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先刑后民作為一項(xiàng)司法原則，其適用依據(jù)在于最高人民法院、最高人民檢察院、公安部頒布的相關(guān)規(guī)范性法律文件。其中，最高人民法院《在審理經(jīng)濟(jì)糾紛案件中涉及經(jīng)濟(jì)犯罪嫌疑若干問題的規(guī)定》中，指明了適用先刑后民應(yīng)當(dāng)滿足的前提條件：（1）是否因同一法律事實(shí)，分別涉及經(jīng)濟(jì)糾紛和刑事犯罪（詳見該規(guī)定第一條^[1]）；（2）是否因同一法律關(guān)系，分別涉及經(jīng)濟(jì)糾紛和刑事犯罪（詳見該規(guī)定第十條^[2]）。

從最高院的文件精神來看，只有基于同一法律關(guān)系，因同一法律事實(shí)，在涉及經(jīng)濟(jì)糾紛的同時，涉嫌構(gòu)成刑事犯罪的，才可以適用先刑后民原則，即：將經(jīng)濟(jì)糾紛案件作為犯罪線索、材料移送公安機(jī)關(guān)或者檢察機(jī)關(guān)查處，裁定駁回起訴或者中止執(zhí)行。

對于同一法律關(guān)系、同一法律事實(shí)如何進(jìn)行判斷，在最高院的前述規(guī)定中，并未提及。司法實(shí)踐中，不同地區(qū)裁判機(jī)關(guān)的理解也不盡相同。

為統(tǒng)一裁判思路，規(guī)范法官自由裁量權(quán)，最高院發(fā)布《全國法院民商事審判工作會議紀(jì)要》（法〔2019〕254號，以下簡稱《九民紀(jì)要》）專章規(guī)定刑民交叉案件的程序處理。主要如下：

“十二、關(guān)于民刑交叉案件的程序處理 ……

128.【分別審理】同一當(dāng)事人因不同事實(shí)分別發(fā)生民商事糾紛和涉嫌刑事犯罪，民商事案件與刑事案件應(yīng)當(dāng)分別審理，主要有下列情形： 

（1）主合同的債務(wù)人涉嫌刑事犯罪或者刑事裁判認(rèn)定其構(gòu)成犯罪，債權(quán)人請求擔(dān)保人承擔(dān)民事責(zé)任的；

（2）行為人以法人、非法人組織或者他人名義訂立合同的行為涉嫌刑事犯罪或者刑事裁判認(rèn)定其構(gòu)成犯罪，合同相對人請求該法人、非法人組織或者他人承擔(dān)民事責(zé)任的； 

（3）法人或者非法人組織的法定代表人、負(fù)責(zé)人或者其他工作人員的職務(wù)行為涉嫌刑事犯罪或者刑事裁判認(rèn)定其構(gòu)成犯罪，受害人請求該法人或者非法人組織承擔(dān)民事責(zé)任的； 

（4）侵權(quán)行為人涉嫌刑事犯罪或者刑事裁判認(rèn)定其構(gòu)成犯罪，被保險人、受益人或者其他賠償權(quán)利人請求保險人支付保險金的； 

（5）受害人請求涉嫌刑事犯罪的行為人之外的其他主體承擔(dān)民事責(zé)任的。 

審判實(shí)踐中出現(xiàn)的問題是，在上述情形下，有的人民法院仍然以民商事案件涉嫌刑事犯罪為由不予受理，已經(jīng)受理的，裁定駁回起訴。對此，應(yīng)予糾正……” 

《九民紀(jì)要》第128條以列舉方式詳述了應(yīng)當(dāng)將經(jīng)濟(jì)糾紛與經(jīng)濟(jì)犯罪分別審理的情形。結(jié)合該條文，可知對于同一法律事實(shí)、同一法律關(guān)系的認(rèn)定，應(yīng)關(guān)注以下要點(diǎn)：

（1）主體是否一致，即經(jīng)濟(jì)糾紛當(dāng)事人與經(jīng)濟(jì)犯罪行為人、受害人是否一致。如主體并不一致，則不能認(rèn)定屬于同一法律關(guān)系，更不能以先刑后民為由，駁回民事起訴或者裁定中止審理；

