當前，民事監(jiān)督案件中，刑民交叉的問題越來越突出，同類案件獲得不同救濟途徑、不同保護力度的情形尤其值得關(guān)注。2019年《全國法院民商事審判工作會議紀要》進一步堅持了“同一主體同一事實”的刑民交叉案件僅由刑事訴訟處理的原則，即“同一事實非同一主體”“不同事實”的刑民交叉案件，應(yīng)分別審理，不排除民事救濟。但實踐中同屬刑事責(zé)任與民事責(zé)任主體不一致的情形，有的案件刑事退賠與民事救濟并存，充分保障了當事人的合法權(quán)益；而有的案件確以堅持由刑事退賠解決而裁定駁回或不予受理受害人另行提起的民事訴訟，然而，刑事追贓退賠又因法律規(guī)定較為原則和實際困難等因素導(dǎo)致刑事受害人的權(quán)益在刑事訴訟中并未得到任何實際有效的救濟。
一、不同主體的刑民交叉中兩種處理方式不同的案例
1.刑民并行，存在雙重受償空間的案例
案例一：楊某莉與朱某琳民間借貸糾紛。2011年12月，楊某莉與朱某琳簽訂借款協(xié)議，向朱某琳借款100000元，朱某琳通過銀行轉(zhuǎn)賬向羅某賬戶轉(zhuǎn)賬100000元，羅某為某匯公司財務(wù)人員。同日，某匯公司向楊某莉出具借條“今借到楊某莉借款100000元，此款系朱某琳的借款，借款利息按月2%計息。該筆借款按借款協(xié)議相關(guān)約定自借款之日起計息，并由公司財務(wù)人員將利息直接轉(zhuǎn)入朱某琳指定賬戶?！?o:p>
2016年3月4日，朱某琳起訴至重慶市銅梁區(qū)人民法院，請求判令：楊某莉償還借款本金及利息。2016年3月29日，某匯公司因涉嫌非法吸收公眾存款罪被銅梁區(qū)公安局立案偵查。重慶市銅梁區(qū)人民法院于2017年12月27日作出（2017）渝0151刑初71號刑事判決，該判決（已生效）“查明事實”部分認定：案件涉及的朱某琳提供的借款已納入某匯公司非法吸收公眾存款的涉案金額，認定該筆借款為非法吸收的公眾存款。該判決判項四內(nèi)容為：責(zé)令被告單位某匯公司于本判決生效之日返還集資參與人楊某翰等157人扣除已支付本金及利息后的本金，附表顯示應(yīng)向朱某琳返還的本金為2.4萬元（已支付的利息予以折抵本金）。
案例一系非法吸收公眾存款罪與民事借款合同競合，法院采取“刑民并行”處理的案件。值得關(guān)注以下兩點：1.案例一的民事責(zé)任主體與刑事責(zé)任主體的不同。即構(gòu)成非法吸收公眾存款罪的系某匯公司，而承擔民事責(zé)任的系借款合同的名義借款人楊某莉。特別說明的是，由于民間借貸糾紛系實踐性合同，從收款主體、支付利息主體以及楊某莉并未謀取任何利益等綜合情況看，借款合同主體在民事上認定為朱某琳與某匯公司也并不存在大的障礙。2.出借人獲得刑事退賠挽損的同時，又成功通過民事訴訟挽損。審理該案的人民法院受理了民事案件，并認可了民事法律行為的效力。該民間借貸糾紛案一審判決和再審判決認為，借款協(xié)議效力合法有效。非法吸收公共存款罪乃是某匯公司等一方因違反市場準入制度而單獨實施構(gòu)成，而非借款合同雙主體共同實施。故單方的犯罪行為并不影響民法對借款合同雙方當事人之間具體的合同行為效力的評價。人民法院受理該民事案件和認定民事法律行為有效的主要基于刑民獨立且盡量維護出借人的民事權(quán)益的考量。
2.有刑無民，受害人一次也未獲取救濟的案例
