江蘇省淮安市中級人民法院
刑 事 判 決 書
(2020)蘇08刑終64號
抗訴機關（原公訴機關）淮安市淮陰區(qū)人民檢察院。
原審被告人某甲，男，199*年*月*日出生于淮安市淮陰區(qū)，漢族，大專文化，無業(yè)，住淮安市淮陰區(qū)。因本案于2018年7月23日被取保候審，同年11月12日被刑事拘留，同年12月13日被逮捕。現羈押于淮安市看守所。
指定辯護人張海燕、支冠一，江蘇吳非律師事務所律師。
淮安市淮陰區(qū)人民法院審理淮安市淮陰區(qū)人民檢察院指控原審被告人某甲犯盜竊罪、信用卡詐騙罪一案，于2019年12月10日作出（2019）蘇0804刑初143號刑事判決。宣判后，原公訴機關淮安市淮陰區(qū)人民檢察院不服，提出抗訴。本院依法組成合議庭于2020年9月10日公開開庭審理了本案，江蘇省淮安市人民檢察院指派副檢察長劉月進、檢察員張岳男出庭履行職務，原審被告人某甲及其辯護人支冠一到庭參加訴訟。本案經合議庭評議并報經本院審判委員會研究決定，現已審理終結。
原審判決認定：
一、盜竊事實
2015年6月至2018年11月，被告人某甲在淮安市淮陰區(qū)、清江浦區(qū)境內，實施盜竊9起，盜竊財物合計價值人民幣84008.98元，具體分述如下：
1、2015年6月3日11時許，被告人某甲到淮安市淮陰區(qū)黃河花園步行街“御膳叉骨”店內，盜竊該店柜臺上的白色小米手機1部。經鑒定，被盜手機價值人民幣1079元。
2、2018年9月23日5時許，被告人某甲到淮安市清江浦區(qū)淮海第一城小區(qū)南門保安室內，盜竊黑牡丹白酒2箱。經鑒定，被盜白酒價值人民幣2600元。
另查明，該2箱白酒已被公安機關追回并發(fā)還被害人王某甲。
3-7、2018年10月14日，被告人某甲到淮安市清江浦區(qū)水門橋手機商城，以借用尹某手機為名，用尹某、尹振清支付寶掃描第三方平臺二維碼進行虛假交易和套現的方式，分別盜竊二人“螞蟻花唄”內授信資金人民幣10000元、8300元。
同年10月15日，被告人某甲到該商城，以借用手機為名，登陸尹某百度網盤×××、美團×××，分別辦理貸款人民幣4100元、6000元，后將2筆貸款盜竊至自己使用的財付通賬戶中。
同年10月16日，被告人某甲到該商城，以借用手機為名，登陸尹某微博×××，辦理貸款人民幣4700元，并轉移至自己的支付寶賬戶；用尹某京東×××掃描第三方平臺二維碼進行虛假交易和套現的方式，盜竊尹某“京東白條”內授信資金人民幣3480元。
同年10月17日，被告人某甲到該商城，以借用手機為名，登陸尹某去哪兒旅行×××，辦理貸款人民幣18000元，并將貸款盜竊至自己的支付寶賬戶中。
同年10月23日，被告人某甲到該商城，以借用手機為名，用尹某支付寶掃描第三方平臺二維碼進行虛假交易和套現的方式，盜竊尹某已綁定到支付寶的廣發(fā)銀行信用卡中的授信資金人民幣5799.98元。
上述事實，被告人某甲在開庭審理過程中無異議，且有被害人劉某乙、王某甲、尹某陳述，未到庭證人吉愛芳等人證言筆錄，銀行卡交易明細、支付寶賬單、×××借款、還款記錄等書證，價格認定結論書，扣押、發(fā)還物品清單，圖偵研判報告等證據證實。
8、2017年11月14日下午，被告人某甲在淮安市淮陰區(qū)王家營街道程某經營的“淮陰區(qū)值得信商行”內，利用幫助程某激活廣發(fā)銀行信用卡之機，使用該信用卡辦理了12000元的財智金分期業(yè)務，并將該筆財智金盜竊至自己的微信賬戶中。
上述事實有下列證據證實：
