【案例回放】 2月22日，世界500強(qiáng)企業(yè)百思買宣布關(guān)閉在華全部9家門店，其中包括上海的6家門店，分別為徐家匯店、中山公園店、正大廣場店、新大陸店、聯(lián)洋店、莘莊店，涉及員工近千人。百思買認(rèn)為按照《勞動合同法》第四十四條規(guī)定，用人單位決定提前解散，可以依法與勞動者終止勞動合同。據(jù)了解，百思買承諾對員工（中高層除外）進(jìn)行“N+1+4”的補(bǔ)償，其中的“N”是指員工工作年份乘以月薪，“1”則為員工1個月的工資，而“4”則為4*3500（3500元為最低基數(shù)，職工工資高于3500元的為實際工資為基數(shù)）即14000元的賠償金。面對這樣的賠償決定，不少員工表示還是能接受。百思買上海的員工采用上海外服公司的派遣用工，上海外服表示，如果最終如果有百思買員工不選擇協(xié)商解除方案，上海外服將全部繼續(xù)履行勞動合同，依法支付無工作期間的報酬，繳交社會保險和住房公積金，合同期滿時，也會依法支付經(jīng)濟(jì)補(bǔ)償。在此基礎(chǔ)上，上海外服還會針對這些員工再就業(yè)所需，提供相關(guān)知識、技能方面的培訓(xùn)，并會積極提供優(yōu)先再派遣和新的就業(yè)機(jī)會。
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【爭議焦點(diǎn)】 百思買遣散員工是否合法？
【法律解讀】 先前曾有報道稱百思買遣散員工的行為是裁員，如果作為法律意義上的裁員，百思買的做法是存在瑕疵的。我國法律規(guī)定企業(yè)要對被裁員工進(jìn)行經(jīng)濟(jì)補(bǔ)償，但這并不意味著企業(yè)只要按照法律規(guī)定支付了經(jīng)濟(jì)補(bǔ)償，就可實行裁員。企業(yè)裁員首先必須符合《勞動合同法》第四十一條規(guī)定情形，而百思買未必符合這些條件，而且既沒有提前三十日向工會或者全體職工說明情況，并聽取工會或者職工的意見，也沒有就裁減人員方案向勞動行政部門報告。就是說無論從裁員的實體性條件還是程序規(guī)定上看，百思買此舉都涉嫌違法解除勞動合同。但即使是違法解除勞動合同，勞動者僅僅通過個人打官司，恐怕未必能夠討回公道，因為百思買的確給出了高于國家規(guī)定的經(jīng)濟(jì)補(bǔ)償標(biāo)準(zhǔn)。
《勞動合同法》規(guī)定，經(jīng)濟(jì)補(bǔ)償按勞動者在本單位工作的年限，每滿一年支付一個月工資的標(biāo)準(zhǔn)向勞動者支付。六個月以上不滿一年的，按一年計算；不滿六個月的，向勞動者支付半個月工資的經(jīng)濟(jì)補(bǔ)償。勞動者月工資高于用人單位所在直轄市、設(shè)區(qū)的市級人民政府公布的本地區(qū)上年度職工月平均工資三倍的，向其支付經(jīng)濟(jì)補(bǔ)償?shù)臉?biāo)準(zhǔn)按職工月平均工資三倍的數(shù)額支付，向其支付經(jīng)濟(jì)補(bǔ)償?shù)哪晗拮罡卟怀^十二年。簡單地講，法定裁員的經(jīng)濟(jì)補(bǔ)償標(biāo)準(zhǔn)就是百思買所謂的N，而且底數(shù)還不是3500元，超過職工月平均工資三倍的還要封頂。《勞動合同法》規(guī)定：勞動者不要求繼續(xù)履行勞動合同或者勞動合同已經(jīng)不能繼續(xù)履行的，用人單位應(yīng)當(dāng)按照經(jīng)濟(jì)補(bǔ)償金標(biāo)準(zhǔn)的兩倍向勞動者支付賠償金，而百思買目前給出的解除勞動合同的經(jīng)濟(jì)補(bǔ)償，差不多已經(jīng)是法定標(biāo)準(zhǔn)的兩倍。但是不管怎么說，違法裁員的名聲總是不好的。
