周淑敏：詐騙犯罪大要案律師、廣強(qiáng)所詐騙犯罪辯護(hù)與研究中心核心成員
——力求在詐騙犯罪、經(jīng)濟(jì)犯罪案件辯護(hù)領(lǐng)域做到極致專業(yè)
01
前言
在司法實(shí)踐中，部分司法人員認(rèn)為只要存在部分欺詐行為就可以認(rèn)定為刑法中的詐騙行為，進(jìn)而認(rèn)定行為人具有非法占有之目的。
在某一期貨詐騙案件中，公安問：“在你進(jìn)入T公司進(jìn)行培訓(xùn)的時(shí)候及你在工作的時(shí)候，你使用的偽造他人的身份，在帶單群中營(yíng)造帶單老師很厲害，并使用模擬盤中的虛假截圖讓客戶進(jìn)行入金購買黃金等物品的漲跌，從而獲取手續(xù)費(fèi)提成，這些全部都是虛假的，這是一種什么樣的行為？
嫌疑人答：這是一種欺騙行為?！?/span>
在上述邏輯之下，在涉期貨詐騙案件中，業(yè)務(wù)人員的營(yíng)銷行為只要存在一定的不實(shí)之處，往往會(huì)被辦案人員逮住，進(jìn)而輕而易舉地讓涉案人員自認(rèn)為詐騙行為，既然自己認(rèn)識(shí)到這是詐騙行為，那么定你詐騙罪似乎也就理所當(dāng)然了。
02
正文
1.業(yè)務(wù)員“角色扮演”的行為不應(yīng)認(rèn)定為詐騙罪中的欺詐行為
本案業(yè)務(wù)員“角色扮演”的行為包括扮演帶單老師、商城客服、盈利客戶、女性等，但扮演以上角色吸引、誘導(dǎo)客戶投資并不能直接等同于詐騙罪中的“虛構(gòu)事實(shí)”行為。詐騙罪中的“虛構(gòu)事實(shí)”必須是對(duì)關(guān)鍵事實(shí)進(jìn)行虛構(gòu)，必須達(dá)到使被害人產(chǎn)生錯(cuò)誤認(rèn)識(shí)，進(jìn)而處分財(cái)產(chǎn)，直至喪失對(duì)財(cái)產(chǎn)占有的程度。而本案業(yè)務(wù)員冒充帶單老師、商城客服、盈利客戶、女性等身份的行為并不會(huì)直接導(dǎo)致客戶產(chǎn)生認(rèn)識(shí)錯(cuò)誤，進(jìn)而處分其財(cái)產(chǎn)，更不會(huì)直接導(dǎo)致客戶虧損。理由如下：
第一，男性業(yè)務(wù)員以女性身份與客戶交流，具有一定的親和力，商家普遍采用這種方式。業(yè)務(wù)員冒充美女只是起到吸引客戶的作用，即便客戶對(duì)業(yè)務(wù)員的“美女”身份認(rèn)知存在認(rèn)識(shí)錯(cuò)誤，對(duì)投資交易、財(cái)產(chǎn)處分這一行為也不存在認(rèn)識(shí)錯(cuò)誤，其對(duì)投資交易的不確定性后果仍具有明確的認(rèn)知。
第二，雖然業(yè)務(wù)員存在冒充帶單老師、盈利客戶的行為，但從未承諾過可以包贏、包賺。梅某等被告人在其供述中提到，客戶資源是從網(wǎng)上交易平臺(tái)或者交易群中獲取的。說明客戶都是老投資者，在多個(gè)相類似的代理公司和平臺(tái)操作過，并不會(huì)簡(jiǎn)單只聽了業(yè)務(wù)員的宣傳就會(huì)聽從業(yè)務(wù)員的建議或進(jìn)入平臺(tái)投資。作為老投資者，他們能清醒地認(rèn)識(shí)到他們的行為本身是一種賭博行為，輸贏是一種概率。即使業(yè)務(wù)員扮演“帶單老師”和“盈利客戶”夸大收益，其目的也只是渲染贏的概率很大，為了促成交易，輸贏仍具有不確定性?？蛻裘髦顿Y交易存在風(fēng)險(xiǎn)，仍然基于僥幸心理冒險(xiǎn)投資，其結(jié)果應(yīng)自行承擔(dān)，與業(yè)務(wù)員扮演“帶單老師”喊單的行為無刑法上的因果關(guān)系。
