主持人北京衡寧律所鞏志芳律師
歡迎大家繼續(xù)關(guān)注樊崇義刑辯論壇系列講座/
我是主持人北京衡寧律師事務(wù)所鞏志芳律師。本次活動(dòng)由中國(guó)政法大學(xué)、國(guó)家法律援助研究院、樊崇義法治教育基金、上海中聯(lián)（成都）律師事務(wù)所以及北京衡寧律師事務(wù)所聯(lián)合主辦，將繼續(xù)關(guān)注毒品犯罪案件。
今天邀請(qǐng)到上海中聯(lián)（成都）律師事務(wù)所管理合伙人、西南民族大學(xué)法學(xué)院兼職教授、法制網(wǎng)法制視訊合作律師--姚志剛律師。
姚志剛律師在毒品犯罪案件中有非常豐富的辦案經(jīng)驗(yàn)，他講座的主題是毒品犯罪案件中技偵以及特情之辯，有請(qǐng)！
主講人上海中聯(lián)（成都）律所姚志剛
尊敬的各位朋友好！感謝主持人鞏志芳主任、主辦方中國(guó)政法大學(xué)、國(guó)家法律援助研究院樊崇義老師及其法治教育基金會(huì)、北京衡寧律師事務(wù)所以及幕后服務(wù)人員。今天我主要就毒品案件的技偵以及特情這兩方面為大家做分享。我們常聽見一句話：“誰(shuí)做好事不留名，誰(shuí)又殺人于無(wú)形?！睂?duì)此，作為刑事辯護(hù)--特別是毒品案件的辯護(hù)律師，我們都會(huì)想到技偵。技偵是偵查機(jī)關(guān)為了偵破特定的犯罪行為的需要，根據(jù)國(guó)家有關(guān)的規(guī)定，經(jīng)過嚴(yán)格的審批，采取的一種特定的技術(shù)偵查手段，通常包括電子的監(jiān)聽、電話的監(jiān)聽、電子監(jiān)控、秘密拍照、錄像，以及進(jìn)行郵件檢查等秘密的專門技術(shù)手段。毒品犯罪隱蔽性強(qiáng)、不易被發(fā)覺的特點(diǎn)迫使偵查機(jī)關(guān)在偵破案件時(shí)不得不采取強(qiáng)有力的破案措施?？v使之前《刑事訴訟法》尚未就技偵方面予以規(guī)定，但技偵手段實(shí)際上已被使用了很多年?！缎淌略V訟法》在之后修訂的過程中增加了這一內(nèi)容，目的是將技偵合法化。然而，由于有些偵查機(jī)關(guān)在辦案實(shí)踐中破案非常急迫、規(guī)范意識(shí)不強(qiáng)，致使技術(shù)偵查措施獲得的信息成為了“毒樹之果”，偵查行為具有明顯的非法性。雖然這種不合法的技偵行為可能不會(huì)影響案件的真實(shí)性、證據(jù)的真實(shí)性，但是其嚴(yán)重侵犯了相關(guān)人員的通訊自由和隱私權(quán)--即通信自由權(quán)，屬于嚴(yán)重的程序違法，嚴(yán)重影響了司法公正。
違法技偵雖然基本不會(huì)得到法院的明確認(rèn)定，卻能夠影響法官的內(nèi)心確認(rèn)。因此有很多律師說“違法的技偵殺人不留名，救人也不留名?！庇行┊?dāng)事人的案子勝訴了，實(shí)際上不是出于律師有多大的功勞，而是中間的技偵措施反映了案件的客觀事實(shí)，并且救了他一命。
我們?nèi)绾稳グl(fā)現(xiàn)違法的技偵？一般從以下幾個(gè)角度去梳理：第一，案件的《受理決定書》；第二，到案的《情況說明》；第三，《到案經(jīng)過》；第四，詢問當(dāng)事人。比如下述案例就是我們通過在庭審筆錄中尋找辯點(diǎn)時(shí)發(fā)現(xiàn)有技偵存在，從而產(chǎn)生這一大膽的辯護(hù)設(shè)想進(jìn)行推理。我曾辦理的一個(gè)案子的《受理決定書》、《到案情況說明》、《到案經(jīng)過》對(duì)同一件事情的記載是相互矛盾的，我從中發(fā)現(xiàn)存在技偵。