關(guān)鍵詞: 民法調(diào)整對象/民法通則/物權(quán)法
內(nèi)容提要: 在中國，民法調(diào)整對象的立法確認過程，就是中國民法獲得其生存和發(fā)展空間的歷史過程，也是民法掙脫公法的束縛爭取其獨立地位的過程，而1986年《民法通則》在公法與私法劃分理論的基礎(chǔ)上所作出的有關(guān)民法調(diào)整對象的立法表達，正是這一艱苦斗爭歷程的輝煌成果。它不僅為中國民法在其后的發(fā)展奠定了堅實的基礎(chǔ)，而且為1999年新《合同法》的制訂，掃清了最為主要的立法障礙。但是，導(dǎo)致早期經(jīng)濟法理論崩潰的決定性力量，是迅猛發(fā)展的經(jīng)濟體制改革之社會實踐本身。2007年頒布的《物權(quán)法》模糊并擴大了調(diào)整對象范圍，進入了大量的公法規(guī)則，有可能為中國未來民法典的制訂再度形成新的障礙，這一障礙的克服，依賴于經(jīng)濟體制改革的進一步深化。
近30年來，中國民法的發(fā)展史，正是中國經(jīng)濟體制改革的發(fā)展史。而在影響和決定中國民法的生存、進步和發(fā)展的諸多復(fù)雜因素之中，民法調(diào)整對象的確定，具有極其重大的意義。這一問題，不僅涉及中國社會私權(quán)觀念的形成，涉及立法上私法與公法的劃分，而且活生生地反映了中國特定社會條件下私權(quán)與公權(quán)的激烈對抗和博弈。而對民法之私法性質(zhì)的否認，也就成為民事立法之科學(xué)與進步的主要障礙。1986年《民法通則》的誕生，標志著中國民法的崛起，而1999年新《合同法》的頒布，則應(yīng)當標志著中國民法之私法化任務(wù)的完成。但是，2007年《物權(quán)法》的頒布，卻再一次使民法調(diào)整對象問題陷人模糊，從而為未來中國民法典的制定再度形成新的障礙。如何認識和克服這一障礙，應(yīng)當為民法學(xué)者所重視和關(guān)注。
一、《民法通則》的歷史貢獻——“平等主體關(guān)系說”
?。ㄒ唬督?jīng)濟合同法》的失與得
30年前，中國剛剛從黑暗走向光明。經(jīng)濟體制改革如同一把利劍，突然刺穿了銅墻般的傳統(tǒng)極左觀念，撕裂了鐵壁般的固有社會結(jié)構(gòu)，法制的曙光首先穿越經(jīng)濟生活的窗口照射過來。由于城市經(jīng)濟體制改革在其初期尚不敢觸及國有企業(yè)的所謂“產(chǎn)權(quán)”問題，故其只能從企業(yè)經(jīng)濟運行的外部關(guān)系即搞活流通領(lǐng)域開始，即賦予國有企業(yè)對于計劃外產(chǎn)品的相對自由的處分權(quán)以擴大其自主經(jīng)營范圍，由此實現(xiàn)企業(yè)部分產(chǎn)品的商品化。而伴隨國有企業(yè)之“獨立利益主體”的塑造，企業(yè)間的利益聯(lián)結(jié)方式迅速地由單純的計劃指令改變成為或者是建立在計劃基礎(chǔ)之上的、或者是純?yōu)樽杂蓞f(xié)商的合同關(guān)系。
鑒于有合同即必有合同糾紛，有合同糾紛即必有司法裁判（行政協(xié)調(diào)或者命令方式對于自主經(jīng)營權(quán)逐漸強大的國有企業(yè)之間的利益沖突，不再具有絕對的權(quán)威性），而有司法裁判則必有法律規(guī)則。據(jù)此，合同法規(guī)則的確立，自然成為當時炙手可熱的主要立法目標。由此，便直接引發(fā)了一場有關(guān)經(jīng)濟法和民法調(diào)整對象的激烈論戰(zhàn)。
這場曠日持久的論戰(zhàn)，表面上看起來是涉及到民法和經(jīng)濟法兩種法律部門的劃分標準，但其焦點實質(zhì)上是集中在企業(yè)之間的合同關(guān)系究竟應(yīng)當歸誰調(diào)整？雙方學(xué)者已經(jīng)敏銳地覺察到：誰擁有合同法，誰就擁有未來中國經(jīng)濟生活可供其縱橫馳騁的一大片天下。而在論戰(zhàn)初期，經(jīng)濟法理論占據(jù)絕對上風(fēng)：國家計劃之“縱”的關(guān)系與以實現(xiàn)計劃為目的之“橫”的合同關(guān)系，應(yīng)當由經(jīng)濟法統(tǒng)一調(diào)整，此種源自于前蘇聯(lián)經(jīng)濟法學(xué)具有代表性的“縱橫關(guān)系統(tǒng)一調(diào)整”學(xué)說，無疑基本準確地反映了上世紀70年代末中國經(jīng)濟社會的現(xiàn)實。于是，1981年頒布的《經(jīng)濟合同法》，實實在在地宣布了經(jīng)濟法理論的勝利。在這部具有里程碑意義的法律中，合同的目的被描述為“保證國家計劃的執(zhí)行”（第1條）；合同主體被限定為“法人（全民所有制企業(yè)或者集體所有制企業(yè)）”（第2條）；國家計劃的違背被規(guī)定為合同無效的重要事由（第4條及第7條）；合同的簽訂必須遵照或者參照國家計劃（第11條），等等。而在法院，以執(zhí)行《經(jīng)濟合同法》為己任的經(jīng)濟庭的設(shè)立及其與傳統(tǒng)民事法庭的截然分離，則鞏固了此種勝利成果。
毫無疑問，《經(jīng)濟合同法》及其作為指導(dǎo)思想的公法觀念，剝奪了中國民法的基本生存空間，為中國民事立法的進程設(shè)置了最為重大的障礙。
