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2020年8月15日，吸毒人員黃某電話聯(lián)系被告人王肖購買300元的毒品冰毒，當(dāng)日1時許，被告人王肖在大安區(qū)中國工商銀行門口將300元的冰毒販賣給吸毒人員黃某。

2020年8月17日，吸毒人員黃某再次電話聯(lián)系被告人王肖購買300元的毒品冰毒，當(dāng)日11時許，被告人王肖在大安區(qū)中國工商銀行門口將300元的冰毒販賣給吸毒人員黃某后，被民警現(xiàn)場抓獲。民警當(dāng)場從被告人王肖處查獲黃某購買冰毒的現(xiàn)金300元，從黃某處查獲王肖販賣的冰毒一包，重0.48克。該查獲的冰毒經(jīng)鑒定，未檢出甲基苯丙胺成分。

自貢市大安區(qū)人民法院認(rèn)為，根據(jù)《刑法》第三百四十七條第一款“走私、販賣、運(yùn)輸、制造毒品的，無論數(shù)量多少，都應(yīng)當(dāng)追究刑事責(zé)任，予以刑事處罰”、第四款“走私、販賣、運(yùn)輸、制造鴉片二百克以上不滿一千克、海洛因或者甲基苯丙胺不滿十克或者其他少量毒品的，處三年以下有期徒刑、拘役或者管制，并處罰金；情節(jié)嚴(yán)重的，處三年以上七年以下有期徒刑，并處罰金”之規(guī)定，被告人王肖具有販賣毒品的主觀故意，且已實(shí)施兩次販賣毒品的行為，已構(gòu)成販賣毒品罪。公訴機(jī)關(guān)指控的罪名和事實(shí)成立。根據(jù)《中華人民共和國刑法》第二十三條“已經(jīng)著手實(shí)行犯罪，由于犯罪分子意志以外的原因而未得逞的，是犯罪未遂。對于未遂犯，可以比照既遂犯從輕或者減輕處罰”之規(guī)定，被告人王肖將不含有甲基苯丙胺成分的毒品當(dāng)做冰毒予以販賣，系已經(jīng)著手實(shí)施販賣毒品的行為，由于意志以外的原因而未能得逞，屬于犯罪未遂，依法可以比照既遂犯從輕或者減輕處罰。被告人王肖到案后，如實(shí)供述其罪行，可以從輕處罰。

我國刑法僅僅在刑法第二十三條第一款明確了犯罪未遂的定義，不能犯未遂只是在刑法理論上進(jìn)行探討，我國刑法理論認(rèn)為，實(shí)踐中并非所有犯罪行為均能達(dá)到既遂狀態(tài)，在實(shí)施犯罪過程中，由于意志以外的原因而未能達(dá)到既遂的就是犯罪未遂。犯罪未遂有分為能犯未遂和不能犯未遂。能犯未遂，是指由于意志以外的原因未能達(dá)到既遂，而該犯罪行為有達(dá)到既遂的可能。如行為人想搶劫金店但在前往金店的路上被警方抓獲。不能犯未遂，是指犯罪行為不可能達(dá)到既遂，原因是行為人事實(shí)認(rèn)識錯誤，并可根據(jù)行為人認(rèn)識錯誤的內(nèi)容，再次區(qū)分為對象不能犯的未遂和工具不能犯的未遂，對象不能犯的未遂，例如本欲強(qiáng)奸婦女，結(jié)果發(fā)現(xiàn)是男性，無法實(shí)施強(qiáng)奸行為；意圖盜竊他人錢包，趁他人疏忽之際將錢包偷走，結(jié)果發(fā)現(xiàn)錢包里并無錢財(cái)?shù)惹樾巍９ぞ卟荒芊傅奈此?，例如，行為人本想用砒霜去毒死仇人結(jié)果卻錯拿成了白糖，仇人毫無損傷，白糖無法造成仇人死亡；行為人預(yù)謀殺人，從家里攜帶農(nóng)藥放于仇人水杯里，事實(shí)上，所攜帶的農(nóng)藥因時間過久失效已不具有毒性，無法造成他人死亡后果等情形。