案例二：黃某與申某、某發(fā)公司和某驪公司民間借貸糾紛案。2014年8月5日，申某以投資代表身份作為出資人、某發(fā)公司作為借款人，某發(fā)公司三股東和某驪公司作為擔保人，共同簽訂了借款合同，約定由申某借給某發(fā)公司400萬元，借款期限為3個月，擔保人為400萬元借款承擔連帶清償責(zé)任。同日，申某又與擔保人簽訂《擔保合同》，約定擔保人共同為申某的400萬元借款承擔連帶責(zé)任保證，保證合同的債權(quán)人包括投資代表及他們所代表的借款人。某發(fā)公司股東另出具了《共同還款承諾書》，保證對借款合同約定的某發(fā)公司的還款義務(wù)承擔連帶清償責(zé)任。2014年8月7日，某發(fā)公司以兩艘干貨船，為申某的400萬元借款辦理了抵押登記手續(xù)，并經(jīng)過公證。
2014年8月22日，某驪公司作為擔保人和委托管理人，申某作為投資代表與黃某簽訂了《聯(lián)合理財合同》，約定申某作為聯(lián)合理財代表，為黃某理財共計15萬元，黃某委托申某以申某的名義對外簽署某發(fā)公司借款合同以及相關(guān)的抵押擔保手續(xù)，投資期限3個月，還本付息由某驪公司通知申某將借款直接還到黃某指定的賬戶。某驪公司向黃某出具擔保函，承諾如申某不能按期償還，由某驪公司在三個工作日之內(nèi)無條件代為還本付息。
2015年4月8日，某驪公司法定代表人黃某超涉嫌非法吸收公眾存款罪被刑事拘留。同年12月5日，重慶市江北區(qū)人民法院以（2015）江法刑初字第01046號刑事判決書，判決黃某超犯非法吸收公眾存款罪，判處有期徒刑四年，并處罰金20萬元，退賠包括黃某在內(nèi)的相關(guān)投資人尚未追回的經(jīng)濟損失。黃某超不服上訴后，二審裁定駁回上訴，維持原判。現(xiàn)某驪公司已停止經(jīng)營。前述刑事案件所涉退賠財產(chǎn)執(zhí)行案件，因未能發(fā)現(xiàn)被執(zhí)行人可供執(zhí)行的財產(chǎn)，人民法院以申請執(zhí)行人提供的財產(chǎn)線索無法執(zhí)行兌現(xiàn)為由，裁定終結(jié)案件的本次執(zhí)行程序，并通知了案件的申請執(zhí)行人。
2016年8月15日，黃某將申某、某發(fā)公司、某驪公司等訴至重慶市江北區(qū)人民法院，請求判決申某、某發(fā)公司、某驪公司共同償還黃某借款15萬元。該民間借貸糾紛經(jīng)過一審、二審與再審，重慶市高級人民法院作出（2018）渝民再297號民事裁定，黃某提起本案訴訟前，人民法院已經(jīng)判決某驪公司法定代表人黃某超犯非法吸收公眾存款罪，認定事實中顯示黃某為吸收存款對象之一。黃某要求某驪公司承擔還款責(zé)任與刑事案件認定的犯罪事實同一，應(yīng)不予支持。黃某超將其非法吸收公眾存款中的400萬元出借給某發(fā)公司所形成的民間借貸法律關(guān)系，屬另一法律關(guān)系，該民間借貸關(guān)系與黃某沒有直接利害關(guān)系。故黃某對該民間借貸法律關(guān)系所涉及當事人的起訴應(yīng)予駁回。