其中，《受理案件登記表》記載：“2011年9月13號(hào)接到市公安局禁毒處線索，稱有人在某鎮(zhèn)某村制毒，縣公安局立即據(jù)此進(jìn)行摸排調(diào)查?！睆闹锌梢钥闯觯旱谝稽c(diǎn)，案件線索是空降的。在這張通用的格式登記表上，大部分內(nèi)容是空白的，線索很神秘；第二點(diǎn)，制毒地點(diǎn)不精準(zhǔn)。登記表只說了“在某村可能有人制毒”，但一個(gè)村面積之大，具體為哪戶村民住處則不得而知；第三點(diǎn)，“公安機(jī)關(guān)去摸排”意為其完全沒有目標(biāo)，是一家一戶去走訪的；第四點(diǎn)，辦案單位是縣公安局已非常明確；第五點(diǎn)，上級(jí)局領(lǐng)導(dǎo)意見為“初查”，同時(shí)將本案列為制造毒品案件進(jìn)行偵查，意即本案已經(jīng)立案了。犯罪嫌疑人的《到案經(jīng)過》則是這樣陳述的：“9月13號(hào)縣公安局接到市公安局禁毒處的線索，與市局禁毒處的工作人員一起前往到1組75號(hào)，將其抓獲?！边@與《受理案件登記表》所體現(xiàn)的空降案件來源是一致的；但就第二點(diǎn)而言，其將制毒地點(diǎn)描述的非常精準(zhǔn)，有詳細(xì)的“一組75號(hào)”之地址，表明偵查機(jī)關(guān)是直接去的目的地而非摸排；并且，辦案單位變成了市公安局與市禁毒處，且是市公安局跟縣公安局聯(lián)合辦案。據(jù)此，地點(diǎn)的精準(zhǔn)度和辦案的主辦機(jī)關(guān)發(fā)生了變化。因此，這兩份文件存在差異。在律師提出了對(duì)案件線索來源的異議后，公安機(jī)關(guān)又補(bǔ)充了《案件線索來源情況說明》：“2011年的9月初，我大隊(duì)從八三要專案被部署人員陳萌萌處了解到1組75號(hào)有人制毒，所以我們就派人到一組75號(hào)去查處。”由此可以看出，一是案件來源的時(shí)間是9月10號(hào)以前，而不是9月13號(hào)；二是案件來源的線索是禁毒大隊(duì)在辦理另外一個(gè)專案的過程中，犯罪嫌疑人告知一組75號(hào)有人制毒。前兩份文件對(duì)此說的是線索來自市公安局禁毒處，現(xiàn)在變成了縣公安局的禁毒大隊(duì)，又發(fā)生了變化。而且在前兩份文件中案件線索是自上而下，而該份文件稱是禁毒大隊(duì)將線索報(bào)告給了市禁毒處，明顯變成了自下而上了。
通過以上內(nèi)容，可以看出本案因?yàn)榍昂竺芩砸欢ㄓ屑紓纱嬖?。首先?組75號(hào)有人制毒的時(shí)間據(jù)稱為9月初。于是，我在看守所會(huì)見時(shí)詢問當(dāng)事人：“你是什么時(shí)候租的這個(gè)房子？”他回答：“是9月11號(hào)租的房子?！蔽覜]有在案卷查找到租房的合同，但房東也說是9月11號(hào)租的房子。根據(jù)《案件線索來源情況說明》，9月10號(hào)以前他們就在房屋內(nèi)制毒了，但11號(hào)才開始租房子，這是不可能的。13號(hào)剛好制造出毒品以后民警就從天而降在精準(zhǔn)的地點(diǎn)上將他們抓獲了，因此從這些跡象上就能推理出其中一定運(yùn)用了技偵。為什么辦案單位縣公安局要和市局聯(lián)合辦案呢？因?yàn)樵诜蓪用婵h公安局不能在未上報(bào)市公安局的情況下直接采用技偵手段的，且市公安局專門有一個(gè)技偵的部門。依據(jù)上述材料，我們找到了技偵的線索。