1.主觀說，認(rèn)為處罰依據(jù)是行為人的犯罪意思。即使結(jié)果未發(fā)生，但只要行為已經(jīng)表明行為人的犯罪意思的話，即體現(xiàn)了行為人的危險性，從社會防衛(wèi)的角度看就應(yīng)當(dāng)予以處罰。很明顯主觀說的觀點(diǎn)是片面的，而且該學(xué)說幾乎完全否定了犯罪行為在處罰犯罪中的作用，否定了犯罪行為本身存在的價值。依據(jù)主觀說的觀點(diǎn)，則犯罪預(yù)備、犯罪未遂與犯罪既遂之間的處罰便沒有差異，一視同仁的處罰了，這種觀點(diǎn)與我國刑法定罪量刑的原則也不一致。

2.客觀說，該種觀點(diǎn)認(rèn)為處罰依據(jù)應(yīng)當(dāng)從客觀方面進(jìn)行判斷，關(guān)鍵在于具有侵害法益的危險?？陀^說內(nèi)部又可以分為形式客觀說與實(shí)質(zhì)客觀說。

（1）形式客觀說，該說認(rèn)為處罰依據(jù)是有實(shí)現(xiàn)犯罪的現(xiàn)實(shí)危險。形式客觀說與犯罪構(gòu)成要件相結(jié)合，認(rèn)為發(fā)生了符合犯罪構(gòu)成要件的危險便值得處罰。但行為人在無意識狀態(tài)下的行為（如精神病發(fā)作、夢游）雖然符合犯罪構(gòu)成要件，但在我國刑法上是不認(rèn)為是犯罪的。且行為人客觀上的犯罪表現(xiàn)終究其主觀意志下的產(chǎn)物，形式客觀說則過于注重危害行為的客觀方面而忽視了行為人的主觀意志。

（2）實(shí)質(zhì)客觀說，該說認(rèn)為處罰依據(jù)是對法益侵害的客觀危險。實(shí)質(zhì)客觀說與形式客觀說并不是對立的關(guān)系，而是在認(rèn)為形式客觀說存在未揭示出實(shí)質(zhì)內(nèi)涵的弊端，在形式客觀說的前提下運(yùn)用實(shí)質(zhì)的觀點(diǎn)加以解釋而形成的學(xué)說，實(shí)質(zhì)的客觀說又分為許多觀點(diǎn)，如行為危險說，該說認(rèn)為，處罰依據(jù)是行為的危險；結(jié)果危險說，該說認(rèn)為，處罰依據(jù)是結(jié)果的危險，即行為所造成的危險狀態(tài)；綜合危險說，該說認(rèn)為，處罰的依據(jù)是行為危險和結(jié)果危險的結(jié)合，二者都不可少。應(yīng)當(dāng)說，行為的危險與作為結(jié)果的危險在大多數(shù)情形下的判斷都是一致的，只有在行為與結(jié)果存在地點(diǎn)間隔的隔地犯以及存在時間間隔的隔時犯的場合會有差別。實(shí)質(zhì)的客觀說確實(shí)能為處罰未遂犯尋找到客觀方面的實(shí)質(zhì)性的依據(jù)，比起主觀說，客觀說也確實(shí)對未遂犯的處罰范圍有所限制，但實(shí)質(zhì)的客觀說同形式的客觀說，忽略了行為人主觀方面的惡性，較為片面。

3.折中說，該說認(rèn)為判斷不能犯未遂的處罰依據(jù)應(yīng)當(dāng)結(jié)合主觀說與客觀說的觀點(diǎn)，同時考慮行為人的主觀惡性，進(jìn)行必要的社會防衛(wèi)，也要考慮行為人的行為所造成的危險，進(jìn)而對未遂犯進(jìn)行處罰。折中說中和了主觀說與客觀說的觀點(diǎn)，避免了純粹主觀說與純粹客觀說的弊端，也合乎我國刑法的基本理論。但筆者認(rèn)為折中說的弊端在于，其雖然結(jié)合了主觀說、客觀說的優(yōu)點(diǎn)，但因主觀說、客觀說在對未遂犯處罰的依據(jù)上有明顯的分歧，導(dǎo)致折中說對未遂犯的處罰依據(jù)較為模糊，在實(shí)務(wù)中難以作出確切的判斷。