但是，在中國急速發(fā)展的、動態(tài)的經(jīng)濟生活中，《經(jīng)濟合同法》起草時所處的時期，不過是商品經(jīng)濟的初期發(fā)展及其與計劃經(jīng)濟的最初博弈的過渡時期，而作為商品交易形式的合同關(guān)系所具有的各種固有特性（平等協(xié)商、自由選擇、私權(quán)自治以及合同的相對效力等等），仍不可抗拒地浸潤了該部法律的主要規(guī)則，以至于使這部法律在其頒布之后，可以通過不斷的修修補補一直沿用了18年之久！而這部法律中雖被公權(quán)力強行挾裹卻依然頑強閃光的平等和契約自由精神，無疑一開始就成為了中國官員和民眾的私法觀念的一部最為重要的啟蒙教材和實踐課程，為中國商品經(jīng)濟的形成和發(fā)展以及私權(quán)意識的強化和鞏固，發(fā)生了巨大的推動作用。
?。ǘ睹穹ㄍ▌t》的過與功
同一時期，身處逆境、苦苦思索的民法學(xué)者始終不渝地在尋找其理論的支撐點和突破口。這一期間，佟柔教授提出了“民法調(diào)整商品經(jīng)濟關(guān)系”的著名學(xué)說，而“民法調(diào)整平等主體之間的財產(chǎn)關(guān)系和人身關(guān)系”之更為抽象和視野更為宏大的民法調(diào)整對象理論，則逐漸在佟柔、楊振山以及其他學(xué)者的論述中成型。與此同時，計劃經(jīng)濟的廢止和商品經(jīng)濟的中興的基本走向和目標，在迅速推進的中國經(jīng)濟體制改革中已經(jīng)開始凸現(xiàn)。在這一背景之下，《民法通則》于《經(jīng)濟合同法》頒布之后僅僅5年（1986年）便被制訂出來并予以頒布。
在以后的人們看來，《民法通則》是一部十分粗糙的法律，在主要對傳統(tǒng)大陸法系民法典總則進行某些并不完整的復(fù)制的同時，中國學(xué)者所努力做出的許多重要創(chuàng)新，似乎都不算是太成功。如在法律行為制度中對法律行為合法性質(zhì)的確認以及“民事行為”等概念的創(chuàng)設(shè)、將暴利行為分解為“乘人之?！焙汀帮@失公平”兩種類型，以及將侵權(quán)責(zé)任和違約責(zé)任加以合并，單設(shè)“民事責(zé)任”一章，等等。而且在相當長一段時間，在不少未經(jīng)系統(tǒng)理論訓(xùn)練的法官的案頭，《民法通則》因其規(guī)則的抽象性和概括性，而被當作中看不中用的擺設(shè)。但是，在特定的歷史背景之下，《民法通則》卻因為第一次將蕓蕓眾生（個人）的生命、健康、姓名、名譽等人格權(quán)利予以保護，而被國內(nèi)外人們眾口一致譽為中國的第一部“人權(quán)宣言”。至于在民法學(xué)者的眼中，除了那些基本原則和各種粗略但框架基本齊整的具體規(guī)則所彰顯的民法基本精神和民法典的雛形體系之外，《民法通則》首要并且最為重大的意義，乃在于使中國民法擁有了自己賴以生存的空間！
這一空間，正是由《民法通則》第2條關(guān)于民法調(diào)整對象的表述所給予的。
同樣，在以后的人們看來，“民法調(diào)整平等主體之間的財產(chǎn)關(guān)系和人身關(guān)系”的論述并無多少新穎和特別之處：在民法發(fā)展歷史上，有關(guān)公法與私法劃分的各種論著浩如煙海，多如牛毛，“平等主體關(guān)系說”不過早就是而且僅僅是其中具有代表性的觀點之一。
以后的人們已經(jīng)清楚地知道，早在古代羅馬法上，法律即已被劃分為公法與私法，[1][2]并成為西方近代以后大陸法系的傳統(tǒng)，只不過就公、私法劃分的具體標準，理論上眾說紛紜，從來未曾達成共識。而“利益說”、“隸屬說”和“主體說”為德國民法理論具有代表性的三種主要學(xué)說。其中，依照曾為古羅馬法學(xué)家烏爾比安所主張過的古老的“利益說”，“判斷一項法律關(guān)系或一條法律規(guī)范是屬于公法還是屬于私法，應(yīng)以涉及到的是公共利益還是私人利益為準”；而依照“隸屬說”，則“公法的根本特征在于調(diào)整隸屬關(guān)系，私法的根本特征則在于調(diào)整平等關(guān)系”。[3]至于由德國法學(xué)家耶律芮克（C．Jellinek，1832-1917）所提出并且最終居于主流地位的“主體說”，則主張應(yīng)以法律關(guān)系的主體為公、私法的區(qū)分標準，即如果在某項法律關(guān)系中，一方（或者雙方）當事人系以公權(quán)主體的性質(zhì)參加者，則此項法律關(guān)系即屬公法范圍，不符合這一條件的其他法律關(guān)系則屬私法范圍。[4] [5]
以后的人們還知道，關(guān)于公法與私法的劃分標準亦即民法調(diào)整對象的問題，日本以及我國臺灣地區(qū)的很多學(xué)者都曾發(fā)表過各種不同或者雷同的意見。[6][7]不僅如此，對公法與私法劃分本身的正確性的批評以及“三分法”（私法、社會法和公法）的提出，[8][9][10]使相關(guān)理論得到進一步的發(fā)展。
而“平等主體關(guān)系說”顯然只不過是“隸屬說”的翻版。而此種學(xué)說并非完美無缺，其最大局限性在于，私法中并非不存在對命令與服從關(guān)系的調(diào)整（如監(jiān)護關(guān)系，私法上的公司及社團與其成員之間的關(guān)系等），公法亦未必不調(diào)整平等主體之間的關(guān)系（“傳統(tǒng)國際法本質(zhì)上即是享有平等權(quán)利的國家之間的法”，[11]而地方政府之間也可以通過公法合同平等地確定其在公法領(lǐng)域內(nèi)的共同問題）。