但是百思買后來給出的遣散員工的理由，并非裁員而是“用人單位決定提前解散”，這就是另一回事了。《勞動合同法》第四十四條規(guī)定，用人單位被吊銷營業(yè)執(zhí)照、責(zé)令關(guān)閉、撤銷或者用人單位決定提前解散的，勞動合同終止。由于公司解散將會導(dǎo)致公司法人歸于消滅，因此公司解散的情況下，勞動合同由于缺乏一方主體，而歸于終止。就是說，如果“用人單位決定提前解散”，百思買遣散員工的行為就是合法的。
但需注意，“用人單位決定提前解散”在法律上是有特定含義的。根據(jù)《公司法》的規(guī)定，公司解散是指已經(jīng)成立的公司，因公司章程或者法定事由出現(xiàn)而停止公司的經(jīng)營活動，并開始公司的清算，使公司法人資格消滅的法律行為。所謂用人單位決定提前解散，是指在股東會或者股東大會決議解散，或者公司合并或者分立需要解散，或者持有公司全部股東表決權(quán)百分之十以上的股東，請求人民法院解散公司的情形下，用人單位提前于公司章程規(guī)定的公司終止時間而解散公司的。
另外，百思買上海門店大部分員工都是勞務(wù)派遣工，《勞動合同法》規(guī)定，“被派遣勞動者有本法第三十九條和第四十條第一項、第二項規(guī)定情形的，用工單位可以將勞動者退回勞務(wù)派遣單位，勞務(wù)派遣單位依照本法有關(guān)規(guī)定，可以與勞動者解除勞動合同。”但這里并未包括第四十條第三項（勞動合同訂立時所依據(jù)的客觀情況發(fā)生重大變化，致使勞動合同無法履行，經(jīng)用人單位與勞動者協(xié)商，未能就變更勞動合同內(nèi)容達(dá)成協(xié)議的）和四十四條（用人單位被吊銷營業(yè)執(zhí)照、責(zé)令關(guān)閉、撤銷或者用人單位決定提前解散的）等情形。所以如果出現(xiàn)“用人單位決定提前解散”情形，即使用工單位將勞動者退回勞務(wù)派遣單位，勞務(wù)派遣單位也不能據(jù)此單方與勞動者解除勞動合同。同時《勞動合同法》規(guī)定，“被派遣勞動者在無工作期間，勞務(wù)派遣單位應(yīng)當(dāng)按照所在地人民政府規(guī)定的最低工資標(biāo)準(zhǔn)，向其按月支付報酬。”
即如果百思買勞務(wù)派遣工被退回勞務(wù)公司，可能就是拿最低工資標(biāo)準(zhǔn)的工資，所以很多勞務(wù)派遣工經(jīng)過權(quán)衡，還不如與百思買簽訂離職協(xié)議，拿“N+1+4”的經(jīng)濟(jì)補(bǔ)償合算。但是“三期”女工等情況有些特殊，國家對處于“三期”期間的女職工實施特殊保護(hù)，明確不得降低其工資待遇，故根據(jù)上海市勞動人事爭議仲裁委員會的政策口徑，處于“三期”期間的女職工被用工單位退回勞務(wù)派遣單位后，勞務(wù)派遣單位應(yīng)當(dāng)按照不低于原約定的工資標(biāo)準(zhǔn)向女職工支付工資。所以“三期”女工可據(jù)此與單位協(xié)商提高補(bǔ)償標(biāo)準(zhǔn)。
【案例回放】 春節(jié)臨近，雅戈爾集團(tuán)的子公司寧波雅戈爾日中紡織印染有限公司日前發(fā)出通知稱，工人“在春節(jié)放假前5天（元月26日至元月30日)和春節(jié)上班后5天(2月7日至11日)休假的，每天按3倍扣發(fā)當(dāng)月工資。”這被稱為“史上最雷人放假通知”。
針對這份明顯違反《勞動法》的通知，雅戈爾日中紡織印染公司負(fù)責(zé)人事后表示，都是被訂單和“用工荒”逼出來的。每到歲末年終，往往是紡織行業(yè)訂單爆滿的時期，公司的訂單壓力大，所以一時情急，做出了春節(jié)前后請假三倍扣工資的草率決定。目前雅戈爾日中紡織印染公司已經(jīng)收回了這份 “雷人”通知，公司董事長徐磊也向全體員工發(fā)出了一份道歉信。