（1）被告人某甲的供述，證實當日程某請其幫忙激活廣發(fā)銀行信用卡，其用程某的手機關注廣發(fā)銀行公眾號，綁定和激活程的信用卡，在激活時程某告知自己設定的密碼，幫程某辦理1.2萬元分期，并提現至程的廣發(fā)銀行儲蓄卡。后用其自己的微信關注廣發(fā)銀行公眾號并綁定程的儲蓄卡，將1.2萬元轉入自己的微信中，并且知道程某的手機不會收到短信提示。已經歸還程某1.2萬元并得到其諒解。盜竊這1.2萬元是為了償還其他欠債。
（2）被害人程某的陳述，證實自己將廣發(fā)銀行信用卡、儲蓄卡和手機交給某甲，請蔣幫自己激活銀行卡，后某甲盜竊自己廣發(fā)信用卡中的1.2萬元。某甲承諾在2018年6月20日前還款，但一直未還。2018年11月，某甲償還盜竊的1.2萬元，對蔣表示諒解。
（3）廣發(fā)銀行協助查詢財產通知書、程某廣發(fā)銀行卡賬戶交易明細，證明2017年11月14日程某尾號5137的廣發(fā)銀行信用卡辦理1.2萬元財智金分期貸款業(yè)務，該1.2萬元轉入程某尾號4298廣發(fā)銀行儲蓄卡中，并于當天通過財付通提現。
（4）借條、微信轉賬截圖，證明程某與某甲之間存在一定的經濟往來。
（5）諒解書，證明程某于2018年11月1日出具諒解書表示已收到某甲還款，對某甲表示諒解。
（6）辨認筆錄，證明程某辨認出某甲。
9、2018年11月11日，被告人某甲到淮安市淮陰區(qū)東昇花園“廣進煙酒店”，以借用手機為名，盜竊王某乙綁定支付寶的農業(yè)銀行卡內資金人民幣7950元。
上述事實有下列證據證實：
（1）被告人某甲的供述，證實2018年11月11日下午6時許，其經過廣進煙酒店，一方面想弄點錢，一方面因為跟父親有矛盾想做點出格的事情氣他、讓他有所觸動，就以自己微信被鎖住、借用手機的名義向煙酒店老板娘借到手機。用查看本機號碼以及手機短信驗證碼登陸的方式在網頁上登陸手機支付寶，轉了7950元到朋友劉某甲的賬戶。之所以轉到劉某甲賬戶是因為自己的支付寶賬號被限制交易，平時會借用劉某甲的支付寶賬號進行支付、轉賬。之后離開該煙酒店，在煙酒店附近準備打電話給劉某甲時，接到王某乙電話，承認轉錢，之后一直聯系劉某甲，劉某甲退了一部分錢，加上通過向其他朋友借款，把錢還上。另證實其欠劉某甲家?guī)兹f元錢。
（2）被害人王某乙的陳述，證實11月11日某甲到店里稱手機被鎖，借手機驗證解鎖。過了半個小時左右，把手機還回來，蔣離開1分鐘左右，其妻子發(fā)現7950元錢被人轉走。后發(fā)現某甲用該手機發(fā)的短信內容是一個手機號碼，撥通后是某甲接電話，承認錢是他轉走的，并稱十分鐘后就還回來。其到東昇花園門口將某甲帶回店里，后錢一直沒有退回來，聯系他父親到場也沒有退錢，就打電話報警。某甲到了派出所之后四處籌錢，到夜里兩三點鐘才將錢退回來。被轉款的這張農行卡綁定另外一部手機，收到短信提示轉了7950元。
（3）證人劉某甲的證言，證實2018年11月11日晚，某甲通過一個叫“海霞”的支付寶轉7950元到其支付寶，看到轉賬消息時，問他錢從哪里來的，他說從外面借的。后來又讓其把剛轉的錢立馬轉給他。一開始準備一分錢也不還給某甲，因為某甲欠其很多錢，某甲著急了，說這筆錢不是借來的，是從親戚那里轉來的，這么做是為了氣他爸的。被他爸發(fā)現了，他爸把他帶到派出所了，他還拍了一個自己在派出所的視頻，后來轉了6000元給某甲。
（4）手機短信截圖，證明王某乙手機接到內容為尾號2972的農行卡通過支付寶向外轉賬7950元的短信。
