近日，山東衛(wèi)視播出的山東新聞聯(lián)播“今日聚焦”節(jié)目稱，山東省聊城市市民王玉青的父親在聊城市腫瘤醫(yī)院治療期間，其主治醫(yī)生陳宗祥推薦了名為“卡博替尼” (Cabozantinib Tablets)的抗癌藥，并將藥名寫入醫(yī)囑單?；颊咴卺t(yī)生的推薦下從第三者手中買了抗癌藥卡博替尼，服用后出現(xiàn)嘔吐、厭食等反應(yīng)。后得知于此款抗癌藥不能服用，便停止服藥。其父于2018年11月去世后，王玉青把買來的“卡博替尼”送到當(dāng)?shù)厥乘幈O(jiān)部門鑒定，鑒定結(jié)果顯示為“假藥”。
目前，聊城市衛(wèi)生健康委員會綜合調(diào)查情況認(rèn)定，醫(yī)生陳宗祥在對患者王合禹臨床治療過程中，個(gè)人私自向患者家屬建議使用了未經(jīng)國家批準(zhǔn)生產(chǎn)、進(jìn)口的“卡博替尼”藥品，違反了《抗業(yè)醫(yī)師法》的相關(guān)規(guī)定。聊城市傳染病醫(yī)院(市腫瘤醫(yī)院)相關(guān)人員負(fù)有監(jiān)管責(zé)任，存在監(jiān)管不到位的問題。“卡博替尼”藥品按照原市食品藥品監(jiān)督管理局出具的《關(guān)于Cabozantinib Tablets 60mg 的認(rèn)定意見書》，應(yīng)按假藥論處。對其作出停職決定，公安機(jī)關(guān)也回應(yīng)稱已經(jīng)立案調(diào)查。
但我認(rèn)為司法機(jī)關(guān)不應(yīng)該追究陳醫(yī)生的刑事責(zé)任。
要全面了解這個(gè)罪名我們得先來看一看非法銷售假藥罪的法條沿革，從法條規(guī)定的變化中，我們能看出立法者對這一類行為的態(tài)度變化。
1979年的刑法第164條規(guī)定，以營利為目的，制造、販賣假藥危害人民健康的，處2年以下有期徒刑十拘役或者管制，可以并處或者單處罰金；造成嚴(yán)重后果的；處2年以上7年以下有期徒刑，可以并處罰金。
1997年刑法第141條規(guī)定生產(chǎn)、銷售假藥，足以嚴(yán)重危害人體健康的，處三年以下有期徒刑或者拘役，并處或者單處銷售金額百分之五十以上二倍以下罰金;對人體健康造成嚴(yán)重危害的，處三年以上十年以下有期徒刑，并處銷售金額百分之五十以上二倍以下罰金;致人死亡或者對人體健康造成特別嚴(yán)重危害的，處十年以上有期徒刑、無期徒刑或者死刑，并處銷售金額百分之五十以上二倍以下罰金或者沒收財(cái)產(chǎn)。
《刑法修正案（八）》（2011年）將法條修改如下： 生產(chǎn)、銷售假藥的，處三年以下有期徒刑或者拘役，并處罰金;對人體健康造成嚴(yán)重危害或者有其他嚴(yán)重情節(jié)的，處三年以上十年以下有期徒刑，并處罰金;致人死亡或者有其他特別嚴(yán)重情節(jié)的，處十年以上有期徒刑、無期徒刑或者死刑，并處罰金或者沒收財(cái)產(chǎn)?！?/blockquote>最早的法律規(guī)定是以盈利為目的的銷售行為才是銷售假藥，但之后的法條對此進(jìn)行了修改，即使不盈利銷售，甚至虧本銷售，只要是銷售，也都屬于銷售假藥的行為。
之后1997年刑法中，該罪名有“足以嚴(yán)重危害人體健康”的限定條件。也就是說，制造或者銷售的假藥只要不會造成人體損害，也不會作為犯罪處理。依據(jù)2001年兩高《關(guān)于辦理生產(chǎn)、銷售偽劣商品刑事案件具體應(yīng)用法律若干問題的解釋》中的規(guī)定，“足以嚴(yán)重危害人體健康”主要指：
經(jīng)省級以上藥品監(jiān)督管理部門設(shè)置或者確定的藥品檢驗(yàn)機(jī)構(gòu)鑒定，生產(chǎn)、銷售的假藥具有下列情形之一的，應(yīng)認(rèn)定為刑法第一百四十一條規(guī)定的“足以嚴(yán)重危害人體健康”：
（一）含有超標(biāo)準(zhǔn)的有毒有害物質(zhì)的；
（二）不含所標(biāo)明的有效成份，可能貽誤診治的；
（三）所標(biāo)明的適應(yīng)癥或者功能主治超出規(guī)定范圍，可能造成貽誤診治的；
