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法越辯越明

法律共同體成員之間不同觀點(diǎn)的爭鳴

有利于在思想碰撞和思辨中

事實(shí)、法律和刑法理論的不斷往返之間

共同探求法律的真實(shí)含義

進(jìn)而共同實(shí)現(xiàn)案件實(shí)體的公平正義

一起來聽聽他們怎么說

片面共犯，是參與同一犯罪的人中，一方認(rèn)識(shí)到自己是在和他人共同實(shí)施符合構(gòu)成要件的違法行為，而另一方?jīng)]有認(rèn)識(shí)到有他人和自己共同實(shí)施的情形。國家工作人員利用其他國家工作人員的職務(wù)便利為請托人謀利，自己收取財(cái)物后將其中部分財(cái)物分給他人，轉(zhuǎn)送行為可視為對(duì)違法所得進(jìn)行分配，是在他人不知情的情況下與之形成共同受賄犯罪；被利用的其他國家工作人員，明確認(rèn)知到自己為請托人謀取利益，只不過通過上一層級(jí)的國家工作人員轉(zhuǎn)送財(cái)物而已，認(rèn)為自己在單獨(dú)實(shí)施受賄犯罪。

本案的情形，即屬于片面共犯。本案中，李某認(rèn)為自己幫助船主處理違法事宜，通過張某收取船主的錢款，但事實(shí)上張某與船主之間已經(jīng)就謀利、收錢有所約定。從張某的角度看，其想通過李某的行為為船主謀利，李某也表示同意，應(yīng)當(dāng)認(rèn)為已經(jīng)與李某形成共同犯罪；從李某的角度看，因張某對(duì)自己并沒有明確的斡旋表示，也沒有表明辦事后一起分錢，僅稱有人愿意出錢辦事，其并未認(rèn)識(shí)到張某與自己共同犯罪，未與張某形成共犯關(guān)系。二人之間實(shí)際上形成了片面共犯的關(guān)系，張某應(yīng)對(duì)整個(gè)過程承擔(dān)責(zé)任；李某因未與張某形成共同犯罪，僅對(duì)自己的行為負(fù)責(zé)任。由于張某、李某均是利用各自職權(quán)或者地位形成的便利條件，斡旋其他國家工作人員，故均為斡旋受賄。

另外，用片面共犯理論來處理本案，也可以實(shí)現(xiàn)罪責(zé)刑相適應(yīng)。對(duì)于張某以收受請托人80萬元總額來認(rèn)定其受賄的刑事責(zé)任；對(duì)于李某，則以實(shí)際獲得的20萬元來認(rèn)定其受賄的刑事責(zé)任，進(jìn)而實(shí)現(xiàn)罰當(dāng)其罪。如果要對(duì)國家工作人員的轉(zhuǎn)送財(cái)物行為再單獨(dú)評(píng)價(jià)為行賄，與收受請托人財(cái)物構(gòu)成的受賄罪（以總額認(rèn)定犯罪數(shù)額）予以數(shù)罪并罰，會(huì)導(dǎo)致國家工作人員實(shí)際所得越少則處罰越重，當(dāng)轉(zhuǎn)送全部數(shù)額時(shí)罪責(zé)刑失當(dāng)最為明顯。即使以實(shí)際獲得數(shù)額認(rèn)定受賄罪，也會(huì)導(dǎo)致不當(dāng)。例如：當(dāng)國家工作人員轉(zhuǎn)送小額財(cái)物尚未達(dá)到行賄罪追訴起點(diǎn)時(shí)，只能以受賄罪定罪處罰，對(duì)其行為的定性存在評(píng)價(jià)不足；當(dāng)國家工作人員轉(zhuǎn)送財(cái)物的數(shù)額未達(dá)到行賄罪追訴起點(diǎn)、實(shí)際所得的數(shù)額未達(dá)到受賄罪追訴起點(diǎn)，但兩者相加則達(dá)到行受賄犯罪的追訴起點(diǎn)時(shí)（如國家工作人員收取請托人財(cái)物共5萬元，將其中2.5萬元轉(zhuǎn)送他人），國家工作人員無法構(gòu)成受賄罪或行賄罪，如此處理，將與刑法教義學(xué)和人民群眾的日常感知相悖。

第一，基于受賄罪權(quán)錢交易的本質(zhì)特征，作為受賄罪構(gòu)成要件的“收受他人財(cái)物”應(yīng)指在非法獲得、占有他人財(cái)物的主觀故意支配之下實(shí)施的客觀行為。2007年《關(guān)于辦理受賄刑事案件適用法律若干問題的意見》（以下簡稱《意見》）第9條第1款規(guī)定，“國家工作人員收受請托人財(cái)物后及時(shí)退還或者上交的，不是受賄?！痹撘?guī)定明確了不以非法占有受賄故意收受財(cái)物的行為不是受賄。本案中，張某收受財(cái)物后轉(zhuǎn)送的行為不成立受賄罪。因?yàn)閺埬吃谑帐茉?0萬元前即明確向李某表示“朋友愿意出30萬元至40萬元辦這個(gè)事情”，張某對(duì)該數(shù)額范圍內(nèi)實(shí)際轉(zhuǎn)送的錢款主觀上沒有非法占有的故意；客觀上張某雖然收受了20萬元財(cái)物，但目的是為了轉(zhuǎn)送給李某，對(duì)該財(cái)物沒有受賄故意的行為。