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【爭議焦點(diǎn)】 職工未按規(guī)定申請休假，用人單位是否可以多扣一點(diǎn)工資作為處罰？
【法律解讀】 應(yīng)當(dāng)說，公司在春節(jié)假期前后的工作日強(qiáng)調(diào)嚴(yán)肅考勤紀(jì)律，以維持正常的生產(chǎn)秩序，這種做法的出發(fā)點(diǎn)無可厚非。從以上放假通知可以看出，公司在春節(jié)期間已經(jīng)按照國家規(guī)定給職工放了假，如果職工在春節(jié)前后不按時到崗上班，確實會給企業(yè)的生產(chǎn)經(jīng)營帶來影響。但是企業(yè)的規(guī)章制度不能違反法律法規(guī)，如果職工未按規(guī)定申請休假，或者用人單位依法不批準(zhǔn)職工休假申請，但是職工堅持休假以致造成無故缺勤的，用人單位采取多扣一點(diǎn)工資作為處罰，將面臨法律風(fēng)險。
按照現(xiàn)行有效的勞動法律，用人單位不能對職工處予罰款。《立法法》和《行政處罰法》規(guī)定：對財產(chǎn)的處罰只能由法律、法規(guī)和規(guī)章設(shè)定。罰款屬于財產(chǎn)罰范疇，所以此項規(guī)定只能由國家立法機(jī)關(guān)和政府行政部門制定。有專家指出，企業(yè)是以營利為目的經(jīng)濟(jì)組織，不是國家立法機(jī)關(guān)和政府行政部門，無權(quán)在規(guī)章制度中設(shè)定罰款條款。
但從職工一方來說，也應(yīng)認(rèn)識到無故缺勤是一種違紀(jì)行為。用人單位除了扣發(fā)工資以外，還可按照依法制訂的規(guī)章制度進(jìn)行處分，情節(jié)嚴(yán)重的更可解除勞動合同?！秳趧雍贤ā芬?guī)定，嚴(yán)重違反用人單位的規(guī)章制度的，用人單位可以解除勞動合同。
當(dāng)然，單位還可以改進(jìn)工資結(jié)構(gòu)，如設(shè)計復(fù)合工資制。工資包括多個組成部分，有相對固定的，如崗位、職務(wù)、技能工資等，也有相對浮動的，如全勤獎、績效工資等。對于無故缺勤的職工，盡管不能缺勤1天就扣發(fā)3天工資，但是可以不發(fā)給他們“全勤獎”，這樣就既符合國家法律規(guī)定，對于保持全勤的職工也是一種激勵。
不過，采用這種辦法的前提之一，是職工工資標(biāo)準(zhǔn)具有一定的吸引力。因為只要勞動者提供了正常勞動，就有權(quán)獲得不低于最低工資標(biāo)準(zhǔn)的薪酬。如果職工工資中設(shè)立“全勤獎”等項目，工資標(biāo)準(zhǔn)就不可能只是國家規(guī)定的最低工資保準(zhǔn)。
同時，單位行政要學(xué)會與工會和職工平等協(xié)商，這樣制訂出來的方案才有公信力。根據(jù)《勞動合同法》，用人單位在制定、修改或者決定有關(guān)勞動報酬、休息休假等直接涉及勞動者切身利益的規(guī)章制度或者重大事項時，應(yīng)當(dāng)經(jīng)職工代表大會或者全體職工討論，提出方案和意見，與工會或者職工代表平等協(xié)商確定。而且在規(guī)章制度和重大事項決定實施過程中，工會或者職工認(rèn)為不適當(dāng)?shù)?，有?quán)向用人單位提出，通過協(xié)商予以修改完善。用人單位還應(yīng)當(dāng)將直接涉及勞動者切身利益的規(guī)章制度和重大事項決定公示，或者告知勞動者。無論是請假制度，還是薪酬方案，都反映出企業(yè)的民主管理水平。