（四）缺乏所標(biāo)明的急救必需的有效成份的。積極方面的致人損害是直接毒害病人身體，消極方面的致人損害是沒有有效成分，可能造成病情延誤。如果按照這種規(guī)定的話，銷售對人體有實(shí)際治療效用的無批文藥品也不應(yīng)作為犯罪處罰。
但2011年的修正案中對這一規(guī)定進(jìn)行了刪改，只要銷售的是沒有正規(guī)批文、經(jīng)過藥監(jiān)局許可銷售的藥品，不管這個(gè)藥品是對人體有害無害、有益無益，都是觸犯本罪的了。
從法律規(guī)定的沿革，我們可以很明確看出立法者對銷售假藥行為的態(tài)度：入罪門檻逐漸降低，立法目的從保護(hù)公眾身體健康為主逐漸轉(zhuǎn)向保護(hù)藥品監(jiān)管秩序?yàn)橹鳎瑥摹皩?shí)質(zhì)監(jiān)管”逐漸轉(zhuǎn)變?yōu)椤靶问奖O(jiān)管”。
我們能試著去理解管理者的心態(tài)，藥品不同于一般產(chǎn)品，是有可能直接損害使用者的身體健康的，入罪門檻過高的話，必然會放任市場上的假藥劣藥橫行，無疑會將公眾健康放置在一個(gè)高風(fēng)險(xiǎn)的狀態(tài)之中。一個(gè)權(quán)威有效的藥品監(jiān)管體系相比于個(gè)案中的正義是更加重要的。從這個(gè)角度來看的話，逐漸肅清藥品銷售市場，對藥品的生產(chǎn)銷售采取絕對嚴(yán)格的準(zhǔn)入制度是符合公眾安全的需求的。
這個(gè)案件很容易讓我們聯(lián)想到當(dāng)年的“藥俠”陸勇案，那個(gè)案件經(jīng)過重重險(xiǎn)阻最終以檢察院做不起訴決定而圓滿落幕。但陸勇案對本案基本沒有什么參考價(jià)值，因?yàn)殛懹掳钢宰龀霾黄鹪V決定，是因?yàn)闄z察院最終認(rèn)定陸勇是“買”而不是“賣”。他是自己購買藥品服用，同時(shí)幫助不懂英語的病友代購。他沒有批發(fā)藥品轉(zhuǎn)賣獲利，所有人都是先向他下單，然后他統(tǒng)一訂購，買藥的人都是事先確定的病友，不是不特定的公眾，不屬于銷售行為。
但本案中賣藥的人明顯屬于銷售藥品獲利的人，所以不能參照陸勇案件來處理。即使如此，我也認(rèn)為陳醫(yī)生不應(yīng)該被追究刑事責(zé)任。
首先一個(gè)理由，最高檢2016年頒布的《關(guān)于全面履行檢察職能為推進(jìn)健康中國建設(shè)提供有力司法保障的意見》中規(guī)定：
辦案中要嚴(yán)格落實(shí)罪刑法定原則，貫徹寬嚴(yán)相濟(jì)刑事政策，對于銷售少量根據(jù)民間傳統(tǒng)配方私自加工的藥品，或者銷售少量未經(jīng)批準(zhǔn)進(jìn)口的國外、境外藥品，沒有造成他人傷害后果或者延誤診治的行為，以及病患者實(shí)施的不以營利為目的帶有自救、互助性質(zhì)的制售藥品行為，不作為犯罪處理。但適用這一規(guī)定會有這樣一個(gè)問題：這個(gè)案件真正追究刑事責(zé)任的對象不一定是陳醫(yī)生，而可能是實(shí)際賣出藥品的人，這個(gè)賣出藥品的人應(yīng)該不符合該意見中的“少量”“自救性”等特征。也就是說，實(shí)際賣藥的藥販子應(yīng)該會被追究刑事責(zé)任，陳醫(yī)生事件可能只是一個(gè)線索。
陳醫(yī)生本人沒有實(shí)施賣藥的實(shí)行行為，只有一個(gè)介紹的行為，公安如果追究陳醫(yī)生刑事責(zé)任的話，最大的可能是把他當(dāng)做藥販子銷售假藥的共犯進(jìn)行調(diào)查處理，所以我覺得如果對陳醫(yī)生立案調(diào)查，辯護(hù)的要點(diǎn)應(yīng)該放在陳醫(yī)生與藥販子不屬于共犯上。
雖然陳醫(yī)生介紹了購藥渠道，但與藥販子之間并沒有犯罪合意，不應(yīng)按照共犯處理。就目前媒體爆出來的案情來看，這個(gè)案件應(yīng)該會有一個(gè)很好的處理結(jié)果的。
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