伴隨著信息網(wǎng)絡(luò)技術(shù)的快速發(fā)展，傳統(tǒng)線下招標(biāo)投標(biāo)正在逐步被電子線上招標(biāo)投標(biāo)所取代，特別是2013年《電子招標(biāo)投標(biāo)辦法》頒行后，電子招標(biāo)投標(biāo)進(jìn)入發(fā)展快車道。相較于線下招標(biāo)投標(biāo)，線上招標(biāo)投標(biāo)具有便捷、高效、公平的固有特點(diǎn)，但也伴隨著一定的法律風(fēng)險(xiǎn)，本文通過梳理相關(guān)規(guī)范和案例的方式對電子招標(biāo)投標(biāo)的法律風(fēng)險(xiǎn)防范提出建議。
2013年5月1日，發(fā)改委及住建部等多部門聯(lián)合發(fā)布《電子招標(biāo)投標(biāo)辦法》，該辦法第二條對電子招標(biāo)投標(biāo)的定義作出了明確規(guī)定，即“……電子招標(biāo)投標(biāo)活動是指以數(shù)據(jù)電文形式，依托電子招標(biāo)投標(biāo)系統(tǒng)完成的全部或者部分招標(biāo)投標(biāo)交易、公共服務(wù)和行政監(jiān)督活動?！?/span>
關(guān)于線上電子招標(biāo)投標(biāo)能否具有與線下紙質(zhì)招標(biāo)投標(biāo)同等的法律效力這一問題，《電子招標(biāo)投標(biāo)辦法》在2013年即已給出明確的答案，該辦法第二條第三款規(guī)定：“數(shù)據(jù)電文形式與紙質(zhì)形式的招標(biāo)投標(biāo)活動具有同等法律效力。”
當(dāng)然，電子招標(biāo)投標(biāo)并非簡單地把線下的紙質(zhì)文件轉(zhuǎn)化成掃描件后進(jìn)行招標(biāo)投標(biāo)，實(shí)踐中借助電子簽名相關(guān)技術(shù)實(shí)現(xiàn)徹底的電子招標(biāo)投標(biāo)已經(jīng)較為常見，只要招標(biāo)投標(biāo)中形成的數(shù)據(jù)電文滿足《電子簽名法》之可靠性的要求，其與在紙質(zhì)文件上蓋章具有同等的法律效力。
《中華人民共和國電子簽名法》（2019年4月23日修訂）
第十三條 電子簽名同時(shí)符合下列條件的，視為可靠的電子簽名：（一）電子簽名制作數(shù)據(jù)用于電子簽名時(shí)，屬于電子簽名人專有；（二）簽署時(shí)電子簽名制作數(shù)據(jù)僅由電子簽名人控制；（三）簽署后對電子簽名的任何改動能夠被發(fā)現(xiàn)；（四）簽署后對數(shù)據(jù)電文內(nèi)容和形式的任何改動能夠被發(fā)現(xiàn)。當(dāng)事人也可以選擇使用符合其約定的可靠條件的電子簽名。
第十四條 可靠的電子簽名與手寫簽名或者蓋章具有同等的法律效力。
對于依法必須進(jìn)行招標(biāo)的項(xiàng)目，如果采用電子招標(biāo)投標(biāo)的形式，招標(biāo)人應(yīng)當(dāng)依法在電子招標(biāo)投標(biāo)交易平臺和國家指定的招標(biāo)公告媒介（“中國招標(biāo)投標(biāo)公共服務(wù)平臺”或者項(xiàng)目所在地省級電子招標(biāo)投標(biāo)公共服務(wù)平臺等）同步發(fā)布資格預(yù)審公告、招標(biāo)公告、中標(biāo)候選人公示、中標(biāo)結(jié)果公示等信息，其中，資格預(yù)審公告和招標(biāo)公告應(yīng)當(dāng)載明潛在投標(biāo)人訪問電子招標(biāo)投標(biāo)交易平臺的網(wǎng)址和方法。否則，根據(jù)《電子招標(biāo)投標(biāo)辦法》《招標(biāo)公告和公示信息發(fā)布管理辦法》等規(guī)定，招標(biāo)人有可能面臨被行政處罰的風(fēng)險(xiǎn)。