案例二系非法吸收公眾存款罪與民事借款與擔保合同相牽連競合，法院采取“有刑無民”處理的案件。值得關(guān)注以下兩點：1.案例二的民事責(zé)任主體與刑事責(zé)任主體的不同。案例二所涉事實的刑事判決中，因某驪公司系黃某超為進行非法集資犯罪活動而設(shè)立的單位，故某驪公司未以單位犯罪論處。對某驪公司中組織、策劃、實施非法集資犯罪活動的黃某超等以自然人犯罪依法追究刑事責(zé)任。2.刑事退賠挽損明顯不到位，同時民事訴訟挽損受阻。關(guān)于刑事追贓與退賠雖然包括了黃某在內(nèi)的相關(guān)投資人尚未追回的經(jīng)濟損失，但因未能發(fā)現(xiàn)被執(zhí)行人可供執(zhí)行的財產(chǎn)，刑事案件所涉退賠財產(chǎn)執(zhí)行案件已終結(jié)，意味著出借人依據(jù)刑事退賠挽損無望。但實際上該筆借款在流轉(zhuǎn)時借款人提供了擔保的財產(chǎn)。
兩案均系出借人的款項流向了非法吸收公眾存款的主體，該主體或責(zé)任人因非法吸收公眾存款罪被追究刑事責(zé)任，而出借人向人民法院提出了起訴借款人的民間借貸糾紛的民事訴訟。其不同點在于：民事合同的借款方主體是否系非法吸收公眾存款的單位的職員，所簽訂合同名稱不同。這些不同點是否足以讓人民法院是否審理民事糾紛并作出實體判決不同。從本質(zhì)上說，這兩案的事實相同點大于不同點，得到類似處理更公平合理。如果有人認為上述兩案的法律事實要件不同當然處理結(jié)果不同，還可參見案例三劉某與毛某、某驪公司民間借貸糾紛案，此案中的劉某與黃某以同樣的交易方式出借資金并另行提起民事訴訟，法院認為應(yīng)當針對所涉的民事法律關(guān)系進行審理，裁定予以受理。
不可否認的是，刑民交叉案件的處理是當前司法實踐的一大難題，類似的刑民交叉案件常常得到不一樣的程序處理和實體認定，刑事受害人受到的程序救濟和保護力度亦不同。上述兩個不同事實或同一事實不同責(zé)任主體的刑民交叉案件，為何一個案件刑事判決后，民事案件仍然能得到實體裁判，而另一案卻因已刑事處理，民事案件就被裁定駁回起訴。兩案得到不同處理的成因和此類案件裁判尺度的把握值得思考。
二、刑民交叉的民事案件受理問題：操作中的困難和理論上的分歧
刑民交叉案件是指刑事犯罪和民事不法存在競合的案件。刑民交叉案件最主要的表現(xiàn)形式是因同一法律事實同時侵犯了刑事法律關(guān)系和民事法律關(guān)系。
（一）實務(wù)操作中的困難：同一事實的判斷
民刑交叉的民事案件的受理問題，實務(wù)中依據(jù)的規(guī)范性文件主要是最高人民法院出臺的三個文件，分別是：1998 年公布的《關(guān)于在審理經(jīng)濟糾紛案件中涉及經(jīng)濟犯罪嫌疑若干問題的規(guī)定》（以下簡稱《經(jīng)濟犯罪嫌疑規(guī)定》），2015 年 8 月公布的《關(guān)于審理民間借貸案件適用法律若干問題的規(guī)定》（以下簡稱《民間借貸規(guī)定》）和2019 年 11 月印發(fā)的《全國法院民商事審判工作會議紀要》（以下簡稱《九民會紀要》）?！督?jīng)濟犯罪嫌疑規(guī)定》確立了同一事實先刑后民，不同事實民刑案件能夠分開審理的，應(yīng)當受理。《民間借貸規(guī)定》第5條、第6條、第8條有關(guān)涉刑事犯罪民間借貸案件受理的規(guī)定，亦堅持這一原則。從認識上，基本上形成了經(jīng)濟糾紛案件中涉及刑事犯罪的，雖應(yīng)追究犯罪嫌疑人的刑事責(zé)任，但對其刑事責(zé)任的追究不應(yīng)成為受害人通過民事訴訟程序主張權(quán)利的阻礙，而民事案件中，不宜以先刑后民為由影響可以單獨進行的民事案件的審理的共識。
