犯罪發(fā)現(xiàn)時(shí)間是適用數(shù)罪并罰的關(guān)鍵
楊澤民 鄧 琳
裁判要旨
被告人犯數(shù)罪，由不同公安機(jī)關(guān)立案?jìng)刹?，其中前罪判決宣告且刑罰執(zhí)行完畢后，后罪方被辦案機(jī)關(guān)采取強(qiáng)制措施，經(jīng)人民法院審理認(rèn)為對(duì)被告人應(yīng)當(dāng)追究刑事責(zé)任的，仍應(yīng)適用刑法第七十條之規(guī)定進(jìn)行數(shù)罪并罰。
□案號(hào) 一審：（2019）閩0427刑初363號(hào) 二審：（2020）閩04刑終85號(hào)
案 情
公訴機(jī)關(guān)：福建省沙縣人民檢察院。
被告人：鄭瑞鎮(zhèn)。
2017年，被告人鄭瑞鎮(zhèn)受他人雇傭到ATM機(jī)取款，并根據(jù)取款金額按照一定比例獲取報(bào)酬。其中，2017年5月至6月間，被告人鄭瑞鎮(zhèn)使用戶名為李龍飛的銀行卡到廣東省茂名市電白區(qū)多處銀行的ATM機(jī)分11次將匯至上述銀行卡的詐騙款取走，共計(jì)4．9萬元。
本案由被害人陳某某于2017年6月4日向福建省沙縣公安局報(bào)案，該局于次日對(duì)鄭瑞鎮(zhèn)立案?jìng)刹?。同?0月30日鄭瑞鎮(zhèn)被列網(wǎng)追逃。2019年8月9日，鄭瑞鎮(zhèn)被刑事拘留，9月12日被逮捕。到案后，鄭瑞鎮(zhèn)如實(shí)供述了自己的犯罪事實(shí)。沙縣檢察院于2019年12月5日起訴指控被告人鄭瑞鎮(zhèn)犯詐騙罪。
另查明，鄭瑞鎮(zhèn)因于2015年至2016年期間，負(fù)責(zé)提取他人詐騙所得轉(zhuǎn)入銀行卡內(nèi)的現(xiàn)金，從中抽取40-/0的報(bào)酬，于2018年6月21日被抓獲并羈押于茂名市看守所；同年6月28日，被福建省泰寧縣公安局刑事拘留，9月6日被泰寧縣人民法院以（2018）閩0429刑初75號(hào)判決書，認(rèn)定犯掩飾、隱瞞犯罪所得罪，判處有期徒刑1年4個(gè)月，并處罰金1萬元。2019年7月5日被福建省三明市中級(jí)人民法院裁定減刑3個(gè)月，2019年7月20日刑滿釋放。罰金已繳納。
審 判
沙縣人民法院一審判決：被告人鄭瑞鎮(zhèn)犯詐騙罪，判處有期徒刑1年9個(gè)月，并處罰金1萬元，并責(zé)令被告人鄭瑞鎮(zhèn)退出違法所得4．9萬元，發(fā)還被害人。
一審宣判后，被告人鄭瑞鎮(zhèn)上訴稱，本案屬于在判決宣告后刑罰執(zhí)行完畢前發(fā)現(xiàn)漏罪，應(yīng)當(dāng)實(shí)行數(shù)罪并罰；雖為他人取款4．9萬元，但違法所得為每取1萬元得400元，僅獲利1960元，不應(yīng)退賠4．9萬元。
三明中院審理認(rèn)為，原判對(duì)被告人鄭瑞鎮(zhèn)的犯罪事實(shí)認(rèn)定清楚，證據(jù)確實(shí)、充分，定罪準(zhǔn)確，審判程序合法，對(duì)鄭瑞鎮(zhèn)從輕減輕處罰的情節(jié)認(rèn)定正確；但公安機(jī)關(guān)是在鄭瑞鎮(zhèn)前罪的刑罰執(zhí)行完畢以前，發(fā)現(xiàn)其在前罪判決宣告以前還有其他罪沒有判決，屬于應(yīng)當(dāng)實(shí)行數(shù)罪并罰的情形，原審對(duì)此適用法律不當(dāng)，應(yīng)予以糾正。據(jù)此，二審改判被告人鄭瑞鎮(zhèn)犯詐騙罪，判處有期徒刑1年9個(gè)月、并處罰金1萬元，與前罪判處有期徒刑1年4個(gè)月、并處罰金l萬元數(shù)罪并罰，決定執(zhí)行有期徒刑2年9個(gè)月，并處罰金2萬元。對(duì)原審關(guān)于責(zé)令被告人鄭瑞鎮(zhèn)退出違法所得4．9萬元發(fā)還被害人的判決予以維持。
