”，此類的遺漏可能會(huì)導(dǎo)致法官做出錯(cuò)誤的判斷。
“開源代碼”的雛形最早于1968年由Internet的先驅(qū)ARPANET建立，雖然ARPANET的設(shè)計(jì)目的是使研究人員在合作一個(gè)項(xiàng)目時(shí)可以共享代碼和信息，但是它也成為了對(duì)開放源代碼可行性的一個(gè)展示。 1969年，貝爾實(shí)驗(yàn)室的研究員Ken Thompson編寫了Unix的第一個(gè)版本，這是一個(gè)多用戶，多任務(wù)的操作系統(tǒng)。在整個(gè)七十年代，Unix的代碼都在免費(fèi)的傳播，它迅速成為了在大學(xué)和研究機(jī)構(gòu)中很流行的系統(tǒng)。 本文中所指的“開源代碼”是近幾年隨著網(wǎng)絡(luò)發(fā)展而出現(xiàn)的源代碼公開和分享，此類代碼的特點(diǎn)是可以為所有使用者借鑒和無償適用，在本案的審理中，因?yàn)樵桓骐p方的產(chǎn)品均需要接入特定的國(guó)家機(jī)構(gòu)的端口，對(duì)于端口的接入方式及特定代碼已經(jīng)在官方公開的網(wǎng)頁上公布，程序編寫人員也可以在交流博客中獲取，對(duì)于雙方均采用此類“開源代碼”的，筆者認(rèn)為鑒于鑒定機(jī)構(gòu)鑒定報(bào)告的特殊使用目的，鑒定機(jī)構(gòu)有義務(wù)將檢索到的此類代碼剔除，或者在鑒定報(bào)告初稿征求意見時(shí)，被告方提出相應(yīng)證據(jù)證明某段的代碼為“開源代碼”的，鑒定機(jī)構(gòu)應(yīng)當(dāng)將此段代碼剔除。此時(shí)，鑒定機(jī)構(gòu)將不僅僅考察送檢的材料，同時(shí)是審查開源代碼是否與送檢材料重合的責(zé)任人。
另外，計(jì)算機(jī)程序的保護(hù)并非僅僅以程序代碼是否相同作為判斷的惟一參照。在程序代碼不完全相同的情況下，如果兩個(gè)程序從整體結(jié)構(gòu)到序列再到各個(gè)模塊的組織等方面是相同的，就可以認(rèn)定為侵權(quán)。此外，用戶界面的復(fù)制，即便后臺(tái)的語句完全不同，但只要在屏幕顯示上讓外行看來跟最直接的操作界面顯示一樣，照樣可以認(rèn)定為侵權(quán)。由此可知，計(jì)算機(jī)程序侵權(quán)判斷的切入點(diǎn)是很多的。程序源代碼對(duì)比是最直接的，即便程序源代碼對(duì)比不出來侵權(quán)結(jié)果，但程序的結(jié)構(gòu)、序列和組織一樣，或者界面一樣的情況下同樣可以得出侵權(quán)的結(jié)論。所以我們?cè)诳辞謾?quán)是否成立的時(shí)候并不一定非要進(jìn)行源程序?qū)Ρ?，通過其它方法能夠確定也是可以的。
至于賠償問題，即軟件侵權(quán)到底如何計(jì)算損害賠償？大多數(shù)情況下是根據(jù)實(shí)際損害來計(jì)算賠償問題。包括權(quán)利人的損失，也包括侵權(quán)人的收益，只要權(quán)利人主張的是實(shí)際損害，則必須有證據(jù)證明。在沒有證據(jù)證明權(quán)利人的實(shí)際損失和侵權(quán)人的實(shí)際收益的情況下，應(yīng)當(dāng)按定額賠償。就收益而言，關(guān)鍵在于能不能把使用包含該軟件系統(tǒng)的設(shè)備的所有收益都視為使用軟件的所得。
三、結(jié)論：