但問題在于，在20世紀70年代末和80年代初，當時的人并不能知曉以后的人們所輕而易舉就能夠知曉的一切！因此，在一種資料匱乏、信息封閉的惡劣條件制約之下，前輩民法學(xué)者能夠憑借對中國尚待形成的商品經(jīng)濟社會獨具慧眼的觀察和領(lǐng)悟，提出用以闡述民法乃至整個私法實質(zhì)精神的“平等主體關(guān)系說”理論，并用以指導(dǎo)《民法通則》的制定，實實在在成就了一項偉大的歷史功績！
由此，《民法通則》對民法調(diào)整對象的立法表達，不僅為中國私權(quán)觀念的形成和鞏固提供了最為有利的條件，而且標志著私法終于開始掙脫公法的壓制和束縛，撐起了自己獨有的一片藍天！盡管《民法通則》的頒布并沒有徹底結(jié)束民法與經(jīng)濟法之間就調(diào)整對象所發(fā)生的理論紛爭，而此后，在中國仍然繼續(xù)實行計劃經(jīng)濟和商品經(jīng)濟“雙軌運行”的條件下，作為最重要的財產(chǎn)法制度之一的合同法制度，究竟是私法性質(zhì)的關(guān)系還是公法性質(zhì)的關(guān)系的問題，在理論上仍然爭議不休，中國法院仍然繼續(xù)分別設(shè)置專門受理“經(jīng)濟合同”糾紛案件的“經(jīng)濟庭”和專門受理借款、房地產(chǎn)、損害賠償、婚姻家庭等“民事糾紛”的“民庭”。但是，《民法通則》所確定的私法領(lǐng)域卻在迅速深化的經(jīng)濟體制改革進程中，得到不斷的加強和鞏固，公、私法劃分的觀念日漸深人人心，以至于在《民法通則》頒布將近10年后（1995年），當人們開始著手起草一部完全依照市場交易規(guī)則所設(shè)計的全新的、統(tǒng)一的《合同法》之時，人們發(fā)現(xiàn)，一切橫亙在立法進路上的重大障礙似乎都不存在了：在中國社會主義商品經(jīng)濟模式早已確立的條件下，早期經(jīng)濟法理論伴隨計劃經(jīng)濟的崩潰而悄然死亡。由此，徹底廢棄《經(jīng)濟合同法》，依據(jù)完整的私法觀念來構(gòu)建一部新的合同法的立法活動，幾乎是水到渠成、一路風(fēng)順。而新《合同法》第2條有關(guān)合同法調(diào)整對象的明文規(guī)定（“本法所稱合同，是指平等主體的自然人、法人和其他組織相互間設(shè)立、變更、終止民事權(quán)利和民事義務(wù)的協(xié)議”），則完全套用了《民法通則》關(guān)于民法調(diào)整對象的表達，確定了合同法的私法性質(zhì)。自此以后，具有公法性質(zhì)的“經(jīng)濟合同”的概念在盛行中國18年之后，壽終正寢。法院系統(tǒng)也由上至下悄悄地將輝煌多年的“經(jīng)濟庭”改稱為“民庭”。而在最具活力的合同法制度恢復(fù)其私法的本來面目之時，中國民法的私法地位，似乎也獲得了最終的確定。
很顯然，在中國，民法調(diào)整對象的立法確認過程，也就是中國民法獲得其生存和發(fā)展空間的歷史過程，也就是私法觀念的萌生與發(fā)展的過程，同時也就是作為私法的民法掙脫公法的束縛爭取其獨立地位的過程，而1986年《民法通則》在公法與私法劃分理論的基礎(chǔ)上所作出的有關(guān)民法調(diào)整對象的立法表達，則正是這一艱苦斗爭歷程的輝煌成果。這一成果，不僅為中國民法的理論、立法和司法實踐在其后的發(fā)展奠定了堅實的基礎(chǔ)，而且為1999年新《合同法》的制訂，掃清了最為主要的立法障礙。
二、《物權(quán)法》的困惑——“平等主體關(guān)系說”的遺棄
?。ㄒ唬┧袡?quán)“三分法”的意義：國家是平等主體嗎？
一直不被人們注意的一個重要事實是：在中國，30年前有關(guān)民法調(diào)整對象的論戰(zhàn)，完全是因合同關(guān)系的“歸屬”而引起，而直到30年后，有關(guān)民法調(diào)整對象的理論闡述，也主要是針對合同關(guān)系的性質(zhì)而作出的分析，所謂“平等主體之間的財產(chǎn)關(guān)系”，實際上主要指的是交易雙方的相互關(guān)系。至于作為靜態(tài)財產(chǎn)關(guān)系法律表現(xiàn)的物權(quán)關(guān)系的性質(zhì)和特征，在歷來的某些理論研究中實際上是被完全忽略的。由此一來，由《民法通則》所確定并通過新《合同法》的具體落實而得以實現(xiàn)的民法的私法化成果，便必然要在《物權(quán)法》制訂過程中被大打折扣。在經(jīng)歷過物權(quán)法起草過程中的各種是是非非之后，人們終于發(fā)現(xiàn)，中國商品經(jīng)濟的發(fā)展，可以相對比較容易地在財產(chǎn)流通領(lǐng)域即市場交易領(lǐng)域排除公權(quán)力的制約和干擾，從而形成相對獨立的私權(quán)運作空間。但在契約自由似乎高唱凱歌之時，在財產(chǎn)支配領(lǐng)域，公權(quán)力依然虎視眈眈，并早已摩拳擦掌，做好了死守固有陣地的充分準備。而既有的傳統(tǒng)觀念和意識形態(tài)，則是其獲勝的最好幫手。
有關(guān)爭議是從具體問題開始的。
物權(quán)法立法之初，便有是否應(yīng)當區(qū)分國家所有權(quán)、集體所有權(quán)和私人所有權(quán)并分別予以單獨規(guī)定的爭端。反對者認為，一切財產(chǎn)均有平等地位，不可因主體身份的不同而有所不同，既如此，則無必要作此種區(qū)分；支持者則認為，我國是以公有制為主導(dǎo)的國家，國家所有權(quán)具有重要地位，且與其他所有權(quán)具有不同的性質(zhì)和特征，故應(yīng)予區(qū)分并予以單獨規(guī)定。