評(píng) 析
本案鄭瑞鎮(zhèn)犯詐騙罪的案情簡(jiǎn)單，事實(shí)清楚，證據(jù)充分，但是，由于其犯罪時(shí)間、發(fā)案時(shí)間、前罪判決時(shí)間、服刑時(shí)間及因本罪被拘留的時(shí)間，與法律規(guī)定的數(shù)罪并罰情形均不完全相符，是否可適用數(shù)罪并罰的規(guī)定，存在較大爭(zhēng)議，因此，很有討論的價(jià)值。
一、三種不同的數(shù)罪并罰及其適用的特點(diǎn)
司法實(shí)踐中，一人犯數(shù)罪的情形時(shí)而有之，為此刑法設(shè)立了數(shù)罪并罰制度。此制度可分為三種情形：
第一種是普通數(shù)罪的并罰，即判決宣告以前一人犯數(shù)罪的，依照刑法第六十九條之規(guī)定決定執(zhí)行的刑期。該條文隱含了數(shù)罪發(fā)生的時(shí)間點(diǎn)、被司法機(jī)關(guān)發(fā)現(xiàn)的時(shí)間點(diǎn)和判決宣告的時(shí)間點(diǎn)，前兩個(gè)時(shí)間點(diǎn)均發(fā)生在第三個(gè)時(shí)間點(diǎn)之前，即適用此條文進(jìn)行數(shù)罪并罰的條件是數(shù)罪均在判決宣告以前發(fā)生并被發(fā)現(xiàn)。
第二種是發(fā)現(xiàn)漏罪的并罰，即判決宣告以后、刑罰執(zhí)行完畢以前發(fā)現(xiàn)犯罪分子在判決宣告以前還有其他罪沒有判決的，依照刑法第七十條、第六十九條之規(guī)定決定執(zhí)行的刑罰。該條文隱含了前案宣告的時(shí)間點(diǎn)、漏罪發(fā)生的時(shí)間點(diǎn)、漏罪被司法機(jī)關(guān)發(fā)現(xiàn)的時(shí)間點(diǎn)和前案刑罰執(zhí)行的時(shí)間點(diǎn)。即適用此條文進(jìn)行數(shù)罪并罰的條件是，漏罪的發(fā)生時(shí)間為前案判決宣告前，發(fā)現(xiàn)時(shí)間為前案判決宣告之后、刑罰執(zhí)行完畢之前。
第三種是再犯新罪的并罰，即判決宣告后、刑罰執(zhí)行完畢前又犯罪的，依照刑法第七十一條、第六十九條之規(guī)定決定執(zhí)行的刑罰。該條文隱含了前案判決宣告的時(shí)間點(diǎn)、新罪發(fā)生的時(shí)間點(diǎn)和前案刑罰執(zhí)行的時(shí)間點(diǎn)。即適用此條文進(jìn)行數(shù)罪并罰的條件是，新罪發(fā)生在前案判決宣告之后、刑罰執(zhí)行完畢之前。
從以上分析中可以看出，基于數(shù)罪發(fā)生的時(shí)間、數(shù)罪被發(fā)現(xiàn)的時(shí)間、判決宣告的時(shí)間和刑罰執(zhí)行時(shí)間的不同，刑法規(guī)定了三種不同的數(shù)罪并罰情形，從中可以得到如下解讀：
一是適用刑法第六十九條與適用第七十條區(qū)別的關(guān)鍵點(diǎn)，是發(fā)現(xiàn)犯罪時(shí)間的不同：適用前者的條件是數(shù)罪均在判決宣告前發(fā)現(xiàn)，適用后者的條件是有的犯罪是在前案判決宣告后、刑罰執(zhí)行完畢前發(fā)現(xiàn)。