但落實上述共識的難題在于，確定哪些案件僅由刑事調(diào)整，哪些案件刑民并存的區(qū)分技術(shù)難以統(tǒng)一。其中，如何區(qū)分“同一事實”還是“不同事實”，如何避免同一或類似事實被作不同認定；何謂刑事犯罪嫌疑與民事案件有牽連或關(guān)聯(lián)，在達成何種程度時可以認定為有牽連或關(guān)聯(lián)。由于該標準的模糊性，民刑交叉案件的程序處理，特別是允許案件進入民事訴訟與否，不可避免地成了法官的自留地。如本文中三個案例的民事訴訟受到的不同待遇，案例二的處理不利于受害人及時、全面地通過民事訴訟進行救濟，且實際上損害了受害人有效地挽回損失。
《九民會紀要》在堅持同一事實的基礎(chǔ)上，主要將刑民的不同責(zé)任主體視為 “不同事實”。《九民會紀要》第 128 條就同一主體因不同事實分別發(fā)生民商事糾紛和涉嫌刑事犯罪，民商事案件與刑事案件應(yīng)當分別審理，列舉了五種情形。其中情形1和情形3應(yīng)用到案例二中，民事案件均應(yīng)當受理。其中情形1:主合同的債務(wù)人涉嫌刑事犯罪或者刑事裁判認定其構(gòu)成犯罪，債權(quán)人請求擔保人承擔民事責(zé)任的。這種情形系針對在涉及擔保的案件中，主債務(wù)人涉嫌犯罪的，不影響擔保案件的受理及審理 (該意見沿襲了《民間借貸規(guī)定》第 8 條規(guī)定的精神)；和情形3：法人或者非法人組織的法定代表人、負責(zé)人或者其他工作人員的職務(wù)行為涉嫌刑事犯罪或者刑事裁判認定其構(gòu)成犯罪，受害人請求該法人或者非法人組織承擔民事責(zé)任的（行為人或者法人的法定代表人涉嫌犯罪的行為與法人的行為，分屬不同的法律事實）。而案例一可以適用情形5：受害人請求涉嫌刑事犯罪的行為人之外的其他主體承擔民事責(zé)任的。筆者認為,這些情形主要從責(zé)任主體上進行區(qū)分,“同一主體因不同事實”的表述并不準確，如情形3中法定代表人犯罪和法人擔責(zé)，更準確的表述為“同一事實的擔責(zé)的民事主體不同”。其依據(jù)來源于《最高人民法院關(guān)于適用 <中華人民共和國刑事訴訟法>的解釋》（以下簡稱《刑事訴訟法解釋》）第139條“被告人非法占有、處置被害人財產(chǎn)的，應(yīng)當依法予以追繳或者責(zé)令退賠。被害人提起附帶民事訴訟的，人民法院不予受理。追繳、退賠的情況，可以作為量刑情節(jié)考慮?！钡囊?guī)定，該規(guī)定的“被害人提起附帶民事訴訟”的對象是“被告人”，民事訴訟針對的是“被告人非法占有、處置”的財產(chǎn)，并未禁止“被害人”針對“被告人”之外的其他民事責(zé)任主體另行提起民事訴訟（包括刑事附帶民事訴訟），也未禁止“被害人”針對刑事裁判中確定的“被告人非法占有、處置被害人財產(chǎn)”之外還存在的其他財產(chǎn)另行提起民事訴訟。根據(jù)《九民會紀要》第 128 條，上述兩個案例因民事和刑事責(zé)任的主體不同，均有民事訴訟單獨受理的空間。
同時，《九民會紀要》第 129 條就涉及涉眾型經(jīng)濟犯罪的民商事案件的分別審理進行了規(guī)定 ：涉嫌集資詐騙、非法吸收公眾存款等涉眾型經(jīng)濟犯罪，所涉人數(shù)眾多、當事人分布地域廣、標的額特別巨大、影響范圍廣，嚴重影響社會問題，對于受害人就同一事實提起的以犯罪嫌疑人或者刑事被告人為被告的民事訴訟，人民法院應(yīng)當裁定不予受理。從將該條單獨進行規(guī)定的目的來看，似乎有意區(qū)分涉眾型經(jīng)濟犯罪與其他刑事犯罪區(qū)別開來，從而不受128條的限制。