（2）民事行為是否為刑事犯罪的客觀方面，即民事行為是否必然為刑事犯罪的外在表現(xiàn)。如民事行為并非刑事犯罪的客觀方面，則不能認(rèn)定屬于同一法律事實(shí)，更不能以先刑后民為由，駁回民事起訴或者裁定中止審理。

例如，某國有施工企業(yè)項(xiàng)目部負(fù)責(zé)人A利用職務(wù)便利，收受賄賂后，將項(xiàng)目部資金出借給B。因B資金鏈斷裂，無力還款，導(dǎo)致案發(fā)。那么，從A涉嫌受賄罪與涉案民間借貸來看，該案不應(yīng)適用先刑后民。

一方面，主體不一致。從民間借貸法律關(guān)系來看，資金出借人為施工企業(yè)、借款人為B、項(xiàng)目部負(fù)責(zé)人A僅為經(jīng)辦人。從受賄罪角度來看，行為人為項(xiàng)目部負(fù)責(zé)人A，受害人為施工企業(yè)。經(jīng)濟(jì)糾紛當(dāng)事人與經(jīng)濟(jì)犯罪行為人、受害人并不一致。不能以先刑后民為由，阻止施工企業(yè)通過民事訴訟向借款人B追索款項(xiàng)。

另一方面，民間借貸行為并非必然是受賄犯罪的外在表現(xiàn)。倘若，因公司財務(wù)管理權(quán)限發(fā)生變化等客觀因素，導(dǎo)致項(xiàng)目部負(fù)責(zé)人A未能將公司資金予以出借，亦不影響受賄罪的認(rèn)定。

基于上述分析可知，即便發(fā)包人涉嫌犯罪，施工承包企業(yè)提起建設(shè)工程施工合同糾紛，主張建設(shè)工程價款優(yōu)先受償權(quán)，通常情況下，亦難以符合同一法律事實(shí)、同一法律關(guān)系的標(biāo)準(zhǔn)，應(yīng)當(dāng)與刑事案件分別審理。然而，司法實(shí)踐中，時常會出現(xiàn)一旦存在相關(guān)刑事犯罪嫌疑，即駁回施工承包企業(yè)起訴或裁定中止執(zhí)行的情形。

如：嘉興市中級人民法院（2018）浙04民初146號之三民事裁定書認(rèn)為：錦惠公司（施工承包企業(yè)）與嘉興石油市場公司（發(fā)包人）及其關(guān)聯(lián)公司在本案所涉工程承攬和建設(shè)期間存在多筆大額資金往來，資金流向存疑。嘉興石油市場公司抗辯稱其前總經(jīng)理鄭經(jīng)資與錦惠公司存在利益交換，惡意串通損害嘉興石油市場公司利益并向公安機(jī)關(guān)報案。嘉興市公安局港區(qū)分局已經(jīng)立案偵查?！蹲罡呷嗣穹ㄔ宏P(guān)于在審理經(jīng)濟(jì)糾紛案件中涉及經(jīng)濟(jì)犯罪嫌疑若干問題的規(guī)定》第十一條規(guī)定：“人民法院作為經(jīng)濟(jì)糾紛受理的案件，經(jīng)審理認(rèn)為不屬經(jīng)濟(jì)糾紛案件而有經(jīng)濟(jì)犯罪嫌疑的，應(yīng)當(dāng)裁定駁回起訴，將有關(guān)材料移送公安機(jī)關(guān)或檢察機(jī)關(guān)?！辫b于刑事案件偵查范圍與本案所涉工程款等案件事實(shí)直接相關(guān)，本案可能涉嫌經(jīng)濟(jì)犯罪，故應(yīng)裁定駁回起訴，移送公安機(jī)關(guān)處理。對于錦惠公司索要工程款并要求就石油化工品交易市場房屋享有建設(shè)工程優(yōu)先受償權(quán)訴請，法院不予支持并裁定：駁回上海錦惠建設(shè)集團(tuán)有限公司的起訴。

如前所述，無論是從主體是否相一致，還是從民事行為是否為刑事犯罪的客觀方面來看，嘉興石油市場公司前總經(jīng)理鄭經(jīng)資即便構(gòu)成犯罪，亦不符合先刑后民的適用條件。嘉興市中級人民法院（2018）浙04民初146號不應(yīng)作駁回起訴處理。