第二，受賄共同犯罪需要各行為人實(shí)施了共同犯罪行為，具有共同犯罪故意。《意見》規(guī)定，“特定關(guān)系人以外的其他人與國家工作人員通謀，由國家工作人員利用職務(wù)上的便利為請托人謀取利益，收受請托人財(cái)物后雙方共同占有的，以受賄罪的共犯論處”。據(jù)此，非特定關(guān)系第三人與國家工作人員成立受賄共犯要求通謀和共同占有兩個(gè)要件。本案中，張某轉(zhuǎn)送財(cái)物不應(yīng)認(rèn)定為與李某共同受賄。因?yàn)閺埬持饔^上對(duì)該20萬元并沒有受賄的故意；而李某也并不清楚張某還因辦理請托事項(xiàng)收受請托人的其他財(cái)物，李某主觀僅能認(rèn)知張某為請托事項(xiàng)收取請托人20萬元并全部轉(zhuǎn)送。所以李某與張某沒有共同受賄的主觀故意。此外，雖然張某也是國家工作人員，但其就請托事項(xiàng)并無職務(wù)便利，本質(zhì)上與非特定關(guān)系第三人無異。在該20萬元為李某單獨(dú)占有的情況下，不應(yīng)認(rèn)定張某與李某共同受賄。

第三，國家工作人員也能成立行賄罪。行賄罪與受賄罪是對(duì)合犯，兩者保護(hù)的法益都包含國家工作人員職務(wù)行為的不可收買性。但在犯罪主體的要求方面兩者正好相反，行賄罪是一般主體。這就意味著，如果一個(gè)國家工作人員為謀取不正當(dāng)利益，給予其他國家工作人員財(cái)物的行為，也具備行賄罪構(gòu)成要件該當(dāng)性。本案中，張某轉(zhuǎn)送財(cái)物20萬元應(yīng)認(rèn)定向李某行賄。

第四，認(rèn)定張某行賄不涉及與斡旋受賄重復(fù)評(píng)價(jià)。張某基于本人職權(quán)形成的便利條件向李某斡旋并收受財(cái)物即已構(gòu)成受賄罪。張某送出該20萬元是在斡旋基礎(chǔ)上的加碼行為應(yīng)單獨(dú)評(píng)價(jià)。此外，對(duì)張某的斡旋受賄行為與行賄行為不應(yīng)適用牽連犯從一重處原則。本案中張某的斡旋受賄行為和行賄行為顯然不是原因和結(jié)果的關(guān)系。張某斡旋受賄行為與行賄行為都是實(shí)現(xiàn)為請托人謀取不正當(dāng)利益的手段，兩者也不構(gòu)成手段和目的的關(guān)系。因此，張某的兩種犯罪行為不構(gòu)成牽連犯。再者，牽連犯理論只是一種避免刑罰過重的手段。針對(duì)張某收取他人財(cái)物后不同的處置行為分別定罪并罰體現(xiàn)罰當(dāng)其罪的司法原則。

其次，受賄共同犯罪同樣存在刑法第29條所規(guī)定的教唆犯，盡管司法實(shí)踐中鮮有認(rèn)定。國家工作人員之間轉(zhuǎn)請托行為可以認(rèn)定為共同受賄中的教唆行為。張某和李某作為共同犯罪的參與人，二人是教唆與被教唆的關(guān)系，而不是幫助與被幫助關(guān)系。具體來說：一方面，張某不能單獨(dú)構(gòu)成（斡旋）受賄罪。因?yàn)榘凑招谭ǖ?88條的規(guī)定，斡旋受賄是“國家工作人員利用本人職權(quán)或者地位形成的便利條件，通過其他國家工作人員職務(wù)上的行為”，張某不是利用其本人職權(quán)或者地位形成的便利條件，而是利用李某職權(quán)或者地位形成的便利條件，通過趙某的職務(wù)行為為船主謀取不正當(dāng)利益。張某明知李某并無辦理此事的職務(wù)便利，李某必然需要通過其他國家工作人員的職務(wù)行為才能辦成，因此張某向李某提出幫助船主放船的犯意，是想通過李某職權(quán)或地位形成的便利，斡旋具有職務(wù)便利的其他國家工作人員。因此張某利用李某職權(quán)或地位形成的便利條件，為船主謀取不正當(dāng)利益的行為，不能成立斡旋受賄罪。另一方面，張某是唆使李某產(chǎn)生了受賄的故意，并進(jìn)而實(shí)施斡旋其他國家工作人員為請托人謀取利益的行為，而不是在李某已具有受賄犯罪故意的情況下提供幫助，所以張某和李某二人是教唆與被教唆的關(guān)系。

再次，在合理界定涉案的國家工作人員之間的共犯參與形態(tài)后，每個(gè)人應(yīng)承擔(dān)的犯罪數(shù)額就較為容易區(qū)分，即各共同犯罪人應(yīng)對(duì)其共同故意范圍內(nèi)的犯罪行為及其結(jié)果負(fù)刑事責(zé)任。本案中，張某向李某提出犯意時(shí)，二人具有共同收受30萬元至40萬元賄賂的故意。在犯罪實(shí)行過程中，船主的行賄金額變?yōu)?0萬元，張某的共同（斡旋）受賄故意也隨之變?yōu)槭帐?0萬元，但張某卻告知李某受賄金額變化為20萬元，因此李某的受賄故意亦變?yōu)榱?0萬元。根據(jù)主客觀相一致的原則，李某只對(duì)20萬元的受賄金額承擔(dān)責(zé)任，張某則對(duì)80萬元的受賄金額承擔(dān)責(zé)任。在共同受賄犯罪中，張某接受請托、向李某轉(zhuǎn)達(dá)請托，收受財(cái)物并分配贓款，既實(shí)施了教唆行為又實(shí)施了實(shí)行行為；李某實(shí)施了斡旋國家工作人員為船主謀取利益的行為，二人在共同犯罪中均起主要作用，均系主犯，但張某在共同犯罪中的作用要大于李某。