九色国产,午夜在线视频,新黄色网址,九九色综合,天天做夜夜做久久做狠狠,天天躁夜夜躁狠狠躁2021a,久久不卡一区二区三区

作

者

介

紹

最高人民法院關(guān)于審理獨立保函糾紛案件若干問題的規(guī)定
（2016年12月1日起施行 法釋〔2016〕24號）

評注

一、中止支付獨立保函的申請人（下稱止付申請人）包括獨立保函法律關(guān)系人中除受益人之外的所有主體，特別是包括開立人本人。然而，實踐中開立人作為止付申請人的情形幾乎不存在，因為當(dāng)開立人有證據(jù)證明受益人存在保函欺詐高度可能性時，開立人往往以拒絕受益人兌付保函的請求而更簡便地獲得臨時救濟。

二、止付申請的合法理由僅基于存在有證據(jù)證明的獨立保函欺詐，不得基于其他事由，特別是不得基于基礎(chǔ)交易中的受益人違約。

三、止付申請?zhí)岢龅臅r間可以是在提起訴訟、申請仲裁之前，或訴訟仲裁過程中。如申請時間為前者，則比照適用《中華人民共和國民事訴訟法》（以下簡稱民訴法）有關(guān)訴前保全的規(guī)定。但在管轄上，與民訴法有關(guān)訴前保全的規(guī)定有所區(qū)別。民訴法第一百零一條規(guī)定，提起訴訟前或者申請仲裁前的保全可向被保全財產(chǎn)所在地、被申請人住所地或者對案件有管轄權(quán)的人民法院申請。由于獨立保函的動產(chǎn)可移動性，以及開立人身份的確定性，因而將管轄法院規(guī)定在開立人住所地法院。關(guān)于“其他對獨立保函欺詐糾紛案件具有管轄權(quán)的人民法院”的確定，本規(guī)定第二十一條第二款實際上規(guī)定了四種情況：一是保函開立人住所地法院；二是被告住所地法院；三是當(dāng)事人在保函和基礎(chǔ)交易協(xié)議以外另行書面協(xié)議的其他法院；四是當(dāng)事人在保函和基礎(chǔ)交易協(xié)議以外另行書面協(xié)議的仲裁機構(gòu)所在地法院。綜上，對獨立保函止付申請有管轄權(quán)的法院即上述四類法院。實踐中，需要特別注意的是，如果是訴前/仲裁前的止付申請，由于情況緊急，申請人無疑應(yīng)優(yōu)先選擇向?qū)ζ渥畋憷姆ㄔ禾岢?。但如果該法院與保函開立人所在地法院不同，由于異地執(zhí)行的時滯，實際辦理保函止付手續(xù)的時間，未必比直接向保函開立人所在地法院申請并辦理止付手續(xù)的時間更快。筆者的建議是，緊急情況下，可以向申請人最便利的法院和保函開立人所在地法院同時申請。但缺點是需要同時繳納兩份止付錯誤擔(dān)保費。訴訟或仲裁過程中的止付申請，通常只能向受案法院或仲裁機構(gòu)所在地法院提出。

評注

一、本條第一款第（一）項中的“高度可能性”標(biāo)準(zhǔn)如何掌握？筆者的理解是，要達到此等“高度可能性”，至少應(yīng)同時符合下列條件：（一）申請人提交的證據(jù)材料中應(yīng)當(dāng)不存在顯著動搖、抵銷受益人欺詐理由成立的事實內(nèi)容；（二）申請人的申請理由和證據(jù)證明力，應(yīng)當(dāng)達到推定保函欺詐的可能性明顯高于認(rèn)定非欺詐的可能性，但無需達到本規(guī)定第二十條所述的”對于認(rèn)定構(gòu)成獨立保函欺詐能夠排除合理懷疑“的高度。