詢問當(dāng)事人非常重要。我去看守所會(huì)見的時(shí)候一定會(huì)向當(dāng)事人了解案件整體，從中查找是否存在技偵或者違法的技偵。在我曾辦理的一個(gè)販賣毒品罪案件中，我就是通過與當(dāng)事人溝通發(fā)現(xiàn)了可能存在技偵。當(dāng)事人說：“我去買了毒品，回來以后我先進(jìn)了房間，朋友也緊跟著進(jìn)來并隨手關(guān)了門，但是門可能有問題就沒有關(guān)上。我們誤以為把門關(guān)好了，于是隨手將裝有毒品的黑色塑料袋放在沙發(fā)旁邊后就開始休息。正好此時(shí)民警推開門進(jìn)來將我們摁在地上，直接問'東西在哪里？’我當(dāng)時(shí)不認(rèn)，民警就說'不是還少2g嗎？不是有點(diǎn)濕，讓回去曬一曬嗎？’”從這兩句話就可以分析出本案中存在技偵。后來我又向當(dāng)事人確認(rèn)他們?cè)诮灰赚F(xiàn)場(chǎng)是否說過這兩句話，他說：“對(duì)，這是我們現(xiàn)場(chǎng)說的話。上家賣毒品給我的時(shí)候說稱少了2g，而且有點(diǎn)潮濕，讓我回去再曬一曬?！背且呀?jīng)抓獲了上家，正常情況下民警不可能知道這個(gè)情況，但本案的上家自始至終沒有被抓獲。原本當(dāng)事人購(gòu)買毒品的目的是要繼續(xù)交易給自己的下家。就因?yàn)樯霞腋嬖V他貨有點(diǎn)潮濕，要回去曬一曬，所以他們才拿回房間等有太陽(yáng)的時(shí)候晾在陽(yáng)臺(tái)上，這個(gè)時(shí)候警察就來了。所以，有些時(shí)候我們跟當(dāng)事人交流得盡量詳細(xì)一點(diǎn)，多追問一下，可能就會(huì)發(fā)現(xiàn)案子有技偵的存在。
還有一個(gè)案子，跟我前面講的制毒案件類似，當(dāng)事人他也是剛剛租了房子兩天后才出貨，正準(zhǔn)備出門去交易，賣給下家的時(shí)候，警察就在門口把他們抓獲了。后來我發(fā)現(xiàn)立案決定書的日期在他租房之前，就是說你在租房子要制造毒品之前公安機(jī)關(guān)就已經(jīng)立案了，這就說明一個(gè)什么問題？肯定有技偵提前介入，不然的話，怎么會(huì)知道你想要去制造毒品、販賣毒品？因?yàn)橄录蚁胭I毒品，跟他是有電話上的溝通，說好大概幾天以后去交易，這個(gè)時(shí)候他手上沒有貨，又買不到，又想賺這個(gè)錢，然后自己去租房子、買設(shè)備、買原料，自己加工。他說其實(shí)他的技術(shù)都很low的，他以為制不出來，沒想到一次性就成功了，也是第一次制，就成功了。所以在這個(gè)案件中間我們發(fā)現(xiàn)了也有一個(gè)特情的存在。
我最近正在辦理的一個(gè)案件，已經(jīng)開完庭了，也是做了二審，我也做了違法技偵的辯護(hù)。他當(dāng)天下午交易的時(shí)候是在一個(gè)小山坡，有兩三百米高的一個(gè)小山坡上，也有公路可以到達(dá)山頂，來買貨的人也是開車到了山頂，警察提前已經(jīng)布控了，把他們直接抓獲，當(dāng)時(shí)交易的是一公斤。抓獲了以后，把他帶上車，一句話沒講。在車上，整個(gè)過程民警完全沒有跟他做任何交流。制毒現(xiàn)場(chǎng)在他的老家一個(gè)農(nóng)村里面，大概有5km，民警是直接開著車從交貨的現(xiàn)場(chǎng)把他帶到了制毒的現(xiàn)場(chǎng)，就是他老家的農(nóng)村的房屋里邊，一句話沒說。第二個(gè)點(diǎn)，毒品制造出來大概有三天時(shí)間了，在制出來的當(dāng)天，他拿了500g，拿到了成都的市區(qū)。