【案例回放】 蘋果公司承認(rèn)中國供應(yīng)商員工因暴露于正己烷環(huán)境中，身體受到損害。聯(lián)建科技一位剛剛離職的中毒員工表示，在離職之前，他和公司簽了一份協(xié)議，其中一款明確：離職之后，公司和員工再無關(guān)系，并且員工之后出現(xiàn)的身體狀況也不與公司有關(guān)。該員工稱，其實他不想離職，只想要求公司調(diào)換工作崗位，但至今公司未給予明確答復(fù)，不得已選擇離職。該員工表示，如果不簽此協(xié)議，公司將不支付他賠償金。最終，公司支付給他7萬元賠償金，此外還有保險、工資等，共計9萬元左右。聯(lián)建有關(guān)負(fù)責(zé)人則表示，“我們沒有逼員工離職。但這一事件的新聞發(fā)布我們已全部交給江蘇工業(yè)園區(qū)管委會宣傳部。”
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【爭議焦點(diǎn)】 工傷賠償和解除勞動合同經(jīng)濟(jì)補(bǔ)償應(yīng)當(dāng)何時支付？
【法律解讀】 上期《人才市場報》我們已經(jīng)就“蘋果代工員工中毒”事件作了法律解析，重點(diǎn)討論了為什么說蘋果代工廠要對“中毒事件”負(fù)責(zé)、職業(yè)史是否必需由用人單位提供、用人單位能否解聘“中毒”致殘員工、“中毒”致殘員工可以獲得哪些工傷賠償等問題。需注意，工傷賠償與解除終止勞動合同的經(jīng)濟(jì)補(bǔ)償是兩筆錢，應(yīng)當(dāng)分別按規(guī)定支付。
對于解除終止勞動合同的經(jīng)濟(jì)補(bǔ)償，《勞動合同法》規(guī)定：“用人單位依照本法有關(guān)規(guī)定應(yīng)當(dāng)向勞動者支付經(jīng)濟(jì)補(bǔ)償?shù)模谵k結(jié)工作交接時支付。” 《勞動合同法》規(guī)定，經(jīng)濟(jì)補(bǔ)償按勞動者在本單位工作的年限，每滿一年支付一個月工資的標(biāo)準(zhǔn)向勞動者支付。六個月以上不滿一年的，按一年計算；不滿六個月的，向勞動者支付半個月工資的經(jīng)濟(jì)補(bǔ)償。勞動者月工資高于用人單位所在直轄市、設(shè)區(qū)的市級人民政府公布的本地區(qū)上年度職工月平均工資三倍的，向其支付經(jīng)濟(jì)補(bǔ)償?shù)臉?biāo)準(zhǔn)按職工月平均工資三倍的數(shù)額支付，向其支付經(jīng)濟(jì)補(bǔ)償?shù)哪晗拮罡卟怀^十二年。同時還規(guī)定，本法施行之日存續(xù)的勞動合同在本法施行后解除或者終止，依照本法第四十六條規(guī)定應(yīng)當(dāng)支付經(jīng)濟(jì)補(bǔ)償?shù)模?jīng)濟(jì)補(bǔ)償年限自本法施行之日起計算；本法施行前按照當(dāng)時有關(guān)規(guī)定，用人單位應(yīng)當(dāng)向勞動者支付經(jīng)濟(jì)補(bǔ)償?shù)?，按照?dāng)時有關(guān)規(guī)定執(zhí)行。
對于工傷賠償，《工傷保險條例》第三十七條規(guī)定：“職工因工致殘被鑒定為七級至十級傷殘的，享受以下待遇：(一)從工傷保險基金按傷殘等級支付一次性傷殘補(bǔ)助金，標(biāo)準(zhǔn)為：七級傷殘為13個月的本人工資，八級傷殘為11個月的本人工資，九級傷殘為9個月的本人工資，十級傷殘為7個月的本人工資；(二)勞動、聘用合同期滿終止，或者職工本人提出解除勞動、聘用合同的，由工傷保險基金支付一次性工傷醫(yī)療補(bǔ)助金，由用人單位支付一次性傷殘就業(yè)補(bǔ)助金。一次性工傷醫(yī)療補(bǔ)助金和一次性傷殘就業(yè)補(bǔ)助金的具體標(biāo)準(zhǔn)由省、自治區(qū)、直轄市人民政府規(guī)定。”