二是適用刑法第七十一條與適用第七十條、第六十九條區(qū)別的關(guān)鍵點(diǎn)，是犯罪時(shí)間的不同：適用前者的條件是前案判決宣告后、刑罰執(zhí)行完畢前犯新罪，適用后者的條件是數(shù)罪均在前案判決宣告之前發(fā)生。
三是三種情形下發(fā)現(xiàn)數(shù)罪的時(shí)間都在刑罰執(zhí)行完畢之前。對(duì)此，刑法第七十條、第七十一條的條文已有體現(xiàn)；第六十九條的條文雖然只規(guī)定適用于判決宣告前的數(shù)罪，但是從邏輯上講，判決宣告前當(dāng)然也就是在刑罰執(zhí)行完畢前。可見數(shù)罪發(fā)現(xiàn)于刑罰執(zhí)行完畢之前是進(jìn)行并罰的關(guān)鍵必要條件。
從上述解讀中可以發(fā)現(xiàn)，犯罪發(fā)生時(shí)間、犯罪被發(fā)現(xiàn)時(shí)間、宣告判決時(shí)間、執(zhí)行刑罰時(shí)間等時(shí)間要素，既是適用數(shù)罪并罰規(guī)則的關(guān)鍵因素，也是區(qū)分三種數(shù)罪并罰情形的關(guān)鍵因素。只有了解刑法所規(guī)定的三種不同情形的數(shù)罪并罰及其適用的特點(diǎn)，特別是時(shí)間要素特點(diǎn)，才能更好地討論鄭瑞鎮(zhèn)詐騙案是否適用數(shù)罪并罰的規(guī)則。
二、本案可適用數(shù)罪并罰規(guī)則的關(guān)鍵要素是發(fā)現(xiàn)漏罪的時(shí)間
如前所述，時(shí)間要素是正確適用數(shù)罪并罰規(guī)則的關(guān)鍵要素，故要討論鄭瑞鎮(zhèn)案可否適用數(shù)罪并罰的規(guī)則，首先有必要對(duì)其前后兩案案情中的重要時(shí)間點(diǎn)進(jìn)行梳理。鄭瑞鎮(zhèn)所犯的前罪判決于2018年9月6日宣告，2019年7月5日被三明中院裁定減刑3個(gè)月，2019年7月20日刑滿釋放。而鄭瑞鎮(zhèn)所犯的漏罪于2017年6月5日由沙縣公安局立案?jìng)刹椋?0月30日被列網(wǎng)追逃，至2019年8月9日被刑事拘留時(shí)，前罪已刑滿釋放。
鄭瑞鎮(zhèn)所犯的本案詐騙罪，是否屬于前罪判決宣告后、刑罰執(zhí)行完畢前發(fā)現(xiàn)的漏罪，是否可在二審階段適用刑法第七十條改判進(jìn)行數(shù)罪并罰，審理中存在三種不同的意見。第一種意見認(rèn)為，鄭瑞鎮(zhèn)因漏罪被公安機(jī)關(guān)拘留時(shí)，原判刑罰已執(zhí)行完畢，不符合刑法規(guī)定的數(shù)罪并罰條件，為打擊犯罪，提高司法效率，不再將漏罪與前罪進(jìn)行數(shù)罪并罰，而應(yīng)按照單獨(dú)一罪判處。這也是一審法院對(duì)本案的判決理由。第二種意見認(rèn)為，本案犯罪事實(shí)系公安機(jī)關(guān)在前罪刑罰執(zhí)行完畢前發(fā)現(xiàn)，基本符合刑法第七十條規(guī)定的數(shù)罪并罰條件，二審應(yīng)當(dāng)對(duì)被告人進(jìn)行數(shù)罪并罰。第三種意見認(rèn)為，本案犯罪事實(shí)是在前案判決宣告之前就發(fā)現(xiàn)的，不符合刑法第七十條關(guān)于判決宣告以后，刑罰執(zhí)行完畢以前的適用條件，按照數(shù)罪并罰處理沒有法律根據(jù)。
筆者同意第二種意見，具體理由分析如下：
（一）本案的相關(guān)時(shí)間節(jié)點(diǎn)符合數(shù)罪并罰的條件