非常特別的是，上述爭議尚未充分展開，便在“場面上”已經(jīng)結(jié)束，其原因可能非常復(fù)雜，但也可能非常簡單：有人坦率地指出，如果不單獨規(guī)定國家所有權(quán)并強調(diào)國家財產(chǎn)的特殊保護，則這樣的物權(quán)法在全國人大肯定是通不過的。于是，多數(shù)人便就此噤若寒蟬，剩余少數(shù)學(xué)者，也只能是在私底下“嘀嘀咕咕”。
問題在于，所有權(quán)的“三分法”絕對不僅僅是有關(guān)所有權(quán)不同類型劃分的一般技術(shù)處理，從民法調(diào)整對象的角度來講，其至少涉及到兩個重要問題：國家是民事主體嗎？國家因支配其財產(chǎn)而和個人之間發(fā)生的關(guān)系，是平等主體之間的關(guān)系嗎？
根據(jù)“平等主體關(guān)系說”，只有平等主體之間的財產(chǎn)關(guān)系，才是民法調(diào)整的對象。而作為民法調(diào)整的財產(chǎn)關(guān)系的主體，須為能夠享有民事權(quán)利和承擔(dān)民事義務(wù)以及民事責(zé)任的主體。但無論在觀念上或者事實上，在我國，“國家”從來都不可能是真正的民事主體：與其它某些國家（如德國）不同，德國民法上的“國家”是一個可分割的概念，即聯(lián)邦政府之國庫可稱之為“國家”，各州國庫亦可稱之為“國家”。[12]而在我國，“國家”是一個不可分割的整體概念，國務(wù)院和地方各級政府均不能等同于國家。在此，必須將“國家”與“國家機關(guān)”分開：特定的國家機關(guān)是可以以“公法人”的資格參加民事活動的，但其公法人的獨立人格便使其在非公法活動的民事活動中既不能“代表”國家，更不能等同于國家。也就是說，“國家”本身不是一種“公法人”組織，國家也從來不以自己的名義參加民事活動、民事訴訟并承擔(dān)民事責(zé)任。進而言之，作為僅僅是公共利益的代表而非個別利益的代表，作為僅僅是公權(quán)力的載體而非私權(quán)利的載體，國家與民事主體（自然人以及私法人和公法人）從來不會在任何一項具體的民事關(guān)系中并存，亦即國家和個人之間，根本不可能發(fā)生私法上的財產(chǎn)關(guān)系（即平等主體之間的財產(chǎn)關(guān)系）。
而有關(guān)分析已經(jīng)指出，國家基于其財產(chǎn)所有權(quán)的取得、享有和行使而與個人及其他民事主體之間發(fā)生的關(guān)系，純粹是一種命令與服從的關(guān)系，如國家基于公共利益及國家所有權(quán)行使的需要，通過公權(quán)力強行將他人之所有權(quán)變?yōu)閲宜袡?quán)（如征收集體土地），或者消滅他人之所有權(quán)（如拆遷私人房屋），或者限制他人所有權(quán)的行使，即使他人之權(quán)利的行使完全符合通常的準則（如基于軍事需要，限制軍事設(shè)施周邊的居民以正常的方式使用其不動產(chǎn)）。[13]這就表明，國家因其對財產(chǎn)直接支配（財產(chǎn)所有）而發(fā)生的關(guān)系，不是一種平等主體之間的關(guān)系即私法關(guān)系，而是一種關(guān)涉公共利益的、一方（國家）是以公權(quán)力主體身份參加的、不平等主體之間的命令與服從的關(guān)系。而鑒于國家財產(chǎn)所有權(quán)或者依據(jù)憲法直接創(chuàng)設(shè)（如包括依據(jù)我國憲法第9條及第10條創(chuàng)設(shè)的專屬國家所有（全民所有）的城市土地和其它自然資源的所有權(quán)），或者直接為公共利益而非民事主體個人利益的載體（如公有物和公用物等），且國家專屬財產(chǎn)所有權(quán)不具民事上的可讓與性，國家所有的財產(chǎn)（公有物及公用物）不得被強制執(zhí)行或被納入破產(chǎn)財產(chǎn)，國家財產(chǎn)所有權(quán)原則上不適用物權(quán)法的有關(guān)不動產(chǎn)所有權(quán)變動的公示、財產(chǎn)共有、善意取得、取得時效以及占有保護等等規(guī)則，故國家所有權(quán)與私人所有權(quán)并不處于同一法律關(guān)系領(lǐng)域（一為公法領(lǐng)域，一為私法領(lǐng)域），國家所有權(quán)的性質(zhì)應(yīng)屬公權(quán)力而非民事權(quán)利（私權(quán)利），此種財產(chǎn)支配關(guān)系，非為民法的調(diào)整對象范圍。[7]因此，物權(quán)法可以立足于民事主體財產(chǎn)權(quán)利保護的角度而對國家征收、征用制度以及公有物和公用物相關(guān)問題作出規(guī)定，但國家所有權(quán)本身的問題，應(yīng)交由有關(guān)國有資產(chǎn)管理法、土地管理法等行政法律、法規(guī)（公法）去規(guī)定。
由此可見，所有權(quán)“三分法”是否可行，其爭端實質(zhì)上涉及物權(quán)法的調(diào)整對象的確定。