但從該規(guī)定的表述來看，仍然要服從“同一主體同一事實”的原則。筆者認為案例二是落實該條紀要的意圖，而案例三則是符合該紀要的文字表述。而從本文所列舉的案例看，涉嫌集資詐騙、非法吸收公眾存款等涉眾型經(jīng)濟犯罪的難點恰恰在于刑事被告人與民事的責(zé)任人常常存在不同或表象上的差異，往往會導(dǎo)致涉眾型經(jīng)濟犯罪的刑事案件與民事案件并存。而且貫徹“同一主體同一事實”的原則會對社會生活中的行為人起到倒逼作用，誘發(fā)行為人采取更復(fù)雜的交易結(jié)構(gòu)，讓更多的主體參與，從而達到刑事責(zé)任主體與民事責(zé)任主體不同的法律效果。
（二）理論上的分歧：公優(yōu)于私還是公私獨立
在學(xué)理爭論上，責(zé)任主體是否不一致對民事案件是否受理的影響并不大，主要是從法價值和法律關(guān)系的角度進行思考。第一種意見是入刑出民，已被刑事處理的案子，民事就不再受理。理由是刑法的價值位階高于保護私人利益的民法，同時刑事案件在管轄，受理，審理，證據(jù)，執(zhí)行和裁判效力方面常常優(yōu)于民事案件，有利于避免刑民沖突與合理配置司法資源。責(zé)任主體是否相同不予考慮，通過刑事案件救濟的被害人就不得以再次通過民事程序?qū)σ驯徽J定為刑事犯罪的行為進行評價，從而獲得民事賠償。
第二種意見是刑民區(qū)分，刑事與民事系不同的法律關(guān)系和法律責(zé)任，刑事訴訟與民事訴訟在價值取向、訴訟目的、訴訟原則、責(zé)任構(gòu)成要件等方面均存在差異，兩者不能相互替代，即便責(zé)任主體相同也不影響刑民分別受理和判決。民事訴訟可以單獨提起，不完全依靠刑事訴訟解決。該意見在法律上的依據(jù)為：《民法典》第187條“民事主體因同一行為應(yīng)當承擔民事責(zé)任、行政責(zé)任和刑事責(zé)任的，承擔行政責(zé)任或刑事責(zé)任不影響依法承擔民事責(zé)任。民事主體的財產(chǎn)不足以支付的，優(yōu)先用于承擔民事責(zé)任”的規(guī)定。兩種觀點均有實體上的依據(jù)，主要集中在民事法律行為的效力的認識分歧。
三、涉及刑事犯罪的民事法律行為的效力的評價
如何評價被認定為刑事犯罪的民事法律行為的效力?這是刑民交叉中最為重要的實體問題。現(xiàn)有法律并未作出明確規(guī)定。實踐中存在民事法律行為絕對無效說和有效（可撤銷說）判法。
（一）民事法律行為絕對無效說
絕對無效說主張涉犯罪的民事法律行為無效。該說在司法實踐中采用較多，可資援引的法律較多。當前民事法律體系中，認定民事法律行為無效的法律依據(jù)主要有：《合同法》第52條、《最高人民法院關(guān)于適用<中華人民共和國合同法>若干問題的解釋（二）》第14條、《民法典》第153條。其中，《合同法》第52條第5項及《民法典》第153條第1款的規(guī)定深值研究。有學(xué)者提出，適法規(guī)范的授權(quán)明確了法官解釋的限度，即首先肯定公法規(guī)范在民法中的適用，法律行為違反公法規(guī)范時，原則上無效，除非法律另有規(guī)定，或有足夠理由認為公法的目的不在于否認法律行為的效力，并進一步提出應(yīng)引入行政法上的比例原則來限制對公法目的的解釋?！斑`反法律、行政法規(guī)的強制性規(guī)定的法律行為無效”是授予了公法強制在私法中的適用，由于犯罪都是刑法所禁止的強制性規(guī)定，因而一旦法律行為被認定為犯罪，民事上的判斷就應(yīng)是行為無效。無效說的第二路徑為，集資詐騙罪或非法吸收公眾存款罪成立，即便不采用《合同法》第52條第5項及民法典第153條第1款的規(guī)定，行為人的行為也構(gòu)成損害國家利益的欺詐行為，且違背公序良俗，根據(jù)《合同法》第52條及民法典第153條第2款的規(guī)定，應(yīng)認定合同無效。