根據(jù)本案查明的事實(shí)，鄭瑞鎮(zhèn)的兩次犯罪行為和兩次犯罪被發(fā)現(xiàn)的時(shí)間，均發(fā)生在第一次判決宣告之前。據(jù)此事實(shí)，本來應(yīng)該對(duì)本案犯罪嫌疑人適用刑法第六十九條的規(guī)定進(jìn)行數(shù)罪并罰。但是，由于兩次發(fā)現(xiàn)犯罪的是不同的辦案機(jī)關(guān)，因缺少信息交流，導(dǎo)致兩次犯罪不能并案審理，從而不能適用相關(guān)規(guī)定進(jìn)行數(shù)罪并罰。其原因，固然與鄭瑞鎮(zhèn)在前案的審判中沒有對(duì)所有犯罪坦白交待有關(guān)，但更與辦案機(jī)關(guān)之間的交流配合不暢有關(guān)。而如前文所分析的，適用刑法第七十條進(jìn)行數(shù)罪并罰的條件是，漏罪的發(fā)生時(shí)間為前案判決宣告前，被發(fā)現(xiàn)時(shí)間為前案判決宣告之后、刑罰執(zhí)行完畢之前。如本案鄭瑞鎮(zhèn)這種漏罪被發(fā)現(xiàn)的時(shí)間在前案判決宣告之前，卻因辦案機(jī)關(guān)不同導(dǎo)致沒有適用刑法第六十九條進(jìn)行數(shù)罪并罰的情形，是立法者無法預(yù)見到的。
在鄭瑞鎮(zhèn)的兩次犯罪行為和兩次犯罪被發(fā)現(xiàn)的時(shí)間節(jié)點(diǎn)均符合數(shù)罪并罰規(guī)則的情況下，如果本案不適用數(shù)罪并罰規(guī)則，會(huì)造成由犯罪嫌疑人承擔(dān)立法者預(yù)見上的疏漏和辦案機(jī)關(guān)之間配合不力的后果，這也與刑法關(guān)于數(shù)罪并罰的立法宗旨不符。那么，在事實(shí)上已經(jīng)不可能適用刑法第六十九條的情況下，適用刑法第七十條的規(guī)定對(duì)鄭瑞鎮(zhèn)進(jìn)行數(shù)罪并罰，就成了必須考慮的選項(xiàng)，而且有兩個(gè)可以充分支持此選項(xiàng)的理由：第一是如同上文所分析的，刑法所規(guī)定的三種情形下的數(shù)罪并罰的關(guān)鍵條件，都是發(fā)現(xiàn)數(shù)罪的時(shí)間在刑罰執(zhí)行完畢之前；而本案中公安機(jī)關(guān)發(fā)現(xiàn)鄭瑞鎮(zhèn)漏罪的時(shí)間是在前案判決宣告之前，當(dāng)然更是前案的刑罰執(zhí)行完畢之前。第二是刑法第七十條所規(guī)定的數(shù)罪并罰，是按照刑法第六十九條的規(guī)定執(zhí)行；而本案中鄭瑞鎮(zhèn)所犯數(shù)罪的時(shí)間節(jié)點(diǎn)和被發(fā)現(xiàn)的時(shí)間節(jié)點(diǎn)，完全符合第六十九條所規(guī)定的數(shù)罪并罰條件。
（二）本案適用數(shù)罪并罰規(guī)則符合罪責(zé)刑相適應(yīng)的刑法原則
刑法第五條以法律條文的形式規(guī)定了罪責(zé)刑相適應(yīng)的原則，即刑罰的輕重，應(yīng)當(dāng)與犯罪分子所犯罪行和承擔(dān)的刑事責(zé)任相適應(yīng)。刑法對(duì)數(shù)罪并罰規(guī)定的規(guī)則是應(yīng)當(dāng)在總和刑期以下、數(shù)刑中最高刑期以上，酌情決定執(zhí)行的刑期，而非對(duì)數(shù)罪刑期進(jìn)行簡(jiǎn)單相加的并科，體現(xiàn)了刑罰中的限制加重原則，確保罰當(dāng)其罪。此制度設(shè)計(jì)可以有效地限制刑罰權(quán)的擴(kuò)張，充分保障人權(quán)，符合罪刑相適應(yīng)這一刑法基本原則。