然而，盡管我國物權(quán)草案第3次審議稿向全民公布之后，有關(guān)“物權(quán)主體究竟包括哪些？”被列為重大爭議問題之首，但這一極其簡單、極其基本卻又極其古怪以至于根本無人能夠予以回答的問題，同樣沒有引起任何重視，立法機關(guān)僅以“問題復(fù)雜，涉及民事主體范圍，應(yīng)交由將來制訂民法典時再予解決”為由，即予回避。而所有權(quán)“三分法”最終成為《物權(quán)法》最重要的立法基礎(chǔ)，該法第五章大量重復(fù)憲法已有規(guī)定，用了13個條文（第45—57條）對國家所有權(quán)的客體范圍、權(quán)利取得、權(quán)利行使、權(quán)利保護乃至國家財產(chǎn)的管理等等，進行了全面的規(guī)定。
當《物權(quán)法》不再奉行“民法調(diào)整平等主體之間的財產(chǎn)關(guān)系”的原則，不再堅持其私法屬性，中國未來的民法典將如何確定自己的定位呢？
?。ǘ┪餀?quán)法草案違憲風(fēng)波：“國家財產(chǎn)神圣不可侵犯”錯了嗎？
2006年10月前后，在物權(quán)法草案第4次審議稿提交審議之際，發(fā)生了一場因批評物權(quán)法草案違反憲法而引起的巨大風(fēng)波，其來勢洶洶，中斷了正常的立法進程。盡管這場意在表達對我國改革開放政策不滿的批判運動在持續(xù)一年之后以失敗告終，但如果不是簡單地把它看成是某些持極左政見的人借題發(fā)揮而演繹的一場鬧劇的話，那么，這場風(fēng)波所留下來的一些問題，不能不引起我們的思索。
攻擊者的主要目標在于物權(quán)法草案刪除了（沒有寫上）“國家財產(chǎn)神圣不可侵犯”的憲法原則。攻擊者認為，在社會主義公有制國家，國家財產(chǎn)和私人財產(chǎn)絕對不可以具有平等地位，而物權(quán)法草案實行對一切財產(chǎn)“平等保護”的立法原則，即構(gòu)成違憲。
拋開攻擊者借題發(fā)揮、無限上綱、歪曲理解、無中生有的各種不值一駁的論點，其攻擊的中心即“國家財產(chǎn)和私人財產(chǎn)地位平等嗎？”這一問題，看起來是并不容易做肯定回答的。這是因為，一種顯而易見的邏輯推理會讓我們理不直、氣不壯：國家財產(chǎn)代表國家利益，私人財產(chǎn)代表個人利益；國家利益為公共利益，而公共利益高于個人利益。因此，國家財產(chǎn)的地位高于個人財產(chǎn)。
風(fēng)波遠去了，但攻擊者肯定是不服氣的，因為我們理不直且氣不壯，沒有能夠從理論上真正擊破他們的錯誤觀點。而沒有做到這一點的原因，其實就在于物權(quán)法擴大了自己的調(diào)整范圍，混淆了公法與私法的界限。
有關(guān)分析已經(jīng)指出，公法與私法各有其調(diào)整對象、調(diào)整方法和價值追求目標。公法重在保護公的利益，私法重在保護私的利益。在公權(quán)與私權(quán)之間，公權(quán)以國家為主體，私權(quán)以個人為主體；公權(quán)為強者，私權(quán)為弱者。為此，為防私權(quán)遭受公權(quán)之侵犯，須將私的生活（市民社會）與公的生活（政治國家）兩相分解，兩相配合，兩相抗衡，利益平衡方可獲得。為此，以公法規(guī)定公的生活的基本準則，奉行國家財產(chǎn)神圣不可侵犯之原則，防止個人對公共利益的侵犯；以民法規(guī)定私人生活的基本準則，奉行私權(quán)神圣、私法自治之原則，排除國家公權(quán)力的不當介入，才能以此達成公的利益與私的利益之間相安無事、和諧共處的目的。而物權(quán)法為民法之一部，為私法之一種，如果把國家財產(chǎn)的確認、管理和保護作為物權(quán)法的主要內(nèi)容，無異于讓物權(quán)法代替了憲法、行政法、經(jīng)濟法等公法的職能。而大量公權(quán)力規(guī)范的進入，則會使物權(quán)法成為公法規(guī)范與私法規(guī)范相互交錯混雜的大雜燴，使物權(quán)法乃至民法喪失其排除公權(quán)力非法干預(yù)和介入的特定功能。為此，“國家財產(chǎn)神圣不可侵犯”不能作為物權(quán)法的基本原則，物權(quán)法乃至民法的基本原則只能是“私權(quán)神圣不可侵犯”，這一原則和理念的憲法依據(jù)，是我國憲法第13條關(guān)于“公民的合法的私有財產(chǎn)不受侵犯”的明文規(guī)定以及其他相關(guān)規(guī)定。[14]
由此可見，物權(quán)法調(diào)整對象不明，為攻擊者提供了攻擊目標和機會，是“違憲風(fēng)波”得以發(fā)生的根本原因：如果國家財產(chǎn)（國家所有權(quán)）和個人財產(chǎn)根本不屬同一法域（一為公法，一為私法），則根本不存在兩者之間在民法上是否“法律地位平等”的問題，而從憲法的角度予以觀察，在始終堅持以社會主義公有制為主體的我國，就經(jīng)濟地位而言，公有財產(chǎn)與私有財產(chǎn)自不可處于同等地位；就憲法地位而言，兩種財產(chǎn)的重要性，至少到目前為止，亦不可同日而語。然而，在將國家財產(chǎn)和某些民事主體（國有企業(yè)、國家機關(guān)、國辦事業(yè)單位等）的財產(chǎn)混為一談的條件下，在將所謂“公產(chǎn)”和“私產(chǎn)”的調(diào)整規(guī)則混合在一部法律亦即公法和私法混雜的條件下，“違憲風(fēng)波”的始作俑者，當然可以獲得可乘之機。