經(jīng)檢索裁判文書得知：本案經(jīng)過二審，浙江省高院撤銷嘉興市中級人民法院（2018）浙04民初146號之三民事裁定書，指令嘉興市中級人民法院審理。由此，盡管浙江高院對于撤銷嘉興中院裁定書的事由并未進(jìn)行充分說理，但從結(jié)果來看，亦與《九民紀(jì)要》文件精神相一致。

對于可能發(fā)生的駁回起訴的訴訟風(fēng)險，施工承包企業(yè)應(yīng)積極采取如下措施：

一是，論證建設(shè)工程施工合同糾紛當(dāng)事人與相關(guān)刑事犯罪行為人、受害人并不一致，不能認(rèn)定建設(shè)工程施工合同糾紛與相關(guān)刑事犯罪屬于同一法律關(guān)系。

二是，論證施工承包企業(yè)履行施工義務(wù)的行為并不屬于相關(guān)刑事犯罪的客觀方面，即不能認(rèn)定建設(shè)工程施工合同糾紛與相關(guān)刑事犯罪因同一法律事實(shí)引發(fā)。

近年來，非法集資犯罪呈高發(fā)態(tài)勢，建設(shè)工程發(fā)包人或者其實(shí)際控制人涉嫌該等犯罪后，建設(shè)工程往往被公安機(jī)關(guān)予以查封。在此情形下，施工企業(yè)申請強(qiáng)制執(zhí)行建設(shè)工程價款優(yōu)先受償權(quán)，部分法院以建設(shè)工程系刑事涉案財物，應(yīng)待刑事案件判決生效后一并處理，裁定中止執(zhí)行。考慮到，該等刑事案件辦案期限較長，且刑事案件執(zhí)行對案外人施工承包企業(yè)的權(quán)利保護(hù)制度欠缺，建設(shè)工程價款優(yōu)先受償權(quán)面臨無法及時實(shí)現(xiàn)、甚至無法實(shí)現(xiàn)的法律風(fēng)險。對于施工承包企業(yè)而言，必然產(chǎn)生較大經(jīng)濟(jì)損失。

結(jié)合相關(guān)法律規(guī)定以及司法實(shí)踐案例來看，出現(xiàn)前述問題的主要原因之一在于：司法機(jī)關(guān)對于刑事涉案財物范圍的認(rèn)定予以擴(kuò)大化，導(dǎo)致不屬于涉案財物的建設(shè)工程被錯誤查封，進(jìn)而無法順利進(jìn)入民事執(zhí)行程序。

在刑法及刑事訴訟法層面，均未明確刑事涉案財物的概念及范圍。公安部、最高檢分別制定《公安機(jī)關(guān)涉案財物管理若干規(guī)定》、《人民檢察院刑事訴訟涉案財物管理規(guī)定》對刑事涉案財物進(jìn)行如下表述：

《公安機(jī)關(guān)涉案財物管理若干規(guī)定》第二條規(guī)定：本規(guī)定所稱涉案財物，是指公安機(jī)關(guān)在辦理刑事案件和行政案件過程中，依法采取查封、扣押、凍結(jié)、扣留、調(diào)取、先行登記保存、抽樣取證、追繳、收繳等措施提取或者固定，以及從其他單位和個人接收的與案件有關(guān)的物品、文件和款項(xiàng)，包括：

（一）違法犯罪所得及其孳息；

（二）用于實(shí)施違法犯罪行為的工具；

（三）非法持有的淫穢物品、毒品等違禁品；

（四）其他可以證明違法犯罪行為發(fā)生、違法犯罪行為情節(jié)輕重的物品和文件。

《人民檢察院刑事訴訟涉案財物管理規(guī)定》第二條規(guī)定：本規(guī)定所稱人民檢察院刑事訴訟涉案財物,是指人民檢察院在刑事訴訟過程中查封、扣押、凍結(jié)的與案件有關(guān)的財物及其孳息以及從其他辦案機(jī)關(guān)接收的財物及其孳息,包括犯罪嫌疑人的違法所得及其孳息、供犯罪所用的財物、非法持有的違禁品以及其他與案件有關(guān)的財物及其孳息。