計(jì)算機(jī)軟件著作權(quán)糾紛案件具有高技術(shù)性、依賴于計(jì)算機(jī)的特性和表現(xiàn)形式的多樣性，因此，要識(shí)別和判斷侵權(quán)行為并不容易，其涉及到一系列的法律和技術(shù)問題，特別是原被告雙方均辦理著作權(quán)登記的情況下，源代碼的對(duì)比成為認(rèn)定侵權(quán)的關(guān)鍵。
從技術(shù)角度來講，鑒定機(jī)構(gòu)在認(rèn)定源代碼是否相同的標(biāo)準(zhǔn)和方法上無疑有諸多的問題，這種問題根源與軟件技術(shù)的特殊性，即在于軟件的不斷更新與升級(jí)，其更新的頻率很高、幅度很大，其更新速度遠(yuǎn)遠(yuǎn)超過其他技術(shù)的更新速度，鑒定人員對(duì)于法律問題的認(rèn)識(shí)往往會(huì)影響其采用的鑒定技術(shù)，從而對(duì)鑒定結(jié)果產(chǎn)生實(shí)質(zhì)性的影響。
從法律的角度來講，法院認(rèn)定計(jì)算軟件著作權(quán)侵權(quán)行為成立，其思路依次為原告是否擁有該計(jì)算機(jī)軟件的著作權(quán)或相關(guān)合法權(quán)利、被告的行為是否經(jīng)原告授權(quán)或者是否有其他合法依據(jù)，法官對(duì)于計(jì)算機(jī)程序源代碼的比較幾乎全部依靠鑒定機(jī)構(gòu)的意見，法官將材料提交鑒定機(jī)構(gòu)后直到鑒定機(jī)構(gòu)出具鑒定報(bào)告的時(shí)間段內(nèi)對(duì)整個(gè)鑒定過程是沒有任何參與的，有些案例中的原告因?yàn)闊o法取得被告的全部源代碼，對(duì)于能否適用證據(jù)規(guī)則第七十五條的妨礙舉證推定規(guī)則，實(shí)踐中多有爭(zhēng)議，部分法官則直接將中國(guó)版權(quán)中心備案的部分代碼作為檢材提交，個(gè)案中備案源代碼只占總程序的小部分，因此如何科學(xué)的認(rèn)定侵權(quán)需要法官與鑒定機(jī)構(gòu)充分的溝通。
法律與技術(shù)層面的割裂造成了對(duì)于源代碼侵權(quán)認(rèn)定中的種種問題，例如軟件的版本問題，法官對(duì)于不同版本軟件之間的區(qū)別，以及原告在立案時(shí)以某一個(gè)登記的版本作為證據(jù)，但是在申請(qǐng)鑒定時(shí)又要求對(duì)比另外一個(gè)版本，此類問題與案件的具體情況有關(guān)。同時(shí)又涉及專業(yè)的軟件知識(shí)。再例如對(duì)于軟件著作權(quán)糾紛中源代碼相同比例與是否存在“實(shí)際接觸”的關(guān)系問題，在具體的審判中，往往同時(shí)涉及技術(shù)層面和法律問題。同醫(yī)療鑒定不同，法官對(duì)于此類案件鑒定結(jié)論的運(yùn)用，往往不單純是一個(gè)法律判斷的問題，軟件著作權(quán)案件中源代碼侵權(quán)的認(rèn)定無疑對(duì)法官的能力提出了更高的要求。對(duì)于此類問題的解決不可能在短時(shí)間內(nèi)完成，法官軟件知識(shí)的專業(yè)化是解決此類問題的方向，短期內(nèi)加強(qiáng)法律與技術(shù)層面的溝通與交流可以有效的解決源代碼侵權(quán)認(rèn)定中出現(xiàn)的問題。律師建議在個(gè)案中法官應(yīng)當(dāng)對(duì)鑒定機(jī)構(gòu)認(rèn)定侵權(quán)的標(biāo)準(zhǔn)與方法予以明確，以便更加科學(xué)的解決源代碼侵權(quán)的認(rèn)定問題。
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