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林友誼掩飾、隱瞞犯罪所得案

——雖幫助轉(zhuǎn)移犯罪所得，但認定明知他人實施電信網(wǎng)絡(luò)詐騙犯罪證據(jù)不足的，構(gòu)成掩飾、隱瞞犯罪所得罪

      一、基本案情
　　被告人林友誼，男，1968年×月×日出生。2018年2月2日被逮捕。
　　天津市濱海新區(qū)人民檢察院指控被告人林友誼犯掩飾、隱瞞犯罪所得罪，向天津市濱海新區(qū)人民法院提起公訴。
　　被告人林友誼對公訴機關(guān)指控的掩飾、隱瞞犯罪所得事實和罪名均沒有異議。
　　天津市濱海新區(qū)人民法院經(jīng)審理查明：2017年3月31日21時許至4月1日0時許，被告人林友誼在明知是犯罪所得的情況下，仍使用戶名為楊煥豪尾號為0942的銀行卡，先后13次從銀行兩處ATM機取款人民幣3.19萬元（以下幣種同）。2017年4月3日，林友誼將該戶名為楊煥豪的銀行卡中的6300元轉(zhuǎn)賬至戶名為甄林海的銀行卡中；次日，林友誼使用甄林海銀行卡從銀行ATM機取款6200元?？傆嬋】?.81萬元。2017年12月29日，林友誼被抓獲歸案。
　　天津市濱海新區(qū)人民法院認為，被告人林友誼受詐騙行為人指使，使用詐騙行為人交給其的兩張不同銀行卡，多次取現(xiàn)、轉(zhuǎn)賬，并收取報酬，在此過程中，又與詐騙人電話聯(lián)系，可以認定其明知他人實施詐騙犯罪而進行幫助，其行為是電信詐騙犯罪得以實現(xiàn)、詐騙團伙獲得錢款不可或缺的環(huán)節(jié)，應(yīng)以詐騙共犯定罪處罰。公訴機關(guān)指控的罪名不成立。被告人到案后如實供述自己的主要犯罪事實，可從輕處罰。依照《中華人民共和國刑法》第二百六十六條、第二十五條第一款、第六十四條、第六十七條第三款的規(guī)定，以詐騙罪判處被告人林友誼有期徒刑三年，并處罰金人民幣五千元；責令林友誼退賠被害人陳某三萬八千二百元。

       宣判后，被告人林友誼提出上訴。林友誼及辯護人提出：原判認定內(nèi)容與事實不符；認定罪名不妥，林友誼的行為構(gòu)成掩飾、隱瞞犯罪所得罪；林友誼系從犯，自愿認罪認罰，原判量刑過重。
　　天津市人民檢察院第三分院提出如下檢察意見：在案證據(jù)能夠證實原審判決認定的案件事實客觀存在；原審判決認定罪名有誤，林友誼構(gòu)成掩飾、隱瞞犯罪所得罪，原審判決因定罪不準，造成量刑相對過重。綜上，建議二審法院依法改判。
　　天津市第三中級人民法院經(jīng)審理查明：2017年初，上訴人林友誼為獲取10%左右的提成，收受他人給予的銀行卡兩張，并承諾幫助取款。2017年3月31日至次日凌晨，被害人陳某被他人電信網(wǎng)絡(luò)詐騙，先后將3.82萬元轉(zhuǎn)入楊煥豪尾號0942郵儲賬戶。林友誼明知持有銀行卡中款項系犯罪所得，仍按照他人指示通過涉案兩張銀行卡取現(xiàn)，扣除所獲提成后將剩余款項給予他人，并將銀行卡丟棄，所獲提成均已消費。2017年12月29日，林友誼被抓獲歸案。
　　天津市第三中級人民法院針對本案各方所提意見，綜合評判如下。
　　第一，關(guān)于本案的事實認定。經(jīng)查，原審判決在被害人陳某已陳述電信網(wǎng)絡(luò)詐騙系由“女客服”“放款部經(jīng)理”“銀行信貸部經(jīng)理”等人實施，且被告人林友誼已有相關(guān)供述的情況下，未認定林友誼取現(xiàn)行為系按照他人指示實施、未認定林友誼在扣除所獲提成后將剩余取現(xiàn)錢款給予他人，應(yīng)予糾正。
　　第二，關(guān)于本案的罪名認定。經(jīng)查，原審判決認定被告人林友誼構(gòu)成詐騙犯罪的共犯，但未能查明實施共同詐騙犯罪的行為人（林友誼稱是林水平給其的卡讓其取錢，林水平因為涉嫌詐騙罪被逮捕，但否認和林友誼之事有關(guān)），根據(jù)《中華人民共和國刑事訴訟法》第五十一條、第五十五條的規(guī)定，公訴案件中被告人有罪的舉證責任由人民檢察院承擔；只有被告人供述，沒有其他證據(jù)的，不能認定被告人有罪和處以刑罰。
　　綜合全案證據(jù)，認定林友誼明知他人實施電信網(wǎng)絡(luò)詐騙犯罪證據(jù)不足，故原審判決定罪不準。但是，在案證據(jù)足以證明林友誼明知持有銀行卡中款項系犯罪所得而予以掩飾、隱瞞，依法構(gòu)成掩飾、隱瞞犯罪所得罪。