由此可以看出：刑事涉案財物應(yīng)當(dāng)是指司法機(jī)關(guān)在刑事訴訟活動中查封、扣押、凍結(jié)的以下四類財物：（1）行為人實(shí)施犯罪獲取的違法所得及其孳息；（2）行為人為了實(shí)施犯罪使用的財物（如：犯罪工具）；（3）行為人非法持有的淫穢物品、毒品等違禁品；（4）其他可以證明行為人實(shí)施犯罪行為、犯罪行為情節(jié)輕重的財物。

然而，司法實(shí)踐中，部分辦案機(jī)關(guān)對于刑事涉案財物的認(rèn)定范圍不當(dāng)擴(kuò)大，在案件審理終結(jié)之前，以維護(hù)社會穩(wěn)定、防止行為人轉(zhuǎn)移財產(chǎn)，對行為人的全部財產(chǎn)一律采取查封、扣押、凍結(jié)措施。即便從退賠被害人角度考慮，也僅應(yīng)在刑事判決生效進(jìn)入執(zhí)行程序后，方可對與認(rèn)定是否構(gòu)成犯罪無關(guān)的其他合法財產(chǎn)采取查控措施，否則，不僅刑事被告人的合法權(quán)益受到損害，案外人的合法權(quán)益也無法得到保障。

對于施工承包企業(yè)享有的建設(shè)工程價款優(yōu)先受償權(quán)而言：只有當(dāng)行為人利用犯罪違法所得用于取得土地使用權(quán)或者利用犯罪違法所得投資建設(shè)工程，或者利用建設(shè)工程實(shí)施犯罪行為（如：以投資建設(shè)工程為幌子，實(shí)施非法集資犯罪），方可認(rèn)定建設(shè)工程為涉案財物。除此之外，施工承包企業(yè)申請法院強(qiáng)制執(zhí)行建設(shè)工程，不應(yīng)受發(fā)包人相關(guān)刑事案件制約，無需待刑事訴訟終結(jié)后一并處置。

辦案機(jī)關(guān)對涉案財物的認(rèn)定不當(dāng)擴(kuò)大，導(dǎo)致建設(shè)工程被錯誤查封的現(xiàn)象時有發(fā)生，進(jìn)而導(dǎo)致承包企業(yè)通過民事執(zhí)行程序?qū)崿F(xiàn)建設(shè)工程價款優(yōu)先受償權(quán)受阻

《最高人民法院關(guān)于刑事裁判涉財產(chǎn)部分執(zhí)行的若干規(guī)定》（法釋〔2014〕13號）第十三條規(guī)定“ 被執(zhí)行人在執(zhí)行中同時承擔(dān)刑事責(zé)任、民事責(zé)任，其財產(chǎn)不足以支付的，按照下列順序執(zhí)行：

（一）人身損害賠償中的醫(yī)療費(fèi)用；

（二）退賠被害人的損失；

（三）其他民事債務(wù)；

（四）罰金；

（五）沒收財產(chǎn)。

債權(quán)人對執(zhí)行標(biāo)的依法享有優(yōu)先受償權(quán)，其主張優(yōu)先受償?shù)模嗣穹ㄔ簯?yīng)當(dāng)在前款第（一）項(xiàng)規(guī)定的醫(yī)療費(fèi)用受償后，予以支持。”

基于前述規(guī)定，施工承包企業(yè)享有的建設(shè)工程價款優(yōu)先受償權(quán)，優(yōu)先于退賠被害人的損失。倘若，施工承包企業(yè)已經(jīng)取得生效法律文書，可通過申請強(qiáng)制執(zhí)行實(shí)現(xiàn)建設(shè)工程價款優(yōu)先受償權(quán)。

然而，司法實(shí)踐中，因辦案機(jī)關(guān)常常會對犯罪行為人,甚至對犯罪行為人存在商業(yè)交易的關(guān)聯(lián)對象名下相關(guān)財產(chǎn)采取查封、凍結(jié)措施。一旦建設(shè)工程因刑事案件被司法機(jī)關(guān)查封，施工承包企業(yè)申請執(zhí)行建設(shè)工程價款優(yōu)先受償權(quán)難以得到實(shí)現(xiàn)。