（二）民事法律行為并不絕對無效
涉罪民事法律行為有效或可撤銷是學(xué)界及司法界對“涉罪民事行為無效”的觀點和認識的反思，反對用單方的犯罪行為否定雙方的民事法律行為的效力，旨在保護非涉罪一方主體的民事權(quán)益。案例一的判決法院就承認了借貸民事法律行為的效力。2014年7月，最高人民法院《關(guān)于審理民刑交叉案件若干問題的規(guī)定(征求意見稿)》(以下簡稱《民刑交叉征求意見稿》)對此作了回應(yīng)，其中第26條規(guī)定:“行為人通過簽訂合同手段實施詐騙，被人民法院生效的刑事判決定罪處罰后，對行為人與合同相對人簽訂的合同的效力應(yīng)當區(qū)分以下情形予以認定: (二)合同相對人因行為人的欺詐行為，在違背真實意思的情況下簽訂合同，不存在《中華人民共和國合同法》第52條規(guī)定的情形的，合同相對人可以根據(jù)《中華人民共和國合同法》第54條的規(guī)定向人民法院提起變更或撤銷之訴?！?o:p>
根據(jù)該征求意見稿的規(guī)定，有利于保護民事債權(quán)人的權(quán)益，權(quán)利人既可以選擇合同有效并且繼續(xù)履行合同，也可以選擇變更或者撤銷合同；二是有利于追究行為人的違約責(zé)任，如果認定合同無效，則違約責(zé)任也就失去了邏輯前提。被判非法吸收公眾存款罪的借款人往往借款合同中約定了較高的利息，如果認定合同無效，借款人只需歸還本金和占用資金期間的利息損失，卻免除了歸還事先約定的較高利息的合同義務(wù)，反而因此獲得了額外利益。
即便非法吸收公眾存款的行為損害了國家利益，并不意味著締約雙方的合同行為也損害國家利益。民事合同行為是否侵害國家利益，評價的對象是合同本身(標的和內(nèi)容等)。因此，集資詐騙行為與非法吸收公眾存款的行為構(gòu)成犯罪與民事合同行為有效(或可撤銷)并不存在邏輯矛盾，因為兩者評價的對象不同，前者是集資詐騙或非法吸存的行為，后者是合同或雙方之債。行為在刑事上被追究刑事責(zé)任，與其民事上產(chǎn)生的法律后果并不沖突。
對于涉嫌犯罪的民事行為的評價，既不能完全采取公法、私法二元論的認識，對公法的評價，尤其是公法的目的置若罔聞；更不能基于公法優(yōu)先論的認識，采用違法一元論，認為民法應(yīng)當完全臣服于公法的評價。應(yīng)當對涉罪的民事行為結(jié)合民法規(guī)范進行個案裁判，為民事行為的效力評價在民事訴訟中單獨評價留有余地。這也有利于更多刑民交叉的民事案件順利進入受理程序。對于因效力判斷的不同導(dǎo)致刑民兩個訴訟中產(chǎn)生的不同挽損金額的判決中的協(xié)調(diào)，可以在執(zhí)行中予以解決。
四、刑事判決責(zé)令退賠不到位的兩種處理
從上述分析可知，刑民交叉案件不同的程序處理和行為效力認定均有一定的理論支撐，選擇刑事與民事程序與實體均獨立，最大的優(yōu)點在于給予受害人充足的救濟。實踐中，在刑事退賠不到位的情形下，否定受害當事人的民事救濟權(quán)就會產(chǎn)生案例二中受害人看到可受償?shù)膿Ｘ敭a(chǎn)也無法主張權(quán)利的情形。當然，要解決該問題有兩種思路：加大刑事追贓挽損的力度或者賦予退賠不到位的受害人民事救濟權(quán)。