二、對本條第一款第（二）項的評析：盡管有關(guān)獨立保函止付的申請條件與訴前和訴訟保全的申請條件頗為類似，但也存在著下列明顯差異：訴訟中的財產(chǎn)保全措施并無“如不采取保全措施申請人損失難以彌補”的緊迫性，而獨立保函止付申請無論在訴前還是訴中提出，均以止付措施具備前述緊迫性為必要條件。

三、關(guān)于本條第一款第（三）項中的止付申請人應(yīng)提供的擔(dān)保。盡管有關(guān)獨立保函止付的程序設(shè)計基本參照了訴前和訴訟保全程序，但對于止付申請人應(yīng)提供的擔(dān)保的規(guī)定卻明顯有別于民訴法司法解釋第一百五十二條第二、三款中關(guān)于財產(chǎn)保全申請人應(yīng)提供的擔(dān)保的規(guī)定，前者（包括訴前申請與訴中申請）的擔(dān)保范圍為：足以彌補被申請人因止付錯誤而可能遭受的損失，后者的擔(dān)保范圍為：針對訴前申請，一般相當(dāng)于請求保全數(shù)額，特殊情形下法院酌情處理；針對訴中申請，法院根據(jù)案件具體情況決定是否提供擔(dān)保以及擔(dān)保的數(shù)額。顯然，對保函止付申請人的擔(dān)保要求更加剛性，不存在法院自由裁量決定申請人是否應(yīng)當(dāng)提供擔(dān)保的空間?？紤]到訴前申請中被申請人尚未介入申請裁定程序，評估因止付錯誤而可能使被申請人（通常是受益人）遭受的損失，難以實際操作。筆者的建議是，不如繼續(xù)參照訴前財產(chǎn)保全的規(guī)定，將本條第一款第（三）項修改為：止付申請人提供了相當(dāng)于被申請止付獨立保函項下款項數(shù)額的擔(dān)保。

四、受益人在基礎(chǔ)交易中的違約事實，不構(gòu)成獨立保函止付申請的理由，也同樣不構(gòu)成主張受益人保函欺詐的理由。

五、對本條第三款關(guān)于“善意”的評價。（一）依指示開立獨立保函的開立人在向受益人付款之前，不知道也不應(yīng)知道受益人存在如本規(guī)定第十二條所列的保函欺詐的五種情形之一，在訴訟中通常由指示人舉證開立人非善意。指示人舉證不足或舉證不能的，推定開立人善意。（二）如果不存在本規(guī)定第十二條所列的保函欺詐的五種情形，依指示開立的獨立保函開立人因為其他過錯（比如在單據(jù)存在實質(zhì)性不符點的情況下過失付款）導(dǎo)致錯誤付款，是否也應(yīng)認(rèn)定該開立人非善意？如果認(rèn)定該開立人善意，則指示人將不能通過申請止付保障該開立人追償權(quán)的獨立保函獲得救濟；如果認(rèn)定該開立人非善意，則該開立人作為保障其追償權(quán)的獨立保函受益人，僅存在過錯但非欺詐，也不符合本規(guī)定第十二條的欺詐情形，進而不得適用本規(guī)定第十三條有關(guān)申請止付獨立保函的規(guī)定。綜上，對于依指示開立的獨立保函開立人不構(gòu)成欺詐的付款過錯，指示人將無論如何不能通過申請止付程序獲得救濟，唯一可能的救濟路徑是，基于他們之間的基礎(chǔ)交易關(guān)系爭議（違約或者侵權(quán)）另行主張權(quán)利。

評注

一、根據(jù)國家賠償法的規(guī)定，人民法院在民事訴訟過程中，違法采取對妨害訴訟的強制措施、保全措施或者對判決、裁定及其他生效法律文書執(zhí)行錯誤，造成損害的，受害人或其法定權(quán)利繼受人有權(quán)獲得國家賠償。但對于止付申請的民事裁判錯誤而導(dǎo)致當(dāng)事人損失的，不適用國家賠償，賠償責(zé)任主體依舊是止付申請人。