如:江蘇省江建集團(tuán)有限公司（以下簡稱：江建公司）與河北匯田房地產(chǎn)開發(fā)有限公司（以下簡稱：匯田公司）建設(shè)工程施工合同糾紛執(zhí)行案。江建公司依據(jù)(2015)邯仲裁字第063號裁決書，申請執(zhí)行邯鄲市臨漳縣西門大街與興凱路交叉口銀街壹號小區(qū)的35套商業(yè)房，以實(shí)現(xiàn)建設(shè)工程價款優(yōu)先受償權(quán)。該案申請執(zhí)行過程中，公安機(jī)關(guān)以案外人某合作社涉嫌非法吸收公眾存款，匯田公司與合作社之間存在借款關(guān)系為由，遂對前述35套房產(chǎn)采取查封措施。江建公司申請拍賣前述35套商業(yè)房受阻。在公安機(jī)關(guān)未解除房產(chǎn)查封的情況下，江建公司無法通過民事執(zhí)行程序?qū)崿F(xiàn)建設(shè)工程價款優(yōu)先受償權(quán)。

如前所述，因建設(shè)工程價款優(yōu)先受償權(quán)優(yōu)先于退賠被害人的損失，本不應(yīng)受制于刑事案件審理進(jìn)度的制約，無須待刑事判決生效后一并處置。但是，最高人民法院、最高人民檢察院、公安部發(fā)布《關(guān)于辦理非法集資刑事案件適用法律若干問題的意見》（公通字(2014)16號，以下簡稱：《非法集資刑事案件意見》）規(guī)定：

“七   、關(guān)于涉及民事案件的處理問題

對于公安機(jī)關(guān)、人民檢察院、人民法院正在偵查、起訴、審理的非法集資刑事案件，有關(guān)單位或者個人就同一事實(shí)向人民法院提起民事訴訟或者申請執(zhí)行涉案財物的，人民法院應(yīng)當(dāng)不予受理，并將有關(guān)材料移送公安機(jī)關(guān)或者檢察機(jī)關(guān)。

人民法院在審理民事案件或者執(zhí)行過程中，發(fā)現(xiàn)有非法集資犯罪嫌疑的，應(yīng)當(dāng)裁定駁回起訴或者中止執(zhí)行，并及時將有關(guān)材料移送公安機(jī)關(guān)或者檢察機(jī)關(guān)。

公安機(jī)關(guān)、人民檢察院、人民法院在偵查、起訴、審理非法集資刑事案件中，發(fā)現(xiàn)與人民法院正在審理的民事案件屬同一事實(shí)，或者被申請執(zhí)行的財物屬于涉案財物的，應(yīng)當(dāng)及時通報相關(guān)人民法院。人民法院經(jīng)審查認(rèn)為確屬涉嫌犯罪的，依照前款規(guī)定處理?！?/span>

基于此，法院主流裁判觀點(diǎn)認(rèn)為：對于刑民交叉案件，審判階段主要判斷是否屬于同一事實(shí)或同一法律關(guān)系，執(zhí)行階段則需判斷是否屬于刑事案件涉案財物。如相關(guān)刑事犯罪涉及非法集資類罪名，建設(shè)工程為相關(guān)刑事案件涉案財物，則民事執(zhí)行應(yīng)當(dāng)中止，待刑事判決作出后一并處理。（代表性案例參見：最高人民法院(2020)最高法執(zhí)復(fù)1號北京市第二建筑工程有限責(zé)任公司、青海省年豐投資集團(tuán)有限公司建設(shè)工程施工合同糾紛執(zhí)行審查類執(zhí)行裁定書）

需要注意的是：如被執(zhí)行建設(shè)工程系非法集資類刑事案件之外的其他刑事案件涉案財物，是否應(yīng)當(dāng)中止執(zhí)行？答案應(yīng)當(dāng)是否定的。