福建省高級(jí)人民法院《人民法院量刑指導(dǎo)意見（試行）》實(shí)施細(xì)則（試行）規(guī)定，一人犯數(shù)罪，總和刑期不滿10年的，決定執(zhí)行的刑期減少幅度一般不超過總和刑期的15％；根據(jù)案件的具體情況，獨(dú)任審判員或合議庭可以在10％的幅度內(nèi)進(jìn)行調(diào)整，調(diào)整后的結(jié)果仍然罪責(zé)刑不相適應(yīng)的，報(bào)送分管院長(zhǎng)或者由分管院長(zhǎng)提交審判委員會(huì)討論，決定宣告刑。
本案被告人鄭瑞鎮(zhèn)的刑期，按泰寧縣法院判決的前案1年4個(gè)月和沙縣法院判決的后案1年9個(gè)月相加，兩次刑期總和為3年1個(gè)月。如果不考慮服刑期間減刑的因素，按一審判決的結(jié)果，鄭瑞鎮(zhèn)累計(jì)必須服刑37個(gè)月。而如果適用數(shù)罪并罰，按福建高院量刑指導(dǎo)意見的計(jì)算辦法，可減少刑期5個(gè)半月至9個(gè)月，由此可見，是否可適用數(shù)罪并罰的規(guī)則，對(duì)被告人利益的影響是顯而易見的。
根據(jù)本案事實(shí)及刑法的規(guī)定，二審法院決定對(duì)被告人鄭瑞鎮(zhèn)適用數(shù)罪并罰，宣告刑幅度在1年9個(gè)月至3年1個(gè)月之間，二審合議庭判決決定執(zhí)行有期徒刑2年9個(gè)月，并處罰金2萬元。前罪已經(jīng)執(zhí)行的刑期1年1個(gè)月計(jì)算在新判決決定的刑期內(nèi)，最終被告人鄭瑞鎮(zhèn)的執(zhí)行刑期僅為1年8個(gè)月。該刑罰的判處不僅有效解決了漏罪的并罰問題，實(shí)際執(zhí)行刑期有利于被告人，且達(dá)到了罪責(zé)刑相適應(yīng)的法律效果和社會(huì)效果。
三、本案二審改判不違反上訴不加刑的原則
本案一審判決的主文第一條表述：“被告人鄭瑞鎮(zhèn)犯詐騙罪，判處有期徒刑1年9個(gè)月，并處罰金1萬元?！倍徟袥Q主文第三條表述：上訴人（原審被告人）鄭瑞鎮(zhèn)犯詐騙罪，判處有期徒刑1年9個(gè)月，并處罰金1萬元；與前罪犯掩飾、隱瞞犯罪所得罪，判處有期徒刑1年4個(gè)月，并處罰金1萬元，數(shù)罪并罰，決定執(zhí)行有期徒刑2年9個(gè)月，并處罰金2萬元?！眱上啾容^，執(zhí)行的刑期從1年9個(gè)月變成2年9個(gè)月，罰金從1萬元變成2萬元，形式上二審加重了刑罰。這是否違反了上訴不加刑的原則?答案是否定的。
首先，二審法院判決的刑種與一審泰寧法院、沙縣法院的判決一致，均為有期徒刑和罰金刑；其次，二審法院判決所依據(jù)的刑期基礎(chǔ)，并非僅僅針對(duì)被上訴的沙縣法院的一審判決，而是在泰寧縣法院和沙縣法院兩個(gè)一審判決的刑期基礎(chǔ)上，按照數(shù)罪并罰的計(jì)算原則確定被告人的刑期。本案是否符合上訴不加刑的原則，不能僅僅與沙縣法院的一審判決比較，而是應(yīng)該與兩個(gè)法院一審判決的總和刑比較；最后，二審判決在扣除被告人已經(jīng)執(zhí)行的刑期后，決定實(shí)際執(zhí)行的刑期僅為1年8個(gè)月，較本案一審沙縣法院判決的執(zhí)行刑期1年9個(gè)月短，所以，本案二審對(duì)被告人改判進(jìn)行數(shù)罪并罰，沒有違反上訴不加刑的法律原則。
作者：楊澤民 鄧 琳（福建省三明市中級(jí)人民法院）
來源：《人民司法》2021年第2期（案例）（總第913期）
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