《招標(biāo)公告和公示信息發(fā)布管理辦法》（國家發(fā)展和改革委員會令第10號，國家發(fā)展和改革委員會發(fā)布，2018年1月1日生效）
第十八條 招標(biāo)人或其招標(biāo)代理機(jī)構(gòu)有下列行為之一的，由有關(guān)行政監(jiān)督部門責(zé)令改正，并視情形依照《中華人民共和國招標(biāo)投標(biāo)法》第四十九條、第五十一條及有關(guān)規(guī)定處罰：
（一）依法必須公開招標(biāo)的項(xiàng)目不按照規(guī)定在發(fā)布媒介發(fā)布招標(biāo)公告和公示信息；
（二）在不同媒介發(fā)布的同一招標(biāo)項(xiàng)目的資格預(yù)審公告或者招標(biāo)公告的內(nèi)容不一致，影響潛在投標(biāo)人申請資格預(yù)審或者投標(biāo)；
（三）資格預(yù)審公告或者招標(biāo)公告中有關(guān)獲取資格預(yù)審文件或者招標(biāo)文件的時(shí)限不符合招標(biāo)投標(biāo)法律法規(guī)規(guī)定；
（四）資格預(yù)審公告或者招標(biāo)公告中以不合理的條件限制或者排斥潛在投標(biāo)人。
《電子招標(biāo)投標(biāo)辦法》第四十條規(guī)定，資格預(yù)審公告、招標(biāo)公告或者投標(biāo)邀請書、資格預(yù)審文件、招標(biāo)文件及其澄清、補(bǔ)充和修改、資格預(yù)審申請文件、投標(biāo)文件及其澄清和說明、資格審查報(bào)告、評標(biāo)報(bào)告、資格預(yù)審結(jié)果通知書和中標(biāo)通知書、合同等具有法律效力的關(guān)鍵環(huán)節(jié)文件應(yīng)當(dāng)進(jìn)行電子簽名并進(jìn)行電子存檔。
但實(shí)踐中，招標(biāo)人可能并未嚴(yán)格按照此規(guī)定將所有關(guān)鍵環(huán)節(jié)文件進(jìn)行電子簽名，繼而可能引發(fā)相關(guān)爭議。例如，某電子招標(biāo)投標(biāo)管理系統(tǒng)要求招標(biāo)人、投標(biāo)人在注冊時(shí)綁定CA證書，但中標(biāo)通知書由系統(tǒng)在評標(biāo)結(jié)束后自動直接發(fā)出，未由招標(biāo)人進(jìn)行電子簽名，此時(shí)該中標(biāo)通知書是否具有法律效力？
我們認(rèn)為，如果招標(biāo)人、投標(biāo)人在注冊時(shí)綁定了代表公司身份的CA證書，則意味著在電子招標(biāo)投標(biāo)過程中的實(shí)際操作人有權(quán)代表公司參加投標(biāo)、招標(biāo)活動。因此，除非另有規(guī)定，在該等情況下招標(biāo)人、投標(biāo)人在電子招標(biāo)投標(biāo)系統(tǒng)中進(jìn)行的電子操作、過程中產(chǎn)生的數(shù)據(jù)電文，即使未進(jìn)行電子簽名，也應(yīng)當(dāng)認(rèn)為該等文件代表雙方公司的真實(shí)合意，應(yīng)認(rèn)定為具有法律效力。但為避免這種此種爭議情況出現(xiàn)，仍然建議招標(biāo)人按照規(guī)定，確保關(guān)鍵環(huán)節(jié)的文件均使用電子簽名并存檔。
雖然《電子招標(biāo)投標(biāo)法》頒布至今已近十年，但受兼容性等各類技術(shù)問題影響，電子招標(biāo)投標(biāo)過程中可能會因非投標(biāo)人的原因造成投標(biāo)文件全部或部分未能解密。如果招標(biāo)文件未對此種情況下如何處理作出規(guī)定，招標(biāo)人或評標(biāo)委員會直接自行處理的，投標(biāo)人可能會對評標(biāo)過程提出異議。為應(yīng)對這一問題，《電子招標(biāo)投標(biāo)法》第三十一條已經(jīng)規(guī)定：“……招標(biāo)人可以在招標(biāo)文件中明確投標(biāo)文件解密失敗的補(bǔ)救方案，投標(biāo)文件應(yīng)按照招標(biāo)文件的要求作出響應(yīng)。”招標(biāo)人應(yīng)當(dāng)充分運(yùn)用這項(xiàng)權(quán)利，全面考慮電子招標(biāo)投標(biāo)過程中可能出現(xiàn)的各類異常情況，并在招標(biāo)文件中對處理方案作出明確規(guī)定。
