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咨詢問題

最近，經(jīng)常被問起，單位安排每周工作5天半，工作時間為44小時，要不要支付加班費(fèi)？

2021年10月13日，在“勞動法智庫”微信公號上，我寫了《問答實(shí)務(wù)：每周工作到底是40小時還是44小時》，文中談到，在1997年5月1日以后，企業(yè)每周工作時間是40小時，不是44小時。據(jù)此推斷，超出的4小時，當(dāng)然算加班；休息日加班沒有安排調(diào)休的，當(dāng)然要付加班費(fèi)。但搜索現(xiàn)有司法判例，發(fā)現(xiàn)似乎不是這么回事。

為了追溯問題源頭，我們先來梳理一下44小時與40小時的演變過程。

1.1994年2月3日，國務(wù)院令146號發(fā)布《國務(wù)院關(guān)于職工工作時間的規(guī)定》，第三條規(guī)定“國家實(shí)行職工每日工作8小時、平均每周工作44小時的工時制度”。每周44小時，也就是每周5天半工作制。

2.1995年1月1日施行的《勞動法》吸收了上述文件規(guī)定，因此《勞動法》第36條規(guī)定“國家實(shí)行勞動者每日工作時間不超過八小時、平均每周工作時間不超過四十四小時的工時制度”。

3.1995年3月25日，《國務(wù)院關(guān)于修改〈國務(wù)院關(guān)于職工工作時間的規(guī)定〉的決定》將第三條修改為“職工每日工作8小時、每周工作40小時”。每周40小時，也就是每周5天工作制。同時該文件第九條規(guī)定“本規(guī)定自1995年5月1日起施行。1995年5月1日施行有困難的企業(yè)、事業(yè)單位，可以適當(dāng)延期；但是，事業(yè)單位最遲應(yīng)當(dāng)自1996年1月1日起施行，企業(yè)最遲應(yīng)當(dāng)自1997年5月1日起施行?！?/span>

4.1995年5月29日，安徽省勞動廳發(fā)布《安徽省企業(yè)工作時間管理暫行辦法》，第一條規(guī)定“根據(jù)《中華人民共和國勞動法》、《國務(wù)院關(guān)于職工工作時間的規(guī)定》和勞動部《〈國務(wù)院關(guān)于職工工作時間的規(guī)定〉的實(shí)施辦法》、《關(guān)于企業(yè)實(shí)行不定時工作制和綜合計(jì)算工時工作制的審批辦法》，結(jié)合我省實(shí)際，制訂本辦法”。第三條規(guī)定“企業(yè)應(yīng)實(shí)行國家規(guī)定的標(biāo)準(zhǔn)工時制度，即勞動者每日工作時間不超過8小時，每周工作時間不超過40小時的工時制度”。

通過以上梳理，我們可以知曉：1994年《國務(wù)院關(guān)于職工工作時間的規(guī)定》是每周44小時工時制度，1995年1月1日施行的《勞動法》第36條吸收了44小時工時制度；1995年3月25日，《國務(wù)院關(guān)于修改〈國務(wù)院關(guān)于職工工作時間的規(guī)定〉的決定》修改為每周40小時，但勞動法沒有修改；1995年5月29日，《安徽省企業(yè)工作時間管理暫行辦法》根據(jù)新修改的工作時間規(guī)定，明確安徽企業(yè)每周40小時工作制。

在某案例數(shù)據(jù)庫中，查詢合肥地區(qū)“44小時”“加班費(fèi)”，經(jīng)有限搜索后發(fā)現(xiàn)，是否支持加班費(fèi)判決不一，引用法律不一。

1.不支持判例，引用的是《勞動法》第36條。如：

（2020）皖0181民初587號民事判決認(rèn)為：國家實(shí)行勞動者每日工作時間不超過8小時、平均每周工作時間不超過44小時的工時制度（注：《勞動法》第36條規(guī)定）。原告在被告處每周6天工作，達(dá)到每周48小時，每周延長工作時間4小時，折算為每兩周一個工作日，應(yīng)支付原告延長工作時間工資報酬。

（2019）皖0123民初679號民事判決也認(rèn)為：確認(rèn)原告每天工作7小時，無休息日、節(jié)假日，即每周工作時間為49小時，每周休息日加班1天（7小時），除休息日加班外每周工作時間為42小時，未超出法定的每周44小時標(biāo)準(zhǔn)（注：《勞動法》第36條規(guī)定）。

2.支持判例，引用的是《安徽省企業(yè)工作時間管理暫行辦法》第3條。如：

（2014）合高新民一初字第01153號民事判決認(rèn)為：根據(jù)《安徽省企業(yè)工作時間管理暫行辦法》第3條的規(guī)定，勞動者每日工作時間不超過8小時，每周工作時間不超過40小時。本案勞動者每周工作6天，每天工作7小時，故每周工作42小時，超出上述規(guī)定的時間，因此每周加班2小時應(yīng)支付加班費(fèi)。