《非法集資刑事案件意見》第七條關(guān)于非法集資類涉案財物作為被執(zhí)行財產(chǎn)，導(dǎo)致執(zhí)行中止的規(guī)定，法律依據(jù)在于民事訴訟法第263條^[3]第5項(xiàng)“人民法院認(rèn)為應(yīng)當(dāng)中止執(zhí)行的其他情形”。對于民事訴訟法第263條第5項(xiàng)這種兜底條款的解釋，應(yīng)當(dāng)以規(guī)范性法律文件為依據(jù)，不得隨意擴(kuò)大解釋。對于其他刑事犯罪涉案財物，在無規(guī)范性法律文件為依據(jù)的情況下，不得適用民事訴訟法第263條第5項(xiàng)裁定中止執(zhí)行。

建設(shè)工程價款優(yōu)先受償權(quán)的實(shí)現(xiàn)，對于施工承包企業(yè)而言，在經(jīng)濟(jì)利益上具有較大價值。一旦被錯誤裁定中止執(zhí)行，經(jīng)濟(jì)損失不言而喻。對此，施工承包企業(yè)可采取如下救濟(jì)措施，以維護(hù)自身合法權(quán)益。

1、針對法院作出中止執(zhí)行裁定的情形，及時提出執(zhí)行異議、復(fù)議，在法院審理層面，力爭恢復(fù)案件執(zhí)行。

2、針對公安機(jī)關(guān)查封建設(shè)工程失當(dāng)?shù)那樾危皶r提出投訴、控告、舉報、復(fù)議或者國家賠償。必要時，向辦案機(jī)關(guān)的上一級公安機(jī)關(guān)反映，要求糾正錯誤查封的違法行為。

3、在公安機(jī)關(guān)不予糾正錯誤查封的行為，或者經(jīng)執(zhí)行異議、復(fù)議后，法院仍不予恢復(fù)執(zhí)行的，可依法申請檢察監(jiān)督，以維護(hù)自身合法權(quán)益。

綜上：在建設(shè)工程施工合同糾紛案件審理階段，施工承包企業(yè)主張建設(shè)工程價款優(yōu)先受償權(quán)，對于因先刑后民產(chǎn)生的駁回起訴風(fēng)險，應(yīng)從同一法律事實(shí)、同一法律關(guān)系的判斷標(biāo)準(zhǔn)入手，論證相關(guān)刑事犯罪案件應(yīng)與民事訴訟分別審理，進(jìn)而取得生效裁判文書以保障建設(shè)工程有限受償權(quán)的實(shí)現(xiàn)。在案件執(zhí)行程序中，對于建設(shè)工程被認(rèn)定為刑事涉案財物的情況下，應(yīng)著重了解相關(guān)刑事犯罪是否為非法集資類犯罪、認(rèn)定涉案財物是否存在偏差等因素，充分運(yùn)用法律賦予的救濟(jì)手段，以推進(jìn)案件執(zhí)行工作的進(jìn)展。

作者簡介

王   坤

北京德和衡（上海）律師事務(wù)所聯(lián)席合伙人

王坤律師，中國法學(xué)會會員，中國政法大學(xué)法律碩士，北京德和衡（上海）律師事務(wù)所聯(lián)席合伙人，前檢察官。在檢察機(jī)關(guān)工作期間，曾獲最高檢反貪總局、安徽省檢察院嘉獎，具有豐富的司法實(shí)務(wù)經(jīng)驗(yàn)。執(zhí)業(yè)以來，在刑事辯護(hù)、刑民交叉實(shí)務(wù)領(lǐng)域，實(shí)踐經(jīng)驗(yàn)豐富、辦案思路清晰，獲得當(dāng)事人的高度認(rèn)可。

王坤律師長期專注于建設(shè)工程、教育領(lǐng)域爭議解決及法律風(fēng)險防范，致力于幫助客戶單位依法合規(guī)管理、創(chuàng)造優(yōu)質(zhì)效益。先后為中建港航局集團(tuán)有限公司、江蘇地質(zhì)基樁工程公司、安徽巖土工程有限責(zé)任公司、上海申得歐有限公司、旺眾商用設(shè)備（上海）有限公司、上海名啟投資管理有限公司、上海師范大學(xué)附屬嘉定高級中學(xué)等多家企事業(yè)單位提供綜合法律服務(wù)。