就是說，工傷等級確定了之后，工傷保險基金就應(yīng)當(dāng)支付一次性傷殘補(bǔ)助金，這與勞動者是否離職沒有關(guān)系。在解除或終止勞動關(guān)系時，由工傷保險基金支付一次性工傷醫(yī)療補(bǔ)助金，由用人單位支付一次性傷殘就業(yè)補(bǔ)助金，在勞動者與用人單位辦結(jié)工作交接時，由用人單位支付解除終止勞動合同的經(jīng)濟(jì)補(bǔ)償金，以上三筆費(fèi)用只有勞動者離職才能拿到。
酒后遺失皮包暴露秘密 副總私開公司被炒魷魚
【案例回放】 去年3月2日，實調(diào)公司向副總經(jīng)理浦先生發(fā)出《解除勞動合同通知書》，浦先生隨即申請仲裁，后公司不服仲裁結(jié)果提起訴訟。庭審中，實調(diào)公司就解除勞動合同的具體事實出示了一份關(guān)鍵性的證據(jù)，該證據(jù)證明，“被告在擔(dān)任實調(diào)公司董事、副總期間，利用其妻子的名義成立了一家新公司，對外承攬由其操控公司的業(yè)務(wù)。”公司還就該份證據(jù)的形成作了特別說明：去年2月的一天，被告在一次公司宴請中酒喝多了，昏昏沉沉中居然把自己的皮包遺忘在飯桌旁。公司在找尋物主時發(fā)現(xiàn)包是被告的，同時又吃驚地發(fā)現(xiàn)被告以新公司名義與客戶簽訂的合作協(xié)議，該合作協(xié)議載明雙方共同出資組建新的公司開展業(yè)務(wù)等細(xì)節(jié)。浦先生的代理人反駁，該份證據(jù)的形成是非法的，不具有證明力。法院查明，被告浦先生曾在一些送貨單及增值稅發(fā)票收據(jù)上的簽字，存在其與關(guān)聯(lián)公司存在合作經(jīng)營的行為。實調(diào)公司以其嚴(yán)重違紀(jì)為由解除雙方勞動合同，并無不當(dāng)。
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【爭議焦點(diǎn)】 本案中用人單位證據(jù)的形成和取得是否違法？
【法律解讀】 2001年《最高人民法院關(guān)于民事訴訟證據(jù)的若干規(guī)定》第六十八條規(guī)定：“以侵害他人合法權(quán)益或者違反法律禁止性規(guī)定的方法取得的證據(jù)，不能作為認(rèn)定案件事實的依據(jù)。”一般認(rèn)為，這條規(guī)定批判繼承了《批復(fù)》關(guān)于證據(jù)合法性的合理內(nèi)涵和非法證據(jù)的排除原則，重新明確了非法證據(jù)的判斷標(biāo)準(zhǔn)，即除以侵害他人合法權(quán)益（如故意違反社會公共利益和社會公德侵害他人隱私）或者以違反法律禁止性規(guī)定的方法（如竊聽）或者取得的證據(jù)外，其他情形不得視為非法證據(jù)。據(jù)此，只要取的該證據(jù)的時候沒有侵害他人的隱私權(quán)等合法權(quán)益或沒有違反法律的規(guī)定，并經(jīng)查證屬實的，就能作為有效的證據(jù)。
本案中的那份關(guān)鍵性證據(jù)由于其形成和取得富有戲劇性，耐人尋味。被告方質(zhì)疑的合法性和證明力實際上是基于打開他人皮包的合法性，但是隱私權(quán)行使的前提是權(quán)利人有效地行使保密權(quán)。酒后失態(tài)，皮包失控本身就是物主沒有有效行使保密權(quán)的行為。同時，原告為確定物主打開包主觀上是善意的，無意中發(fā)現(xiàn)了那份與公司利益有關(guān)的書證純屬偶然，不構(gòu)成侵權(quán)，證據(jù)的形成和取得并不違法。
私雇“洋”保姆雇主保姆雙雙被查處