（5）劉某甲與某甲微信聊天記錄，證明某甲向劉某甲要求返還錢款并稱自己是為氣父親才轉這筆錢。
二、信用卡詐騙事實
2018年2月至10月，被告人某甲在淮安市淮陰區(qū)、清江浦區(qū)境內，以騙取等非法方式獲取他人信用卡信息資料，并通過智能手機終端進行使用，實施信用卡詐騙活動4起。具體分述如下：
1、2018年2月9日下午，被告人某甲在淮安市淮陰區(qū)東昇花園小區(qū)對面的中國銀行門前，以借用身份信息購買手機為名，騙取趙某的中國銀行卡卡號、身份證號，并使用上述信用卡信息資料、身份信息資料在趙某的手機上注冊分期樂手機×××，辦理貸款人民幣12000元。后被告人某甲將該筆貸款從趙某的中國銀行賬戶轉移到自己的支付寶賬戶中。直至2018年8月9日，尚余8000余元未歸還。
上述事實有下列證據證實：
（1）被告人某甲的供述，證實因缺錢，2018年2月9日找到趙某，以使用他的手機和身份信息在網絡上優(yōu)惠買手機的理由騙得趙某的身份證、手機、銀行卡。在他的手機上下載分期樂軟件并注冊，做了12000元分期貸款，該筆貸款發(fā)放至他的中國銀行卡中。后又登陸趙某的支付寶將1.2萬元轉入自己的支付寶，將分期樂軟件刪除，騙他說手機沒有買成。過了半個月，趙某說他收到還款的短信提醒，其對他說是買手機的扣款短信，其每個月會按時還錢。之后其沒有按時還款，趙某就不停地催促。到七八月份時，趙某要出國，催促其把錢還清，其當時沒有還一直拖著，趙某報警，知道他報警后將貸款還清。
（2）被害人趙某的陳述，證實2018年2月9日，某甲稱要用其身份信息購買手機，并借其手機下載×××，后說沒有購買成功，將手機還給自己，發(fā)現被他操作過的×××、短信都刪除了。到2月26日收到還款信息，聯系某甲，他說會按時還款，但之后經常不按時還款。后自己下載該×××，叫分期樂，發(fā)現自己已經被實名注冊，并辦理了分期貸款，全部還清要13462.21元。某甲七月份將其電話拉黑，后其報案。
（3）分期樂×××還款、欠款截圖，證實貸款的期數及金額。
（4）淮安市公安局淮陰分局出具的并由偵查人員簽名的工作說明，證實被害人趙某已前往美國留學，經聯系趙某得知某甲已將借款12000元（連利息共計13462元）全部還清。
2-4、2018年10月15日，被告人某甲到淮安市清江浦區(qū)水門橋手機商城，以借用尹某手機為名，將通過騙取等方式非法獲取的尹某建設銀行信用卡卡號綁定到尹某的支付寶上，并用支付寶掃描第三方平臺二維碼進行虛假交易和套現的方式，騙取尹某該信用卡內授信資金人民幣5001元。
同年10月23日，被告人某甲到該手機商城，以借用尹某手機為名，將通過騙取等方式非法獲取的尹某平安銀行信用卡卡號綁定到尹某的支付寶上，并用支付寶掃描第三方平臺二維碼進行虛假交易和套現的方式，騙取尹某該信用卡內授信資金人民幣9999元。
同年10月25日，被告人某甲到該手機商城，以借用尹某手機為名，將通過騙取等方式非法獲取的尹某華夏銀行信用卡卡號綁定到尹某的支付寶上，并用支付寶掃描第三方平臺二維碼進行虛假交易和套現的方式，分別騙取尹某平安銀行信用卡內授信資金人民幣19999元、華夏銀行信用卡內授信資金人民幣14999元。
本案因程某于2018年6月28日報案而案發(fā)，被告人某甲于2018年7月23日自動投案，如實供述了該起主要犯罪事實，但并未交代自己已經實施的其他罪行，且之后在被取保候審期間繼續(xù)實施其他新的犯罪，在公安機關掌握其全部犯罪事實以后，被傳喚到案，歸案后能如實供述犯罪事實。