問題在于，“違憲”攻擊者并非一敗涂地：在《物權(quán)法》第一章中，“堅持公有制為主體”，“鞏固和發(fā)展公有制經(jīng)濟”，被明文規(guī)定為物權(quán)法的“基本原則”，（第3條第1款、第2款）這些幾乎照抄自憲法的規(guī)定，自然表現(xiàn)出立法者或許出于大局需要而被迫作出的妥協(xié)，但假如民法學(xué)者們一開始就一致堅持“平等主體關(guān)系說”，一開始就把物權(quán)法作為一部真正的民法亦即私法來加以設(shè)計和論證的話，那么，前述妥協(xié)想來是肯定不會發(fā)生的。
想當年，某些經(jīng)濟法學(xué)者聲稱“經(jīng)濟法是調(diào)整一切經(jīng)濟關(guān)系的法律”，后來的人們就譏諷他們不學(xué)無術(shù)，自欺欺人；看當今，如果我們民法學(xué)者一口咬定“一切財產(chǎn)支配關(guān)系均應(yīng)由民法調(diào)整”，那么再后來的人們會不會譏諷我們不學(xué)無術(shù)，自欺欺人呢？
更為嚴重的問題在于，如果“堅持公有制為主體”，“鞏固和發(fā)展公有制經(jīng)濟”是物權(quán)法的基本原則，那么，它當然是中國未來民法典最為重要的基本原則；如果民法的主要任務(wù)是保護社會主義公有財產(chǎn)（國家財產(chǎn)），那么，民法還是民法嗎？
如果不采取科學(xué)的、誠實的態(tài)度對待我們所面臨的問題，那么，中國未來民法典的制訂，會不會引發(fā)另一場更為巨大的“違憲風(fēng)波”呢？！
?。ㄈ┢髽I(yè)法人財產(chǎn)所有權(quán)歸屬：國有企業(yè)的財產(chǎn)和其他人的財產(chǎn)平等嗎？
30年前，與民法和經(jīng)濟法調(diào)整對象劃分的論戰(zhàn)幾乎同步進行的，還有一場同樣經(jīng)久不衰的有關(guān)國有企業(yè)財產(chǎn)權(quán)性質(zhì)的討論。不過與前者不同，這場討論根本不是一種論戰(zhàn)，而是人們就治療同一疾病而爭相提出各種靈丹妙藥，即在確定國有企業(yè)財產(chǎn)所有權(quán)不可動搖地屬于國家的前提之下，就國有企業(yè)對其財產(chǎn)享有的獨立支配權(quán)利的性質(zhì)提出各種不同的理論解釋。但十分不幸的是，歷史發(fā)展一開始就已經(jīng)注定了這場持續(xù)多年的學(xué)術(shù)討論更像是一場死胡同里發(fā)起的進攻，注定了成千上萬的挑戰(zhàn)者將要在“一物一權(quán)”原則的頑石上碰得頭破血流。而官方最終認可的“兩權(quán)分離”學(xué)說（國家對企業(yè)財產(chǎn)享有所有權(quán)，企業(yè)對財產(chǎn)享有經(jīng)營管理權(quán)），也必然要在改革開放的進程中悄無聲息地死亡：隨著國有企業(yè)股份制改造和公司制度的引進和發(fā)展，公司的財產(chǎn)（所有權(quán)和其他財產(chǎn)權(quán)利）屬于公司法人，股東對公司僅享有股權(quán)，此種認識，逐漸成為民法以及公司法理論、立法和司法實踐的共識。
然而，《物權(quán)法》卻逆歷史潮流而動，未予承認企業(yè)法人對其財產(chǎn)享有所有權(quán)。[15]
決定《物權(quán)法》的立法者毫不動搖、毫無阻礙地堅持這一立場的主要原因不外乎兩個：
其一是上層固有觀念的影響。依照一種已經(jīng)被證明毫無道理的理論：社會主義公有制主要表現(xiàn)為全民所有制（國家所有制），而國家所有制在法律上必須表現(xiàn)為國家財產(chǎn)所有權(quán)。由于國有企業(yè)的財產(chǎn)是最為重要的國家財產(chǎn)（國有資產(chǎn)），故國有企業(yè)財產(chǎn)的全民所有，是社會主義公有制的基本要求。據(jù)此，國有企業(yè)財產(chǎn)所有權(quán)屬于國家，是不可撼動的基本結(jié)論，否則，社會主義公有制即被破壞。
其二是民法學(xué)理論的不統(tǒng)一。不少民法學(xué)者始終堅持并發(fā)展其曾經(jīng)擁有過的“兩權(quán)分離”的學(xué)術(shù)觀點，始終不承認國有企業(yè)法人對其財產(chǎn)享有所有權(quán)或者唯一的所有權(quán)，始終堅持國家對國有企業(yè)財產(chǎn)擁有所有權(quán)，并由此波及國有企業(yè)之外的其他企業(yè)法人或者非企業(yè)法人的財產(chǎn)所有權(quán)的歸屬確定（依照《物權(quán)法》規(guī)定，任何法人組織均不得對其財產(chǎn)享有所有權(quán)），從而為立法者的選擇提供了重要的理論支持，并最大限度地消減了反對力量所能發(fā)生的作用。
雖然在30年前被奉為真諦的“所有權(quán)是所有制的法律表現(xiàn)，有什么樣的所有制就有什么樣的所有權(quán)”的理論早已日落西山。人們已經(jīng)知道，“所有制”是一個政治經(jīng)濟學(xué)上的概念，是對一定社會中主要生產(chǎn)資料歸誰擁有的基本經(jīng)濟制度的整體性的抽象描述，而“所有權(quán)”是一個法律上的概念，是對特定的人對特定的物（動產(chǎn)或者不動產(chǎn)）享有排他的直接支配權(quán)利的具體描述。在兩個存在于不同領(lǐng)域的概念之間，并不存在必然的本質(zhì)聯(lián)系或者因果關(guān)系的轉(zhuǎn)換：國家對動產(chǎn)和不動產(chǎn)的直接支配權(quán)（國家所有權(quán)）固然表現(xiàn)了全民所有制，國家將其財產(chǎn)通過投資或者其他方式進人市場交易領(lǐng)域，并由此直接或者間接地享有股權(quán)、債權(quán)、知識產(chǎn)權(quán)或者有關(guān)權(quán)利的收益，也表現(xiàn)了全民所有制?