二、在有第三人參加的獨立保函欺詐訴訟中，因判決錯誤導(dǎo)致保函止付，給受益人造成損失的，損失賠償義務(wù)人確定為開立人？還是確定為獨立保函欺詐訴訟中的原告方當(dāng)事人（可能不止一人）？又或者是否可包括參加獨立保函欺詐訴訟的第三人？筆者認(rèn)為，損失賠償義務(wù)人不應(yīng)限定為開立人，而應(yīng)為獨立保函欺詐訴訟中主張保函欺詐的原告方所有當(dāng)事人，不包括第三人。理由是：如第三人無獨立請求權(quán)，則止付判決非依其請求作出，其參與訴訟行為不導(dǎo)致?lián)p害結(jié)果的發(fā)生；如第三人有獨立請求權(quán)，則其請求事項一定獨立于（即不同于）原告的止付請求，故而止付判決仍非依其請求作出，其參與訴訟行為同樣不導(dǎo)致?lián)p害結(jié)果的發(fā)生。如果存在基于第三人的過錯，導(dǎo)致獨立保函欺詐訴訟中主張保函欺詐的原告方當(dāng)事人錯誤提起訴訟的情形，則屬于該第三人與該原告方當(dāng)事人之間的其他法律關(guān)系糾紛，應(yīng)與前述損失賠償權(quán)利人無涉。故此，獨立保函欺詐訴訟判決止付的錯誤性質(zhì)與后果完全類似于止付申請錯誤的性質(zhì)與后果，因此，因執(zhí)行前者的錯誤判決造成損失，當(dāng)事人請求由獨立保函欺詐訴訟中主張保函欺詐的原告賠償，原告在賠償義務(wù)中的地位也完全類似于止付申請人。據(jù)此，因獨立保函欺詐訴訟判決保函止付錯誤造成損失，當(dāng)事人請求該訴訟原告賠償?shù)?，人民法院?yīng)予支持。

評注

對基礎(chǔ)交易的相關(guān)事實的審查和認(rèn)定，應(yīng)當(dāng)僅限于本規(guī)定第十二條第一款所列五類情形中涉及基礎(chǔ)交易關(guān)系是否虛構(gòu)、是否存在認(rèn)定基礎(chǔ)交易債務(wù)人沒有付款或賠償責(zé)任的生效的法院或仲裁裁判文書、是否存在受益人確認(rèn)基礎(chǔ)交易債務(wù)已得到完全履行或者確認(rèn)獨立保函載明的付款到期事件并未發(fā)生的情形，而不應(yīng)對基礎(chǔ)交易協(xié)議是否已經(jīng)履行、是否適當(dāng)履行或者基礎(chǔ)交易關(guān)系中涉及的與認(rèn)定欺詐無關(guān)的其他事實作出審查或認(rèn)定。

評注

參加獨立保函欺詐訴訟的第三人應(yīng)無獨立請求權(quán)。理由是，在獨立保函欺詐訴訟中，由于保函的獨立性，開立人、指示人與作為原告的保函申請人、作為被告的受益人的關(guān)系乃所謂的“背靠背”的兩兩之間獨立關(guān)系，不能通過原被告的獨立保函關(guān)系進行審查或認(rèn)定。

評注

所謂”能夠排除合理懷疑地認(rèn)定構(gòu)成獨立保函欺詐“，即既不存在符合邏輯、常理和交易慣例的不構(gòu)成欺詐的事實或理由，經(jīng)審理確認(rèn)的雙方證據(jù)材料中也不存在動搖、抵銷受益人欺詐理由成立的事實。

評注

一、獨立保函載明的爭議解決管轄法院或仲裁機構(gòu)，僅適用于受益人和開立人之間因獨立保函而產(chǎn)生的除保函欺詐糾紛之外的其他糾紛案件，不適用于獨立保函欺詐糾紛案件。

二、獨立保函欺詐糾紛案件的協(xié)議管轄只能由當(dāng)事人在獨立保函、基礎(chǔ)交易合同之外另行書面約定。