筆者認(rèn)為，處罰未遂犯，是因?yàn)槲此旆覆粌H在主觀上有違反法律秩序，損害法益的犯意，而且客觀上為這種思想付出了行動。但就犯罪行為而言行為是不能脫離危害而單獨(dú)存在的法益的侵害是犯罪的本質(zhì)。只有當(dāng)這種行為具有侵犯法益的危險時才能成為刑法所要調(diào)整的對象。所以在實(shí)務(wù)中對未遂犯進(jìn)行處罰時，適用實(shí)質(zhì)客觀說的觀點(diǎn)是更合適的。而在判斷行為人的行為有無侵害法益的危險性時，在理論界又有若干個不同的觀點(diǎn)。

1.純粹主觀說。該說認(rèn)為只要行為人基于犯罪的意思實(shí)施了行為，不管該行為在事實(shí)上對法益的侵害是否具有危險。由于行為人實(shí)施犯罪的危險性格被確證性格本身就獲得了刑罰處罰的正當(dāng)根據(jù)即使行為沒有得逞也具有值得處罰的法益侵害的危險應(yīng)當(dāng)成立未遂犯不再構(gòu)成不能犯。該觀點(diǎn)認(rèn)為除了迷信犯之外的所有未遂犯，都可以比照既遂犯的標(biāo)準(zhǔn)進(jìn)行處罰。原則上不承認(rèn)不可罰的未遂犯。純粹主觀說的弊端是較為明顯的，其采取主觀歸罪的原則認(rèn)為只要主觀上具有犯意不論行為人的客觀行為如何均構(gòu)成犯罪。該說以行為人的認(rèn)識為基準(zhǔn)判斷危險的有無，這將導(dǎo)致刑法處罰的范圍擴(kuò)大將對法益不可能產(chǎn)生任何危險性的行為也納人處罰的范圍。

2.抽象危險說，該說認(rèn)為應(yīng)當(dāng)以行為人在行為當(dāng)時所認(rèn)識的事實(shí)為基礎(chǔ)，以一般人的見地判斷有無危險。如果按照行為人的計(jì)劃實(shí)施行為具有發(fā)生結(jié)果的危險性就是未遂犯;即使按照行為人的計(jì)劃也不具有發(fā)生結(jié)果的危險性則是不能犯。該說認(rèn)為對未遂犯的處罰并不在于行為的客觀性，而在于行為人主觀上的計(jì)劃內(nèi)容對法秩序的危險性。

3.具體危險說。該學(xué)說主張以行為當(dāng)時行為人認(rèn)識的事實(shí)以及一般人可能認(rèn)識的事實(shí)為基礎(chǔ)從客觀的見地作為對事后的預(yù)測，判斷有無發(fā)生結(jié)果的危險。有結(jié)果發(fā)生的危險即為未遂犯，否則為不可罰不能犯。理論界對具體危險說的批判主要是認(rèn)為依據(jù)具體危險說判斷行為危險性的有無具有不確定性。當(dāng)一般人認(rèn)識的事實(shí)與行為人特別認(rèn)識的事實(shí)相互矛盾時究竟是以一般人認(rèn)識的事實(shí)為判斷基礎(chǔ)還是以行為人特別認(rèn)識的事實(shí)為判斷基礎(chǔ)?同時具體危險說主張以一般人的判斷為基準(zhǔn)判斷行為是否具有危險性，而不是以客觀的科學(xué)的因果法則判斷危險性的有無，容易將科學(xué)上完全沒有危險性的行為認(rèn)定為具有危險性擴(kuò)大了處罰的范圍。