【案例回放】 東南亞某國人艾瑞在朋友介紹下，來滬在一中國家庭擔(dān)任住家保姆。因艾瑞從事的是低端工種，無法向勞動就業(yè)部門申請《就業(yè)證》，便放任簽證逾期，躲在雇主家中，輕易不出家門，以躲避警方的檢查。今年1月30日，出入境管理部門根據(jù)群眾舉報，當(dāng)場查獲了正在打掃房屋的艾瑞。經(jīng)詢問，艾瑞承認(rèn)其受雇于本市居民蔣某非法就業(yè)的事實，并主動交待簽證已過期近一年。聞訊趕回的雇主蔣某也承認(rèn)了私自雇用艾瑞從事家政工作，且未幫其辦理相關(guān)就業(yè)手續(xù)的違法行為。出入境管理部門依法對蔣某和艾瑞處以罰款處罰。艾瑞還因在華惡意非法居留，在被行政拘留十日后，被出入境管理部門遣送出境。
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【爭議焦點(diǎn)】 出入境管理部門為何對蔣某和艾瑞處以罰款處罰？
【法律解析】 根據(jù)外國人在滬就業(yè)的相關(guān)規(guī)定，外國人在本市就業(yè)，應(yīng)當(dāng)申請辦理《中華人民共和國外國人就業(yè)許可證書》和《外國人就業(yè)證》。以上所稱的外國人，是指依照《中華人民共和國國籍法》規(guī)定不具有中國國籍的人員。
用人單位聘用外國人，必須先到勞動部門為外國人申請辦理就業(yè)證。被聘用的外國人憑就業(yè)許可證到公安機(jī)關(guān)辦理居留證后方可就業(yè)。此外，外國人就業(yè)的用人單位必須與其就業(yè)證所注明的單位相一致，如在規(guī)定的區(qū)域內(nèi)變更用人單位但仍從事原職業(yè)的，還需辦理就業(yè)證變更手續(xù)。
根據(jù)《外國人在中國就業(yè)管理規(guī)定》規(guī)定，企業(yè)若需要引進(jìn)外國人，只能是中高端人才，而外國低端勞務(wù)是不能引進(jìn)的。對未辦理手續(xù)擅自聘用外國人的用人單位，公安機(jī)關(guān)在終止其雇用行為的同時，可以對用工單位處5000元以上、50000元以下的罰款，并責(zé)令其承擔(dān)遣送私自雇用的外國人的全部費(fèi)用。如果在私自雇用過程中，還有造成外國人非法居留等情節(jié)，雇主還將被處以更為嚴(yán)厲的處罰。
【案例回放】 55歲的江進(jìn)祥九年沒有在單位上過一天班，工資卻照發(fā)，被網(wǎng)友稱為中國“最牛的公務(wù)員”。2011年2月12日，龍巖市城建監(jiān)察支隊在《閩西日報》上發(fā)布公告，通知江進(jìn)祥按期回單位上班，若逾期(超過15天)仍不回單位上班，將按照有關(guān)法規(guī)政策處理。當(dāng)天下午江進(jìn)祥到支隊報到，他稱自己是因為反映龍巖市人大代表視察中心城市時發(fā)現(xiàn)的質(zhì)量問題，試圖挽回人民的100多萬元損失，開罪了地方權(quán)勢集團(tuán)，并表示：“現(xiàn)在這么多媒體和網(wǎng)友關(guān)注我反映的問題了，這個問題已經(jīng)不能回避了，如果還不能解決，我只有退休了。”
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【爭議焦點(diǎn)】 55歲的江進(jìn)祥何以提出退休？
【法律解析】 江進(jìn)祥屬于參照《公務(wù)員法》管理人員。根據(jù)《公務(wù)員法》第八十八條，公務(wù)員工作年限滿三十年的，或距國家規(guī)定的退休年齡不足五年，且工作年限滿二十年的，本人自愿提出申請，經(jīng)任免機(jī)關(guān)批準(zhǔn)，可以提前退休。而他今年已經(jīng)五十五歲，工作已滿31年。
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