；蛘吒鼮闇蚀_地說，在法律上，國家所有權(quán)不是全民所有制的唯一表現(xiàn)形式，全民所有制是通過國家享有的一切財產(chǎn)權(quán)利（包括國家所有權(quán)）而加以表現(xiàn)的。雖然在實際生活中，房地產(chǎn)登記制度和其他交易規(guī)則已經(jīng)明明白白告訴人們，公司（包括國有企業(yè)、國有獨資公司）的不動產(chǎn)和動產(chǎn)的所有權(quán)只能屬于公司法人而不能屬于股東（包括國家），但是，在缺少科學(xué)和誠實的理論研究的情況下，這些已經(jīng)為大多數(shù)人贊同或者朦朦朧朧地贊同的理論觀點，并沒有成為常識，而實際生活中明明白白的事情，也自然可以被視而不見或者裝作視而不見。
因此，30年前開始并早已鳴鑼收兵的有關(guān)“國有企業(yè)財產(chǎn)權(quán)性質(zhì)”的討論到今天竟然并未結(jié)束，而已經(jīng)壽終正寢的“兩權(quán)分離”理論通過《物權(quán)法》竟又死灰復(fù)燃，實在并不值得大驚小怪。
問題在于，否認企業(yè)法人對其財產(chǎn)享有所有權(quán)的目的在于堅持國有企業(yè)財產(chǎn)歸國家所有，而如果國有企業(yè)財產(chǎn)所有權(quán)為國家享有，則其財產(chǎn)所代表的就是國家利益亦即社會公共利益。如果國有企業(yè)的利益并非該企業(yè)的利益而系國家利益，而國家利益高于私人利益，則國有企業(yè)和其他民事主體之間，則不存在“平等主體之間的財產(chǎn)關(guān)系”。
如此一來，“民法是私人生活領(lǐng)域的基本法”、“民法的調(diào)整對象是平等主體之間的財產(chǎn)關(guān)系”、“民法是私法”、“私權(quán)神圣是民法的基本原則”等等論調(diào)，可以休矣。而中國如果想要在未來制定出一部把公法關(guān)系和私法關(guān)集于一身的“民法典”，其難度之大，不可想象。
三、結(jié)論：障礙之克服
30年前有關(guān)“合同關(guān)系應(yīng)屬統(tǒng)一調(diào)整縱向和橫向經(jīng)濟關(guān)系的經(jīng)濟法調(diào)整”的論調(diào)，成為當時民事立法和實踐的最大障礙。這一障礙的清除，幾乎耗盡了前輩民法學(xué)者的學(xué)術(shù)生命。然而，導(dǎo)致早期經(jīng)濟法理論崩潰的決定性力量，從根本上講，既不是佟柔等民法學(xué)者就“平等主體關(guān)系說”不遺余力的鼓吹，也不是《民法通則》就民法調(diào)整對象所作出的規(guī)定，而是迅猛發(fā)展的經(jīng)濟體制改革之社會實踐本身：一當建立社會主義市場經(jīng)濟的基本國策被最終確立，一當計劃經(jīng)濟灰飛煙滅，早期經(jīng)濟法理論的立足之地即被摧毀，不戰(zhàn)自敗，無須總結(jié)。雖然迄今為止，似乎并沒有人基于學(xué)者的良心而對自己在論戰(zhàn)中的錯誤言論公開表示過懺悔，但是，我們知道，他們錯了。
30年前有關(guān)“國有企業(yè)法人財產(chǎn)應(yīng)當兩權(quán)分離”的論調(diào)，同樣成為民法中法人制度及公司法制度的理論、立法和實踐的最大障礙。而這一障礙得以清除，與梁慧星等民法學(xué)者就“企業(yè)法人對其財產(chǎn)享有所有權(quán)”理論的鼓吹是分不開的，也和很多商法學(xué)者在后來《公司法》的修改中千方百計將“股東對公司享有所有者權(quán)益”改變?yōu)椤肮蓶|對公司享有投資者權(quán)益”的立法表達所作的努力是分不開的。然而，導(dǎo)致“兩權(quán)分離”理論徹底崩潰的決定性力量，仍然是經(jīng)濟體制改革之社會實踐本身：如果沒有公司制度的全面引入，如果國有企業(yè)依舊保持其單一資本結(jié)構(gòu)以及內(nèi)部行政管理方式，則官方理論不得不從“兩權(quán)分離”向模糊含混的“企業(yè)法人財產(chǎn)權(quán)”的退讓，很可能是根本不會發(fā)生的。雖然迄今為止，仍然有人堅持“兩權(quán)分離”或者變相的“兩權(quán)分離”理論，甚至這一理論可以在剛剛頒布的《物權(quán)法》中得以隱晦的表達，但是，我們可以斷定，他們錯了。盡管基于不見棺材不掉淚甚至見了棺材也不掉？目的習(xí)慣，這一錯誤照例還需要社會實踐的發(fā)展來蓋棺論定，但可以預(yù)見，這一天的到來并不會太遙遠。
30年后有關(guān)以所有權(quán)在立法體例上的“三分法”所表現(xiàn)出來的“物權(quán)法應(yīng)當反映和保護社會主義公有制”的論調(diào)，有可能再度成為中國未來民法典制訂的最大障礙。而這一障礙的清除，應(yīng)當寄希望于民法學(xué)者科學(xué)、誠實的理論研究工作，但同樣更應(yīng)當寄希望于中國經(jīng)濟體制改革的進一步深化。
理論是灰色的，但生活之樹常青，所以我們對于未來應(yīng)當永遠充滿希望！