江蘇省南通市中級人民法院認(rèn)為：一、招標(biāo)人有權(quán)制定投標(biāo)文件解密失敗的補(bǔ)救方案，按本案招標(biāo)文件要求，投標(biāo)人需準(zhǔn)備不加密的備用電子光盤，在發(fā)生非投標(biāo)人原因即網(wǎng)上投標(biāo)平臺發(fā)生系統(tǒng)故障無法完成投標(biāo)文件解密的情況時(shí)，允許使用備用電子光盤進(jìn)行現(xiàn)場導(dǎo)入評標(biāo)系統(tǒng)。二、被上訴人提供的現(xiàn)場錄像資料、招標(biāo)代理、監(jiān)管部門及負(fù)責(zé)本次招投標(biāo)網(wǎng)絡(luò)設(shè)計(jì)和維護(hù)的工作人員證言、評標(biāo)委員會的證明等證據(jù)，均證實(shí)在當(dāng)日開標(biāo)過程中，評標(biāo)系統(tǒng)中無法顯示“聯(lián)合體協(xié)議”節(jié)點(diǎn)，包含上訴人在內(nèi)的所有投標(biāo)人的投標(biāo)文件雖顯示解密成功，但發(fā)送至該節(jié)點(diǎn)的“聯(lián)合體協(xié)議”均未能顯示。完成解密，應(yīng)當(dāng)理解為所有文件的解密成功，特定節(jié)點(diǎn)因系統(tǒng)原因不能顯示，應(yīng)視為未能完全解密成功。上述情形的發(fā)生，顯然屬于網(wǎng)上投標(biāo)平臺系統(tǒng)發(fā)生故障，而并非投標(biāo)人自身的原因。在此情況下允許啟動備用電子光盤符合招標(biāo)文件的要求。三、招標(biāo)文件本身即對投標(biāo)人需在網(wǎng)上上傳加密文件的同時(shí)一并準(zhǔn)備不加密的備用電子光盤作出明確規(guī)定。開標(biāo)當(dāng)日南通YY公司及上海ZZ公司的備用電子光盤和系統(tǒng)修復(fù)后評標(biāo)委員會的評標(biāo)系統(tǒng)中，均能顯示該兩家公司提交的投標(biāo)文件中確實(shí)存在“聯(lián)合體協(xié)議”。上述事實(shí)表明南通YY公司及上海ZZ公司確實(shí)已經(jīng)按招標(biāo)文件要求提交了“聯(lián)合體協(xié)議”。
工程實(shí)踐中，使用線上電子招標(biāo)投標(biāo)同時(shí)要求投標(biāo)人另行遞交紙質(zhì)版投標(biāo)文件或者將紙質(zhì)版投標(biāo)文件掃描后刻錄在相關(guān)光盤中的做法較為常見。由于紙質(zhì)投標(biāo)文件一旦用印后如再行調(diào)整較為繁瑣，而電子投標(biāo)文件的修改較為簡單，所以實(shí)踐中兩者不一致的情況偶有發(fā)生，招標(biāo)文件應(yīng)當(dāng)對此類情況如何處理作出規(guī)定，避免引起不必要的糾紛。例如，招標(biāo)文件可規(guī)定“投標(biāo)人需要同時(shí)遞交電子投標(biāo)文件、紙質(zhì)投標(biāo)文件。電子投標(biāo)文件應(yīng)與紙質(zhì)投標(biāo)文件保持一致，不一致時(shí)以電子投標(biāo)文件為準(zhǔn)”；或“投標(biāo)人需要同時(shí)遞交電子投標(biāo)文件、紙質(zhì)投標(biāo)文件。電子投標(biāo)文件應(yīng)與紙質(zhì)投標(biāo)文件保持一致，不一致時(shí)按廢標(biāo)處理”；或“投標(biāo)人需要同時(shí)遞交電子投標(biāo)文件、紙質(zhì)投標(biāo)文件。電子投標(biāo)文件應(yīng)與紙質(zhì)投標(biāo)文件保持一致。若紙質(zhì)與電子投標(biāo)文件不一致，評標(biāo)委員會將按最不利于投標(biāo)人的原則對投標(biāo)文件做出評判，因此導(dǎo)致廢標(biāo)或未中標(biāo)，投標(biāo)人自行承擔(dān)責(zé)任?！?/span>