在有限搜索中，沒有找到合肥中院直接支持44小時加班費(fèi)的判例，但王娜娜與合肥香莊商貿(mào)有限公司勞動爭議案的二審判決，值得研究。王娜娜6天工作48小時，一審（2019）皖0102民初6428號判決認(rèn)為，王娜娜每周已提供勞動48小時（8小時/天×6天），公司應(yīng)依照《中華人民共和國勞動法》第四十四條規(guī)定的二倍工資標(biāo)準(zhǔn)向王娜娜支付每周六加班4小時（48小時―44小時）的工資補(bǔ)償，進(jìn)而判決公司應(yīng)支付加班費(fèi)41948元。單位對一審加班費(fèi)判決不服，上訴到二審法院。二審（2019）皖01民終9544號判決認(rèn)為，一審法院認(rèn)定公司應(yīng)支付王娜娜加班費(fèi)41948元，未超過法定標(biāo)準(zhǔn)，王娜娜亦未提出上訴，本院予以確認(rèn)。“未超過法定標(biāo)準(zhǔn)”，那法定標(biāo)準(zhǔn)是多少？如果勞動者認(rèn)為每周加班應(yīng)為8小時（48小時-40小時），提起上訴，是否會成為合肥中院直接支持44小時加班費(fèi)的判例？

本人認(rèn)為，當(dāng)前適用的是每周40小時工作制，而不是44小時工作制，超過40小時算加班，不調(diào)休就有加班費(fèi)。

1.制度工作時間計(jì)算，是以每周2天休息計(jì)算，而不是1天半計(jì)算。根據(jù)《關(guān)于職工全年月平均工作時間和工資折算問題的通知》（勞社部發(fā)[2008]3號）規(guī)定，年工作日：365天-104天（休息日）-11天（法定節(jié)假日）=250天，104天就是一年的52周，每周休息2天，工作小時的計(jì)算，以月、季、年的工作日乘以每日的8小時。

2.綜合工時是否超過工作時間，是以每周40小時，而不是44小時。1997年9月10日發(fā)布的《勞動部關(guān)于職工工作時間有關(guān)問題的復(fù)函》規(guī)定，“依據(jù)勞動部《關(guān)于企業(yè)實(shí)行不定時工作制和綜合計(jì)算工時工作制的審批辦法》第五條的規(guī)定，綜合計(jì)算工時工作制采用的是以周、月、季、年等為周期綜合計(jì)算工作時間，但其平均日工作時間和平均周工作時間應(yīng)與法定標(biāo)準(zhǔn)工作時間基本相同。也就是說，在綜合計(jì)算周期內(nèi)，某一具體日（或周）的實(shí)際工作時間可以超過8小時（或40小時），但綜合計(jì)算周期內(nèi)的總實(shí)際工作時間不應(yīng)超過總法定標(biāo)準(zhǔn)工作時間，超過部分應(yīng)視為延長工作時間并按《勞動法》第四十四條第一款的規(guī)定支付工資報酬，其中法定休假日安排勞動者工作的，按《勞動法》第四十四條第三款的規(guī)定支付工資報酬。而且，延長工作時間的小時數(shù)平均每月不得超過３6小時”。

3.《勞動法》第36條沒有修改的情況下，海南高院（2020）瓊民申969號再審判例，可作為此類案件參考。

在公司與羅某勞動爭議再審案件中，公司向海南省高級人民法院申請?jiān)賹彿Q：上六休一，每周工作不超過42小時，不屬于加班；二審法院錯誤適用《國務(wù)院關(guān)于修改<國務(wù)院關(guān)于職工工作時間的規(guī)定>的決定》及參考《勞動部關(guān)于印發(fā)<國務(wù)院關(guān)于職工工作時間的規(guī)定>的問題解答的通知》，認(rèn)為職工一周超過40小時即計(jì)算加班加點(diǎn)，錯誤計(jì)算加班費(fèi)應(yīng)當(dāng)予以糾正。

海南高院認(rèn)為：雙方當(dāng)事人均認(rèn)可羅某每周上六天班休息一天的事實(shí)，以及每周工作時長已超40小時的事實(shí)。但對于是否應(yīng)支付加班工資有爭議。依據(jù)修改的《國務(wù)院關(guān)于職工工作時間的規(guī)定》第三條，關(guān)于職工每日工作8小時、每周工作40小時的規(guī)定，參照勞動部關(guān)于印發(fā)《〈國務(wù)院關(guān)于職工工作時間的規(guī)定〉問題解答》的通知中“1997年5月1日以前，以企業(yè)所執(zhí)行的工時制度為基礎(chǔ)。即實(shí)行每周40小時工時制度的企業(yè)，以每周40小時為基礎(chǔ)計(jì)算加班加點(diǎn)時間；實(shí)行每周44小時工時制度的企業(yè)，以每周44小時為基礎(chǔ)計(jì)算加班加點(diǎn)時間。上述加班加點(diǎn)，仍然按《勞動法》的有關(guān)規(guī)定執(zhí)行。1997年5月1日以后，一律應(yīng)以每周40小時為基礎(chǔ)計(jì)算?！钡慕獯?，二審判決依據(jù)《中華人民共和國勞動法》第四十四條第二項(xiàng)關(guān)于休息日安排勞動者工作又不能安排補(bǔ)休，支付不低于工資的200%工資的規(guī)定，判令再審申請人支付被申請人休息日加班的兩倍工資，并不屬于適用法律錯誤。

1.《勞動法》第36條沒有及時修改，導(dǎo)致了司法判例的混亂。

2.司法裁判應(yīng)正視44小時問題，簡單引用《勞動法》第36條判決，會讓用工管理更加混亂，抑制了司法定分止?fàn)幍墓δ堋?/span>

3.企業(yè)用工合規(guī)管理，應(yīng)掌握主動，按照每周40小時做好工時管理，否則發(fā)生爭議，沐浴更衣焚香祈禱，已是被動。