（一）加大刑事追贓挽損的力度
如果刑事追贓退賠能夠盡可能地給予受害人最大程度的救濟，當事人也就沒有另行提起根本不具有現(xiàn)實利益或“無用”的民事訴訟。2014年頒布實施的兩高一部《關(guān)于辦理非法集資刑事案件適用法律若干問題的意見》第5條與2019年1月頒布實施的兩高一部《關(guān)于辦理非法集資刑事案件若干問題的意見》第9條規(guī)定了如何追贓挽損和處置，對于流轉(zhuǎn)出去的財物，辦案機關(guān)應(yīng)當明確所集資金的去向、用途、流轉(zhuǎn)情況，依法辦理查封、扣押、凍結(jié)手續(xù)。對審判時尚未追繳到案的違法所得，人民法院應(yīng)當判決繼續(xù)追繳。這些規(guī)定難免掛一漏萬，難以全方位地保障受害人的權(quán)利。案例二中，辦案機關(guān)未將被認定為犯罪的資金流轉(zhuǎn)到某發(fā)公司的抵押財產(chǎn)進行查扣，可能是基于三個方面的障礙：1.該筆資金是原公司一般業(yè)務(wù)員所辦理，而一般業(yè)務(wù)員不屬于刑事打擊范圍，辦案機關(guān)不一定能全部掌握流轉(zhuǎn)資金的擔保情況。2.所流轉(zhuǎn)到某發(fā)公司的資金已被其耗盡而不存在了或轉(zhuǎn)換為其他物體流轉(zhuǎn)至多個第三人。3.即便辦案機關(guān)掌握擔保物的情況，追贓中能否查封凍結(jié)為獲取犯罪流得的資金所提供的擔保財產(chǎn)，能否要求該擔保人退賠，法律上并無明確的規(guī)定，而且該財產(chǎn)是否便于辦案機關(guān)或刑事審判法院處置？為應(yīng)對上述困境，有研究者提出，擴大追贓所涉人員范圍和追贓所及財務(wù)的范圍來解決當前刑事追贓不到位的問題，從而使刑事追贓挽損更圓滿、更有力度。但從受害人救濟的角度，追繳或責(zé)令退賠是司法機關(guān)的主動作為，且具有附帶性，辦案機關(guān)基于時限或辦案壓力，難以查清財物的多次交易、流轉(zhuǎn)情況，難以追及責(zé)令犯罪人以外的人退賠。
（二）加大民事救濟的力度
如果刑事追贓退賠明顯不到位，再進一步地否定受害人的民事救濟權(quán)，必然會損害受害人的合法權(quán)益。到底賦予哪些人民事救濟權(quán)，有兩種方案，一是采取《九民紀要》思路，有不同民事責(zé)任主體的，允許受害人另行提起民事訴訟。根據(jù)上文對《刑事訴訟法解釋》第139條的分析可以看出，對刑事裁判責(zé)令退賠并不能排斥當事人依法享有的對刑事案件被告人及對案件確定的非法占有、處置的財產(chǎn)之外的財產(chǎn)損失另行主張賠償?shù)拿袷聶?quán)利。刑事程序雖已判決退賠，但并未實際發(fā)生退賠，對于該部分，被害人不得再向犯罪行為人主張賠償，但可向根據(jù)合同向其他民事主體主張權(quán)利。當《九民會既要》第128、129條的規(guī)則得到審判運用后，依據(jù)《九民會既要》第130條的規(guī)定，受害人起訴其他責(zé)任主體的民事案件，就屬于不以相關(guān)刑事案件審理結(jié)果為依據(jù)，不應(yīng)中止而應(yīng)繼續(xù)審理的案件。實踐中會產(chǎn)生一批民事判決先于刑事判決的案件。