雖然電子招標(biāo)投標(biāo)方式可在一定程度上避免招標(biāo)投標(biāo)違法活動的出現(xiàn)，但更多的還是依賴于招標(biāo)人和投標(biāo)人共同遵守招標(biāo)投標(biāo)法及實(shí)施條例等法律法規(guī)，不從事串通投標(biāo)或弄虛作假騙取中標(biāo)等違法行為。否則依照等規(guī)定，投標(biāo)人將會承擔(dān)行政責(zé)任甚至刑事責(zé)任。
法院認(rèn)為：首先，根據(jù)XX平臺分析，原告與另一應(yīng)答供應(yīng)商YY公司使用同一MAC地址上傳應(yīng)答文件，原告也不否認(rèn)二者使用同一臺電腦上傳應(yīng)答文件。根據(jù)比選文件的規(guī)定，本次招投標(biāo)采取電子應(yīng)答，不接受紙質(zhì)應(yīng)答文件，應(yīng)答人參與唱價(jià)的地址為A市。本案原告住所地為B市，YY公司住所地為C市，二者上傳應(yīng)答文件的MAC地址同為B市，YY公司到與應(yīng)答無任何關(guān)聯(lián)的B市上傳文件，不符合常理。其次，被告采集自XX數(shù)據(jù)中心的網(wǎng)絡(luò)日志顯示，原告與YY公司在報(bào)名與下載標(biāo)書階段使用同一IP地址登錄了不同的ES平臺賬號，原告對此不能做出合理解釋。以上兩點(diǎn)相互印證，足以證明原告與YY公司存在串通信息進(jìn)行投標(biāo)的行為。
投標(biāo)人應(yīng)當(dāng)仔細(xì)審閱招標(biāo)文件，尤其應(yīng)當(dāng)關(guān)注解密的時(shí)間、解密是否有補(bǔ)救措施等，按招標(biāo)文件的約定按時(shí)在線解密，避免因自身原因?qū)е陆饷苁?。另外，值得注意的是，投?biāo)人應(yīng)當(dāng)避免用同一計(jì)算機(jī)解密投標(biāo)文件（即不同投標(biāo)人的電子投標(biāo)文件上傳或解密的計(jì)算機(jī)網(wǎng)卡MAC地址、CPU序列號和數(shù)據(jù)儲存設(shè)備序列號等硬件信息均相同，但開標(biāo)現(xiàn)場上傳、解密電子投標(biāo)文件的除外），否則可能被認(rèn)定為串通投標(biāo)。
法院認(rèn)為：原、被告雙方的爭議焦點(diǎn)主要是原告所交35萬元投標(biāo)保證金在因原告自身的原因?qū)е挛茨苋缙诮饷軙r(shí)，是否應(yīng)當(dāng)予以退還的問題。首先，從合意內(nèi)容來看，《電子招標(biāo)投標(biāo)辦法》第31條規(guī)定：“因投標(biāo)人原因造成投標(biāo)文件未解密的，視為撤銷其投標(biāo)文件；因投標(biāo)人之外的原因造成投標(biāo)文件未解密的，視為撤回其投標(biāo)文件，投標(biāo)人有權(quán)要求責(zé)任方賠償因此遭受的直接損失。部分投標(biāo)文件未解密的，其他投標(biāo)文件的開標(biāo)可以繼續(xù)進(jìn)行。招標(biāo)人可以在招標(biāo)文件中明確投標(biāo)文件解密失敗的補(bǔ)救方案，投標(biāo)文件應(yīng)按照招標(biāo)文件的要求作出響應(yīng)?！痹鎱⑴c被告發(fā)布的招標(biāo)活動，應(yīng)當(dāng)視為其已經(jīng)知悉招標(biāo)文件的相關(guān)內(nèi)容并接受條款的約束。