第三，辯護(hù)人認(rèn)為，“商城客服”并不屬于“角色扮演”的范疇，本案將“商城客服”納入“角色扮演”的范疇本身就對(duì)業(yè)務(wù)員正常營(yíng)銷過程中附帶的服務(wù)行為充滿了主觀偏見。業(yè)務(wù)員作為涉案公司的員工，熟知公司的業(yè)務(wù)內(nèi)容、操作指引，為客戶解說公司的交易產(chǎn)品、交易方式以及提供相應(yīng)的咨詢服務(wù)、接待服務(wù)，這本身就是為客戶服務(wù)，不是冒充客服，也不是角色扮演，更不會(huì)使客戶陷入錯(cuò)誤認(rèn)識(shí)。所謂“業(yè)務(wù)員扮演商城客服”的說法本身就是一個(gè)偽命題。
第四，從同類司法解釋上看，1995年11月6日《最高人民法院關(guān)于對(duì)設(shè)置圈套誘騙他人參賭又向索還錢財(cái)?shù)氖茯_者施以暴力或者暴力威脅的行為應(yīng)如何定罪問題的批復(fù)》中規(guī)定：“行為人設(shè)置圈套誘騙他人參賭獲取錢財(cái)，屬于賭博行為，構(gòu)成犯罪的，應(yīng)當(dāng)以賭博罪定罪處罰?！卑凑沾私忉?，行為人設(shè)置圈套，誘騙他人“參加賭博”，仍然以賭博罪定罪處罰，并不因?yàn)樾袨槿嗽谧屓藚①€過程中使用了誘騙行為，就認(rèn)定為詐騙。同理,本案中業(yè)務(wù)員以通過“角色扮演”誘導(dǎo)客戶進(jìn)入平臺(tái)交易，該誘導(dǎo)行為本身亦不宜認(rèn)定為詐騙罪中的欺騙行為。
2.業(yè)務(wù)員在微信群里發(fā)送模擬盤盈利圖的行為不宜認(rèn)定為詐騙罪中的欺騙行為
業(yè)務(wù)員在微信群里發(fā)送模擬盤盈利截圖的直接目的是誘使客戶入金投資，使客戶往W游戲平臺(tái)入金投資的可能性增加，無法直接導(dǎo)致客戶必然虧損。客戶對(duì)平臺(tái)的交易規(guī)則是明知的，客戶是否入金投資、如何投資、投多少錢也是其自行決策的結(jié)果?？蛻粼赪游戲平臺(tái)上進(jìn)行投資并不必然導(dǎo)致虧損。即使發(fā)生虧損，導(dǎo)致虧損的原因主要是行情變化、客戶的專業(yè)技能等多種因素綜合所致。作為老投資者，他們能清醒地認(rèn)識(shí)到他們的行為本身是一種賭博行為，輸贏是一種概率。更何況，無論是賭博，還是投資，都遵循二八定律，在收取手續(xù)費(fèi)的前提下，客戶贏錢的概率更低。業(yè)務(wù)員發(fā)送模擬盤盈利截圖的行為只與客戶決定入金的行為有因果關(guān)系，與客戶虧損無刑法上的因果關(guān)系。業(yè)務(wù)員在微信群里發(fā)送模擬盤盈利截圖是為了促成客戶交易，其營(yíng)銷模式雖然存在違規(guī)，但在這種模式一般商業(yè)活動(dòng)中也是比比皆是，并不能將其認(rèn)定為詐騙罪中的欺騙行為。
3.客戶因頻繁操作產(chǎn)生的手續(xù)費(fèi)不屬于詐騙罪中的“被害人損失”
W游戲平臺(tái)的交易規(guī)則是，客戶的每次交易，平臺(tái)都會(huì)收取12%的手續(xù)費(fèi)。對(duì)此，本案被害人是心知肚明的，沒有任何認(rèn)知性錯(cuò)誤，被害人心甘情愿接受，不存在詐騙行為。被害人的每次交易產(chǎn)生的手續(xù)費(fèi)，都是平臺(tái)與被害人雙方基于真實(shí)意思表示達(dá)成的合意，不存在違背任何一方真實(shí)意愿的情形。在被害人對(duì)每次交易都會(huì)產(chǎn)生12%手續(xù)費(fèi)都心知肚明的情況下，因其頻繁操作產(chǎn)生的大量手續(xù)費(fèi)并不屬于“被害人損失”。
本案被害人的心理是典型的賭徒心理，俗話說十賭九輸，而輸?shù)脑虼蠖嘣醋杂诒缓θ说男睦硎Ш狻Ｐ睦碓绞Ш饩驮綍?huì)頻繁交易，試圖挽救自己的虧損，而操作越頻繁，平臺(tái)收取的手續(xù)費(fèi)就越多，進(jìn)而導(dǎo)致被害人賬戶余額被快速消耗。被害人因賭徒心理而頻繁交易產(chǎn)生的手續(xù)費(fèi)，不屬于詐騙罪中被害人基于錯(cuò)誤認(rèn)識(shí)處分財(cái)產(chǎn)造成的損失。