此類案件引發(fā)的難題在于，其他責(zé)任主體，如擔保人，在承擔了民事責(zé)任后，可否向刑事責(zé)任主體追償或進入刑事程序參與分配？如果不允許，僅僅讓擔保人另行向刑事被告人提起民事訴訟，就會對擔保人極不公平。筆者建議，因擔保人系民事債權(quán)人，直接代替被害人追償存在理論和實踐的障礙，可以通過司法機關(guān)在執(zhí)行中解決，即對于涉刑的民事案件的執(zhí)行應(yīng)在刑事退賠完成后，對受害人獲得退賠部分免除擔保人的責(zé)任。該問題需要司法解釋等規(guī)范性文件盡快明確。
二是即便刑事程序已經(jīng)判決退賠，且已經(jīng)實際發(fā)生退賠，但是退賠數(shù)額不足以彌補被害人損失的，被害人可向犯罪行為人就不足部分提起民事訴訟。因刑事退賠被害人的損失僅指本金損失、原物判決，不包括受害人的利息、資金占用損失等民事合法權(quán)益，對差額部分的訴訟就是對同一主體同一事實提起的民事訴訟。這一問題的司法裁判規(guī)則經(jīng)歷從肯定到否定的變化。已失效的《最高人民法院關(guān)于刑事附帶民事訴訟范圍問題的規(guī)定》第5條規(guī)定，“經(jīng)過追繳或者退賠仍不能彌補損失的，被害人另行提起民事訴訟人民法院可以受理?！比〈撘?guī)定的《刑事訴訟法解釋》未沿用該規(guī)定，其理由是該類民事判決易成為無執(zhí)行可能的“空判”。而2013年《最高人民法院關(guān)于適用刑法第六十四條有關(guān)問題的批復(fù)》規(guī)定，“根據(jù)刑法第六十四條和《刑事訴訟法解釋》第一百三十八條、第一百三十九條的規(guī)定，被告人非法占有、處置被害人財產(chǎn)的，應(yīng)當依法予以追繳或者責(zé)令退賠。據(jù)此，追繳或者責(zé)令退賠的具體內(nèi)容，應(yīng)當在判決主文中寫明；其中，判決前已經(jīng)發(fā)還被害人的財產(chǎn)，應(yīng)當注明。被害人提起附帶民事訴訟，或者另行提起民事訴訟請求返還被非法占有、處置的財產(chǎn)的，人民法院不予受理。”實踐中，這類案件一旦因涉及刑事追贓即被不予受理或裁定駁回，如果追繳不力或責(zé)任人不退賠，就容易導(dǎo)致如同案例二中權(quán)利人完全沒有獲得救濟的情形。刑事訴訟的追繳和退賠程序?qū)儆诠珯?quán)力，且局限于刑事訴訟，根本不能代替當事人行使私權(quán)救濟。而且如果民事裁判在先刑事判決在后的案件的當事人就易獲得雙重判決，而刑事判決在先的當事人就容易既無法得到實際的刑事退賠也無權(quán)通過民事訴訟維護自身的合法權(quán)益。
筆者認為，刑民交叉案件的不同處理程序以及當事人獲得不同的刑事退賠和民事救濟力度引發(fā)的爭議，根源在于國家立法政策上選擇了“同一事實”有刑無民的審理方式。該方式難免對當事人的權(quán)利救濟不到位，特別是當另有財產(chǎn)可供賠償給當事人時。為彌補該漏洞，司法解釋以另有民事責(zé)任主體為標準，判斷是否給予救濟。在實務(wù)中，不宜將“同一事實”限定得過于嚴苛，以確保在不破壞現(xiàn)行立法政策的基礎(chǔ)上，賦予刑事受害人盡可能多的救濟。
本文系作者2020年文，近兩年理論和實務(wù)有進一步完善處，比如對于集資等涉眾型案件實踐中更多地采用刑事優(yōu)先的做法，但總體上文中所述爭議仍然存在。
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