其次，從參與投標(biāo)的實(shí)際情況和條款效力來看，原告……實(shí)際上知悉解密的相關(guān)規(guī)定和操作要求，其作為投標(biāo)競爭者，并非首次參與，具有充分的條件提前做好相關(guān)準(zhǔn)備，確保如期解密。而本案中，原告因記錯(cuò)時(shí)間而導(dǎo)致未能解密，并非因被告導(dǎo)致，或是由于突然發(fā)生的意外情況而造成?！峨娮诱袠?biāo)投標(biāo)辦法》第31條第2款規(guī)定的解密失敗補(bǔ)救方案并非是必須，且被告關(guān)于不予退還保證金和解密時(shí)間的規(guī)定，是基于招標(biāo)投標(biāo)活動的特點(diǎn)而對全部參與投標(biāo)人所作出的普適性要求，并不違反合意的自愿性，亦未明顯排除投標(biāo)人應(yīng)有的權(quán)利，因此不應(yīng)認(rèn)定為無效。
最后，從保證金的含義來看，是為了保證對行為履行或條件未來發(fā)生情況的一種允諾。本案中，原告預(yù)先交納投標(biāo)保證金，目的就是為了確保能夠按照招標(biāo)文件的要求履行參與投標(biāo)的應(yīng)有義務(wù)。原告因自身原因未解密，亦屬于“撤銷文件”可不予退還保證金的情形。至于原告提出其他公司未交保證金但未承擔(dān)責(zé)任的意見，不屬于本案審查范圍，亦不影響本案的認(rèn)定，本院不作處理。因此，原告作為投標(biāo)人，知悉所交的保證金的意義，被告根據(jù)先前條款不予退還該保證金，并無不當(dāng)，故原告要求被告退還的意見缺乏依據(jù)，本院不予支持。
《招標(biāo)投標(biāo)法》第六十二條規(guī)定：“電子招標(biāo)投標(biāo)某些環(huán)節(jié)需要同時(shí)使用紙質(zhì)文件的，應(yīng)當(dāng)在招標(biāo)文件中明確約定；當(dāng)紙質(zhì)文件與數(shù)據(jù)電文不一致時(shí)，除招標(biāo)文件特別約定外，以數(shù)據(jù)電文為準(zhǔn)?！?/span>由于當(dāng)前實(shí)踐中使用電子投標(biāo)文件同時(shí)另行提紙質(zhì)版或其他類型文件的情況仍然較為常見，為了避免產(chǎn)生不必要的爭議影響正常招標(biāo)投標(biāo)的進(jìn)行甚至影響中標(biāo)結(jié)果，投標(biāo)人應(yīng)當(dāng)在最終提交全部投標(biāo)文件前對不同形式的投標(biāo)文件進(jìn)行復(fù)核，確保兩者內(nèi)容一致。
總之，由于法律法規(guī)賦予數(shù)據(jù)電文形式與紙質(zhì)形式的招標(biāo)投標(biāo)活動同等的法律效力，線上招標(biāo)投標(biāo)越來越成為常態(tài)，其法律風(fēng)險(xiǎn)也隨之頻發(fā)。為了減少爭議、防范風(fēng)險(xiǎn)，我們分別對招保人和投標(biāo)人提出相關(guān)法律建議。在電子招標(biāo)階段，招標(biāo)人應(yīng)當(dāng)按規(guī)定發(fā)布招標(biāo)投標(biāo)相關(guān)信息，注意對關(guān)鍵環(huán)節(jié)的文件使用電子簽名并存檔，并在招標(biāo)文件中注意明確非因投標(biāo)人原因造成投標(biāo)文件解密失敗時(shí)的補(bǔ)救方案，以及注意明確投標(biāo)人同時(shí)提交的電子版和紙質(zhì)版投標(biāo)文件不一致時(shí)如何處理。在電子投標(biāo)階段，投標(biāo)人應(yīng)當(dāng)避免違法參與招標(biāo)投標(biāo)，注意按招標(biāo)文件要求采取有力措施保障投標(biāo)文件順利解密，并確保電子版和紙質(zhì)版投標(biāo)文件內(nèi)容保持一致。
END
作者 | 孔祥強(qiáng) 許可
編輯 | 建緯品牌部
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