4.業(yè)務(wù)員從未對(duì)客戶承諾一定盈利或者跟著帶單老師走一定盈利，不存在詐騙罪中的欺騙行為
第一，詐騙罪中的虛構(gòu)事實(shí)是虛構(gòu)與客觀事實(shí)相反的事實(shí),并不包括行為人不能控制、存在或然性、對(duì)將來事實(shí)的預(yù)測(cè)。例如，售樓員以房子會(huì)增值為由說服客戶投資房產(chǎn)，即使售樓員內(nèi)心認(rèn)為房子并不會(huì)增值，也不能認(rèn)為其虛構(gòu)事實(shí)，客戶因此買了房子虧損，也不能認(rèn)為售樓員構(gòu)成詐騙罪。同理，本案業(yè)務(wù)員將行情會(huì)漲(或跌)信息提供給客戶，即使業(yè)務(wù)員內(nèi)心認(rèn)為行情并不會(huì)漲(或跌)，也不能認(rèn)為是虛構(gòu)事實(shí)，客戶因此交易導(dǎo)致虧損，也不宜認(rèn)定行為人構(gòu)成詐騙罪。業(yè)務(wù)員的行為只能影響客戶的判斷，而不能必然導(dǎo)致客戶遵循業(yè)務(wù)員的建議。
第二，黃金、外匯、比特幣交易是高風(fēng)險(xiǎn)投資漲跌瞬息萬變。作為一個(gè)正常的投資者應(yīng)當(dāng)知道買賣黃金、外匯、比特幣存在虧損的高風(fēng)險(xiǎn)以及所有對(duì)行情的分析只是預(yù)測(cè)建議，而不是事實(shí)本身。本案大多數(shù)被告人供述也證明他們從未向客戶承諾過可以包贏、包賺，他們對(duì)市場(chǎng)的判斷和操作意見也只是僅供參考?？梢?，客戶事先應(yīng)當(dāng)知道自己入金交易行為的意義以及后果，本案不存在客戶因被欺詐陷入錯(cuò)誤認(rèn)識(shí)而處分財(cái)產(chǎn)的情況。
綜上，黃金、外匯、比特幣等交易本身就是高風(fēng)險(xiǎn)投資，其行情走勢(shì)瞬息萬變。一個(gè)正常的投資者、交易者都應(yīng)當(dāng)知道投資黃金、外匯、比特幣存在虧損的高風(fēng)險(xiǎn)。所有對(duì)行情的分析只是預(yù)測(cè)建議，而不是事實(shí)本身。
因此，此類案件成立詐騙罪的核心是“行為人全盤操控行情數(shù)據(jù)、完全掌控交易的局勢(shì)，以致輸贏無懸念”。在全盤操控行情數(shù)據(jù)的情況下，黃金、外匯、比特幣本身的運(yùn)行規(guī)律和行情走勢(shì)遭到了破壞，投資者、交易者必然虧損，輸贏毫無懸念，此時(shí)，行為人非法占有客戶財(cái)產(chǎn)的目的非常明顯，應(yīng)當(dāng)成立詐騙罪。
如果行為人沒有全盤操控行情數(shù)據(jù)、完全掌控交易的局勢(shì)，輸贏仍具有不確定性，仍是一種概率。在這種情況下，即使行為人存在冒充老師、分析師，發(fā)送虛假盈利圖等行為，也不能認(rèn)定為詐騙。因?yàn)樵跊]有全盤操控行情數(shù)據(jù)的情況下，黃金、外匯、比特幣的市場(chǎng)行情是不能控制、存在或然性的，即使再專業(yè)的分析，也只是對(duì)將來的事實(shí)進(jìn)行預(yù)測(cè)，而不能左右。一個(gè)正常的投資者、交易者都應(yīng)當(dāng)對(duì)此有清晰的認(rèn)知，而不會(huì)輕易陷入錯(cuò)誤認(rèn)識(shí)。因此。被告人Z某等人通過業(yè)務(wù)員“角色扮演”、在微信群里發(fā)送模擬盤盈利圖、反向引導(dǎo)等方式誘導(dǎo)客戶進(jìn)入平臺(tái)交易并建議客戶加倉、頻繁操作收取手續(xù)費(fèi)的行為不是認(rèn)定本案性質(zhì)的關(guān)鍵行為,不宜認(rèn)為詐騙罪中的“虛構(gòu)事實(shí)”。
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