4.客觀危險說包括絕對不能說和相對不能說。該學(xué)說從行為侵害法益的現(xiàn)實(shí)的、直接的危險性中尋求未遂犯的可罰性根據(jù)。如果行為人所意欲侵害的結(jié)果不能實(shí)現(xiàn)的為絕對不能犯;如果行為人的行為自身雖然具有實(shí)現(xiàn)侵害結(jié)果的可能性但由于在特定狀況下偶然的不能實(shí)現(xiàn)犯罪結(jié)果的為相對不能犯未遂。客觀危險說片面強(qiáng)調(diào)出現(xiàn)物理的、現(xiàn)實(shí)的、自然科學(xué)上侵害結(jié)果的可能性為定罪的標(biāo)準(zhǔn)而完全忽視了行為人主觀犯意抹殺了行為人在法規(guī)范意義上的危險性。同時客觀危險性從事后判斷行為是否具有危險性那么實(shí)際。上沒有造成法益侵害結(jié)果的行為都是絕對不能。所以其劃分絕對不能和相對不能本身是不確定的。

5.印象理論。印象理論是從刑罰的一般預(yù)防理論中誕生的由德國學(xué)者提出。該理論認(rèn)為如果對有計(jì)劃的并開始實(shí)施的嚴(yán)重犯罪不加以處罰不會動搖公眾對法秩序有效性的信賴，那么此種行為就是不可罰不能犯，否則為未遂犯。例如用手槍射擊飛機(jī)的行為顯屬無知而非基于對手槍射程的過高估計(jì)該行為不具有可罰性。

具體危險說以行為人行為當(dāng)時特別認(rèn)識到的事實(shí)以及一般人可能認(rèn)識到的事實(shí)為基礎(chǔ)從科學(xué)的立場出發(fā)來判斷危險性的有無具有其合理性。但具體危險說事前判斷的標(biāo)準(zhǔn)會導(dǎo)致刑法處罰上出現(xiàn)矛盾的現(xiàn)象。例如行為人去盜竊錢包，打開錢包后發(fā)現(xiàn)里面沒有錢那么依據(jù)具體危險說一般人可能認(rèn)識到錢包里應(yīng)該是有錢的行為人去盜竊他人錢包其行為的危險性大應(yīng)當(dāng)以犯罪未遂進(jìn)行處罰。但是如果行為人打開錢包后發(fā)現(xiàn)里面只有50元錢根據(jù)我國刑法規(guī)定盜竊數(shù)額不大的不認(rèn)為是犯罪行為人的行為不構(gòu)成犯罪。這樣就會出現(xiàn)讓人們難以接受的局面盜竊50元不構(gòu)成犯罪，而盜竊空錢包卻構(gòu)成盜竊罪未遂。所以應(yīng)當(dāng)將具體危險說與犯罪構(gòu)成要件相結(jié)合。如在盜竊空錢包案中，無法認(rèn)定行為人有盜竊數(shù)額較大公私財(cái)務(wù)的行為，所以應(yīng)當(dāng)不認(rèn)為是犯罪?；貧w到文初的案例，販賣毒品罪屬于行為犯，行為犯不能犯未遂中的危險是“行為可能完成”的危險。根據(jù)具體危險說如果行為人特別認(rèn)識的事實(shí)和一般人可能認(rèn)識的事實(shí)表明行為人在當(dāng)時的情況下很可能會完成犯罪行為那么應(yīng)當(dāng)認(rèn)定為不能犯未遂。在本案中，可以認(rèn)為行為人的特別認(rèn)識與一般人的可能認(rèn)識是一致的，即被告人王肖向黃某販賣冰毒，從這一角度進(jìn)行判斷，可以得出行為人的行為有產(chǎn)生犯罪結(jié)果的危險，應(yīng)當(dāng)認(rèn)定為犯罪未遂。但結(jié)合販賣毒品罪的犯罪構(gòu)成要件，由于被查獲的冰毒經(jīng)鑒定，未檢出甲基苯丙胺成分。不能認(rèn)定被告人王肖的行為侵害了國家對毒品的管理制度和人民的生命健康，故在判斷犯罪構(gòu)成要件階段得到了否定的、不可罰的結(jié)論，不應(yīng)當(dāng)對王肖的行為認(rèn)定為販賣毒品罪未遂。