[Abstract]In China，the process of the object of Civil Law being affirmed in law is not only the historical process of the Chinese civil struggling with survival and the developing opportunities，but also the process for the civil law to shake off the public law and to strive for its independent status. It is the brilliant achievement of this hard struggle，the legislative expression of Civil Law object based on the theory of differentiate between the private law and the public law in 1986 Civil Law General Principles，that have laid the solid foundation for Chinese civil law to develop following that，further have cleared away legislative major obstacles for 1999 new Contract Law constitution. However，in the future China Civil Code Constitution，with the social practice itself of the rapid development of economic structure reform being the decisive force causing the early Economic Law theory to collapse，the 2007 Real Right Law，expanding the object scope and comprising massive public law rule，would have the possibility to form new barrier again，which will be overcome by strengthening economic structure reform.
[Key words]Civil Law Object; Civil Law General Principles; Real Right Law
注釋:
[1]羅馬法學(xué)家烏爾比安（Ulpianus）在《學(xué)說匯纂》（1，1，1，2）中率先提出“公法涉及羅馬帝國的政體，私法則涉及個人利益”。
[2] [意]彼德羅?彭梵得．羅馬法教科書[M]．黃風(fēng)譯．北京：中國政法大學(xué)出版社，1992：9．
[3] [德]迪特爾?梅迪庫斯．德國民法總論[M]．邵建東譯．北京：法律出版社，2000．11
[4]鄭玉波．民法總則[M]．臺灣：臺灣三民書局，1979.2
[5] [德]卡爾?拉倫茲．德國民法通論[M]．王曉曄等譯．北京：法律出版社，2003．5
[6]鄭玉波．民法總則[M]．臺灣：臺灣三民書局，1979.3
[7]史尚寬．民法總論[M]．臺灣：臺灣正大印書館，1980：2．
[8]根據(jù)“三分法”理論，應(yīng)當將“私法中決策受到約束的那部分內(nèi)容，從整個私法中分離出來”，使之構(gòu)成所謂“社會法”領(lǐng)域（如《勞動法》、《企業(yè)組織法》以及《反限制競爭法》等法規(guī)中有關(guān)雇主或者競爭者決策自由的限制性規(guī)定等）。
[9] [德]迪特爾?梅迪庫斯．德國民法總論[M]．邵建東譯．北京：法律出版社，2000．11
[10] [德]卡爾?拉倫茲．德國民法通論[M]．王曉曄等譯．北京：法律出版社，2003．7
[11] [德]卡爾?拉倫茲．德國民法通論[M]．王曉曄等譯．北京：法律出版社，2003．5
[12]周友軍．德國民法上的公法人制度研究[J]．法學(xué)家，2007，（4）：140-147．
[13]尹 田．論國家財產(chǎn)的物權(quán)法地位[J]．法學(xué)雜志，2006，（3）．
[14]尹 田．論物權(quán)法平等保護合法財產(chǎn)的法理依據(jù)[J]．河南政法管理干部學(xué)院學(xué)報，2006，（6）：6-29．
[15] 《物權(quán)法》第六十八條規(guī)定：“企業(yè)法人對其不動產(chǎn)和動產(chǎn)依照法律、行政法規(guī)以及章程享有占有、使用、收益和處分的權(quán)利?！庇腥苏J為，此條規(guī)定確認了企業(yè)法人財產(chǎn)所有權(quán)，但事實上，在不指明企業(yè)法人對其財產(chǎn)享有的權(quán)利性質(zhì)為所有權(quán)的情況下，鑒于“經(jīng)營管理權(quán)”在解釋上也包含對財產(chǎn)的占有、使用、收益及處分四項權(quán)利，故亦可將之解釋為經(jīng)營管理權(quán)。而根據(jù)筆者參與物權(quán)立法的了解，立法者并無通過這一條文承認企業(yè)法人財產(chǎn)所有權(quán)的任何意圖。
出處:《法學(xué)論壇》2008年第5期
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