另查明，被告人某甲已退賠被害人程某人民幣12000元，并取得其諒解；已退賠被害人趙某全部損失；已退賠被害人尹某“螞蟻花唄”授信資金人民幣10000元、廣發(fā)信用卡套現資金人民幣5799.98元；已退賠被害人王某乙全部損失。
上述事實，被告人某甲在開庭審理過程中無異議，且有被害人尹某陳述，支付寶賬單、銀行卡交易明細、對賬單等書證，支付寶客服查詢情況截圖，發(fā)破案經過等證據證實。
原審人民法院認為，被告人某甲以非法占有為目的，多次采用秘密手段竊取他人財物，數額巨大，其行為已構成盜竊罪；其以非法占有為目的，冒用他人信用卡實施信用卡詐騙活動，數額巨大，其行為已構成信用卡詐騙罪。某甲一人犯數罪，應當數罪并罰。其在實施第一起盜竊犯罪時未滿十八周歲，應當從輕處罰。某甲歸案后能夠如實供述自己的犯罪事實，系坦白，可以從輕處罰。某甲能退出部分贓款，獲得部分被害人的諒解，可酌情從輕處罰。據此，根據《中華人民共和國刑法》第二百六十四條、第一百九十六條第一款、第十七條第三款、第六十七條第三款、第六十九條、第六十四條之規(guī)定，作出如下判決：一、被告人某甲犯盜竊罪，判處有期徒刑三年，并處罰金人民幣三萬元；犯信用卡詐騙罪，判處有期徒刑五年，并處罰金人民幣二萬元，決定執(zhí)行有期徒刑七年，并處罰金人民幣五萬元。二、剩余違法所得人民幣95657元繼續(xù)追繳，其中分別發(fā)還被害人劉某乙1079元，發(fā)還被害人尹某94578元。
淮安市淮陰區(qū)人民檢察院所提抗訴意見及淮安市人民檢察院支持抗訴意見認為，一審判決認定某甲信用卡詐騙數額巨大，判處罰金人民幣二萬元，屬于適用法律錯誤。
原審被告人某甲及其辯護人在二審庭審中提出如下辯護意見：1、一審認定被害人為尹某的三起信用卡詐騙定性錯誤，某甲是從尹某放在柜臺上的錢包中看到她的平安銀行、華夏銀行、建設銀行三張信用卡卡號后，將該三張卡與尹某的支付寶綁定后，通過用支付寶掃描第三方平臺二維碼的方式將錢套出，屬于盜竊他人信用卡并使用的情形，故構成盜竊罪，而不是信用卡詐騙罪；2、一審認定盜竊王某乙財物的該起犯罪，某甲父親報案后，某甲在被害人王某乙的店里等待警察到來，屬于自首。
經二審審理查明的事實與一審一致，一審判決書中所列舉的認定本案事實的證據，已在一審開庭審理時，當庭宣讀、出示并質證，本院予以確認。
本院認為，原審被告人某甲盜竊他人財物，數額巨大，其行為已構成盜竊罪；其以非法占有為目的，冒用他人信用卡實施信用卡詐騙活動，數額巨大，其行為已構成信用卡詐騙罪。某甲一人犯數罪，應當數罪并罰。其在實施第一起盜竊犯罪時未滿十八周歲，對該起犯罪應當從輕處罰。某甲歸案后能夠如實供述自己的犯罪事實，可以從輕處罰。某甲能退出部分贓款，獲得部分被害人的諒解，可酌情從輕處罰。
對淮安市淮陰區(qū)人民檢察院所提抗訴意見及淮安市人民檢察院的支持抗訴意見，經審查認為：原審被告人某甲信用卡詐騙犯罪數額巨大，根據我國刑法第一百九十六條規(guī)定，應處五年以上十年以下有期徒刑，并處五萬元以上五十萬元以下罰金。一審法院判處罰金二萬元，違反法律規(guī)定。該抗訴及支持抗訴意見成立，本院予以采納。
對原審被告人某甲及其辯護人在二審庭審中提出的辯護意見，本院綜合評判如下：