      第三，關(guān)于本案的量刑。經(jīng)查，被告人林友誼系基于同一犯罪故意、基于同一犯罪對象予以掩飾、隱瞞，應(yīng)認定為一次掩飾、隱瞞行為；綜合考慮，認定林友誼掩飾、隱瞞犯罪所得情節(jié)嚴重，證據(jù)不足。原審法院因定罪不準，致量刑不當，應(yīng)依法改判。

　　天津市第三中級人民法院認為，原審判決認定的基本事實清楚，證據(jù)確實、充分，審判程序合法；但適用法律錯誤，致定罪不準、量刑不當；應(yīng)予改判。上訴人林友誼的行為已構(gòu)成掩飾、隱瞞犯罪所得罪，依法應(yīng)予處罰；其到案后如實供述自己的主要犯罪事實，綜合全案考慮，不足以從輕處罰。林友誼明知持有銀行卡中款項系犯罪所得而予以掩飾、隱瞞，應(yīng)與實施電信網(wǎng)絡(luò)詐騙的行為人承擔連帶退賠責任，原審判決責令退賠并無不當。依照《中華人民共和國刑法》第三百一十二條第一款、第六十四條，《中華人民共和國刑事訴訟法》第二百三十六條第一款第二項、第三項和《最高人民法院關(guān)于適用〈中華人民共和國刑事訴訟法〉的解釋》第二百三十九條①之規(guī)定，作出如下判決：
　　一、撤銷天津市濱海新區(qū)人民法院（2018）津0116刑初60342號刑事判決：
　　二、上訴人林友誼犯掩飾、隱瞞犯罪所得罪，判處有期徒刑一年十個月，并處罰金人民幣五千元：
　　三、上訴人林友誼自本判決生效后十日內(nèi)，退賠被害人陳某三萬八千二百元。

　   二、主要問題
　　1．如何準確區(qū)分掩飾、隱瞞犯罪所得罪與共同詐騙犯罪？
　　2．對于掩飾、隱瞞犯罪所得的被告人，追繳退賠數(shù)額應(yīng)當如何認定？

　　三、裁判理由
　?。ㄒ唬┭陲?、隱瞞犯罪所得罪與共同詐騙犯罪的區(qū)分
　　對于本案的定性，存在兩種意見。
　　第一種意見認為，根據(jù)《最高人民法院、最高人民檢察院、公安部關(guān)于辦理電信網(wǎng)絡(luò)詐騙等刑事案件適用法律若干問題的意見》（法發(fā)〔2016〕32號）中有關(guān)“明知他人實施電信網(wǎng)絡(luò)詐騙犯罪，幫助轉(zhuǎn)移詐騙犯罪所得及其產(chǎn)生的收益，套現(xiàn)、取現(xiàn)的，以詐騙共同犯罪論處”的規(guī)定，被告人林友誼受詐騙行為人指使，使用詐騙行為人交給其的兩張銀行卡，多次取現(xiàn)、轉(zhuǎn)賬，，并收取報酬，在此過程中，又與詐騙人電話聯(lián)系，其作為有正常認知的成年人而采取上述手段幫助提現(xiàn)、轉(zhuǎn)移贓款，可以認定其明知他人實施詐騙犯罪。而進行幫助，其行為是電信詐騙犯罪得以實現(xiàn)、詐騙團伙獲得錢款不可或缺的環(huán)節(jié)，應(yīng)以詐騙犯罪共犯定罪處罰。同時，林友誼供稱其幫助林水平等人取錢的情節(jié)，沒有得到其他證據(jù)印證，林水平等人亦予否認，在上游犯罪沒有查實的情況下，認定林友誼構(gòu)成掩飾、隱瞞犯罪所得罪缺乏證據(jù)?！?/span>

       第二種意見以為，根據(jù)《最高人民法院關(guān)于審理掩飾、隱瞞犯罪所得、犯罪所得收益刑事案件適用法律若干問題的解釋》（法釋〔2015〕11號，以下簡稱《解釋》）第八條的規(guī)定，認定掩飾、隱瞞犯罪所得、犯罪所得收益罪，以上游犯罪事實成立為前提。上游犯罪尚未依法裁判，但查證屬實的，不影響掩飾、隱瞞犯罪所得、犯罪所得收益罪的認定?！　?nbsp;        上游犯罪事實經(jīng)查證屬實，但因行為人未達到刑事責任年齡等原因依法不予追究刑事責任的，不影響掩飾、隱瞞犯罪所得、犯罪所得收益罪的認定。本案中，在案證據(jù)雖不能證實實施電信網(wǎng)絡(luò)詐騙犯罪的行為人，但足以認定上游犯罪事實成立，且被告人林友誼對持有銀行卡中系犯罪所得存在明知，應(yīng)認定林友誼構(gòu)成掩飾、隱瞞犯罪所得罪。

　　我們同意第二種意見。

　   上述兩種意見分歧主要在于對“上游犯罪事實成立”以及行為人關(guān)于詐騙犯罪的認識如何認定。根據(jù)刑法第三百一十二條規(guī)定，掩飾、隱瞞犯罪所得罪需以上游犯罪事實成立為前提，行為人需明知是犯罪所得而實施掩飾、隱瞞行為，對于不屬于犯罪所得（例如行政違法所得）實施的掩飾、隱瞞行為，不符合掩飾、隱瞞犯罪所得罪的構(gòu)成要件?！督忉尅愤M一步明確，上游犯罪事實是否存在，不必依賴于上游犯罪的明確認定和有罪判決。本案中，對于被告人林友誼供述的幫助林水平等人取錢的情節(jié)，雖沒有得到林水平等人供述的印證，無法明確認定林水平等人的犯罪行為即是本案的上游犯罪，但林友誼確系幫助他人取犯罪所得錢款，有證據(jù)予以印證，足以認定上游犯罪事實成立。

　　由于不能證實實施電信網(wǎng)絡(luò)詐騙犯罪的行為人，故被告人林友誼與電信網(wǎng)絡(luò)詐騙行為人的犯罪通謀無法認定。林友誼雖有“當時已經(jīng)意識到和他詐騙有關(guān)”的供述，但林友誼亦供述具體干什么對方?jīng)]有和其說過，難以證實林友誼對行為人實施的電信網(wǎng)絡(luò)詐騙行為、被害人、詐騙數(shù)額等關(guān)鍵事實存在明知。在僅有被告人的概括性供述，沒有其他證據(jù)佐證的情況下，認定林友誼明知他人實施電信網(wǎng)絡(luò)詐騙犯罪證據(jù)不足，故不能認定林友誼系詐騙共犯。

　　（二）掩飾、隱瞞犯罪所得的行為人亦應(yīng)承擔相應(yīng)退賠責任
       掩飾、隱瞞犯罪所得的犯罪動機多是為了從中獲取少量利益，大部分犯罪所得給予了上游犯罪行為人，如何確定掩飾、隱瞞犯罪所得被告人的追繳退賠數(shù)額，涉及被害人的權(quán)利保障。由于掩飾、隱瞞犯罪所得罪與上游犯罪密切相關(guān)，追繳退賠數(shù)額應(yīng)當根據(jù)上游犯罪的偵查情況確定：

       第一種情況是上游犯罪已經(jīng)形成有罪判決，上下游犯罪的獲利情況均能查清，對掩飾、隱瞞犯罪所得行為人的追繳退賠應(yīng)以其實際獲利為限，超出實際獲利的部分向上游犯罪行人追繳退賠。

      第二種情況是上游犯罪僅處于事實成立的狀態(tài)，上下游犯罪的獲利情況無法查清，對掩飾、隱瞞犯罪所得行為人的追繳退賠如仍以其實際獲利為限，被害人的損失存在無法得到全部賠償?shù)目赡埽焕趹土P犯罪、維護被害人的合法權(quán)益。根據(jù)《最高人民法院關(guān)于適用〈中華人民共和國刑事訴訟法〉的解釋》第一百三十九條的規(guī)定，被告人非法占有、處置被害人財產(chǎn)的，應(yīng)當依法予以追繳或者責令退賠。②
　　本案中，終審判決對原審認定的罪名依法改判后，進而認為被告人林友誼明知持有銀行卡中款項系犯罪所得而予以掩飾、隱瞞，非法處置了被害人財產(chǎn)，應(yīng)與實施上游犯罪的行為人承擔連帶退賠責任。在案證據(jù)顯示，林友誼與上游犯罪人約定其抽取l0%左右的提成作為自己的好處費，其個人獲利3000多元，被害人的經(jīng)濟損失為3.82萬元，但林友誼取現(xiàn)數(shù)額為3.81萬元，剩余款項除支付了銀行卡年費等費用，僅剩余幾十元在銀行卡內(nèi)；由于林友誼在取現(xiàn)后將銀行卡丟棄，剩余款項亦可在掩飾、隱瞞犯罪所得中予以概括評價，故判決林友誼退賠被害人3.82萬元。
　　綜上，二審法院根據(jù)本案事實、證據(jù)，依法認定被告人林友誼構(gòu)成掩飾、隱瞞犯罪所得罪，并綜合案件的情節(jié)和對于社會的危害程度，充分聽取控辯雙方意見，依法判處被告人有期徒刑一年十個月，并處罰金人民幣五千元，同時責令其退賠被害人損失，是正確的。

（撰稿：天津市第三中級人民法院　田虎
　　審編：最高人民法院刑二庭　張杰）
　　①此處為修改前的法釋〔2012〕21號，對應(yīng)法釋〔2021〕l號第一百七十六條。
　　②此處為修改前的法釋〔2012〕21號，對應(yīng)法釋〔2021〕l號第一百七十六條。