1、提出一審法院對被害人尹某的三起信用卡詐騙犯罪定性錯誤，應認定為盜竊罪的意見，經查：（1）某甲在偵查階段供述，其是通過尹某的身份證號打電話給各家銀行的客服，查詢到尹某在平安銀行、華夏銀行、建設銀行的三張銀行卡卡號，通過綁定尹某的支付寶后，用支付寶掃描第三方平臺二維碼進行虛假交易和套現的方式，騙取尹某上述三張信用卡內的授信資金。該供述得到了被害人尹某陳述、支付寶賬單、銀行卡交易明細、支付寶客服查詢情況截圖等證據的印證，其在一審庭審中亦未提出異議，偵查機關對其供述取證合法，內容客觀真實，應當作為定案依據。另外，被害人尹某的案件公安機關是以盜竊罪立案偵查，也是以涉嫌犯盜竊罪對某甲刑事拘留，故不存在公安人員明示某甲按信用卡詐騙罪供述的可能。某甲提出偵查階段的供述是受公安人員明示信用卡詐騙罪輕于盜竊罪，所以才往信用卡詐騙罪上供述的辯解不能成立。（2）二審庭審中某甲提出從尹某錢包中看到三張信用卡卡號的辯解，得不到尹某陳述的印證，且信用卡的卡號有19位數字，某甲只在短時間內看了一眼，不可能記住全部卡號，該辯解不合常理。（3）不論某甲是通過電話查詢還是從錢包里看到的信用卡卡號，均不影響定性。最高人民法院、最高人民檢察院《關于辦理妨害信用卡管理刑事案件具體應用法律若干問題的解釋》第五條規(guī)定，刑法第一百九十六條第一款第三項所稱“冒用他人信用卡”，包括竊取、收買、騙取或者以其他非法方式獲取他人信用卡信息資料，并通過互聯網、通訊終端等使用的情形。某甲以非法方式獲取他人信用卡信息，通過綁定支付寶掃碼交易套現等方式冒用他人信用卡騙取錢財，應當構成信用卡詐騙罪。該條辯護意見無事實和法律依據，本院不予采納。
2、提出盜竊王某乙財物中，某甲父親報案后，某甲在被害人的店里等待警察到來，故屬于自首的意見，經查：某甲在偵查階段的供述和王某乙的陳述一致，證明某甲以借用手機為名，盜竊王某乙綁定支付寶的農業(yè)銀行卡內資金7950元后，歸還了手機并當即離開了王某乙的“廣進煙酒店”。在某甲離開后，王某乙的妻子接到手機短信發(fā)現錢被轉走，王某乙當即打電話給某甲，此時某甲已經走到東昇花園小區(qū)的門衛(wèi)處，王某乙趕過去將某甲帶回自己的店里，通知某甲的父親到場，并打電話報警，后警察將雙方帶至派出所。一審庭審中某甲對上述事實、證據均未提出異議，其在二審庭審中辯解的事實，得不到證據的印證，其不符合自首認定條件，對該條辯護意見本院不予采納。
一審判決認定的事實清楚，證據確實、充分，定罪準確，審判程序合法，但對原審被告人某甲所犯信用卡詐騙罪判處的罰金錯誤，本院予以糾正。據此，依照《中華人民共和國刑法》第二百六十四條、第一百九十六條第一款、第十七條第三款、第六十七條第三款、第六十九條、第六十四條以及《中華人民共和國刑事訴訟法》第二百三十六條第一款第（二）項之規(guī)定，判決如下：
一、維持淮安市淮陰區(qū)人民法院（2019）蘇0804刑初143號刑事判決第一項中對原審被告人某甲盜竊罪的定罪量刑及信用卡詐騙罪的定罪和主刑量刑部分；撤銷對某甲信用卡詐騙罪的罰金刑部分。
二、維持該判決第二項，即剩余違法所得人民幣95657元繼續(xù)追繳，其中分別發(fā)還被害人劉金紅1079元，發(fā)還被害人尹娟94578元。
三、原審被告人某甲犯信用卡詐騙罪，判處有期徒刑五年，并處罰金人民幣五萬元，與盜竊罪判處的有期徒刑三年，并處罰金人民幣三萬元并罰，決定執(zhí)行有期徒刑七年，并處罰金人民幣八萬元。
（刑期從判決執(zhí)行之日起計算。判決執(zhí)行以前先行羈押的，羈押一日折抵刑期一日。即自2018年11月12日起至2025年11月11日止。罰金于判決生效后一個月內繳納。）
本判決為終審判決。
審判長 時恒支
審判員 王廣田
審判員 胡麗芳
二〇二〇年九月二十七日
書記員 周 亞
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