他有一個(gè)女朋友，便把這500g毒品藏在了同女朋友居住的出租屋陽(yáng)臺(tái)上的紙箱子里。民警在制毒現(xiàn)場(chǎng)搜集完所有證據(jù)后，又直接帶上他到陽(yáng)臺(tái)找到了毒品。雖然他全程一句話沒講，但警察完全清楚他三天前干了什么事情。于是我們懷疑這個(gè)案子可能提前使用了技偵。
此外，我還通過一審的庭審筆錄，發(fā)現(xiàn)存在技偵措施的情況。筆錄：第五組證據(jù)：技偵證據(jù)。下一行原本應(yīng)當(dāng)是審判長(zhǎng)要求被告人和辯護(hù)人質(zhì)證，但卻沒有這個(gè)流程，審判長(zhǎng)直接跳轉(zhuǎn)到詢問被告人及辯護(hù)人有無(wú)證據(jù)的環(huán)節(jié)。所以有時(shí)候我們要盡量展開想象去找相應(yīng)的證據(jù)，去發(fā)現(xiàn)有沒有使用技偵、是不是違法的技偵，律師需要進(jìn)行合理的推理。
發(fā)現(xiàn)存在特殊情況后如何去審查技偵證據(jù)是否違法，主要從以下幾點(diǎn)來進(jìn)行審查：
第一，審查案件的性質(zhì)、范圍。比如法律規(guī)定公安機(jī)關(guān)技術(shù)偵查措施適用的范圍，大致包括六個(gè)方面：（1）危害國(guó)家安全犯罪、恐怖活動(dòng)犯罪、黑社會(huì)性質(zhì)的組織犯罪、重大毒品案件犯罪。（2）故意殺人、故意傷害致人重傷或者死亡、強(qiáng)奸、搶劫、綁架以及放火、爆炸、投放危險(xiǎn)物質(zhì)等嚴(yán)重的暴力犯罪。（3）集團(tuán)性、系列性、跨區(qū)域性重大犯罪案件。（4）利用電信、計(jì)算機(jī)網(wǎng)絡(luò)等實(shí)施的重大犯罪以及針對(duì)計(jì)算機(jī)網(wǎng)絡(luò)實(shí)施的重大犯罪案件。（5）其他嚴(yán)重危害社會(huì)的犯罪案件、依法可能判處七年以上有期徒刑的案件。（6）公安機(jī)關(guān)追捕被通緝或者批準(zhǔn)決定逮捕在逃的犯罪嫌疑人、被告人，可以采取追捕所必須的技偵措施。不只是公安機(jī)關(guān)，檢察院也可以適用技術(shù)偵查措施。但是我們?cè)诙酒钒讣锌赡懿粫?huì)涉及到檢察院適用技偵措施的情況。人民檢察院在立案后，對(duì)于涉案數(shù)額在三百萬(wàn)以上，采取其他方法難以收集證據(jù)的一些案件，通過審批以后可以采取技偵措施。強(qiáng)調(diào)這一點(diǎn)的原因是有些只涉及幾克毒品的案件，公安機(jī)關(guān)也采取了技偵措施，而嚴(yán)格來說并不屬于這個(gè)范圍。律師提出此點(diǎn)可能對(duì)最終的定罪沒有多大的影響，但至少要讓法庭注意到公安機(jī)關(guān)的確已經(jīng)超范圍使用了技偵措施，在量刑的時(shí)候應(yīng)當(dāng)予以考慮。
第二，審查技偵開始的時(shí)間。法律明確規(guī)定，技偵措施一定是在案件立案后適用而不能在立案前。我們發(fā)現(xiàn)技偵存疑的時(shí)候，一定要去看立案的時(shí)間，并同偵查開始的時(shí)間進(jìn)行對(duì)比。
第三，審查有無(wú)業(yè)務(wù)批準(zhǔn)的手續(xù)。這個(gè)文書叫《采取技術(shù)偵查措施決定書》。批準(zhǔn)人是設(shè)區(qū)的市一級(jí)公安機(jī)關(guān)負(fù)責(zé)人，有效期限是三個(gè)月。到期后仍然要繼續(xù)采取技術(shù)偵查措施的，報(bào)批準(zhǔn)機(jī)關(guān)負(fù)責(zé)人批準(zhǔn)，可以制作《延長(zhǎng)技術(shù)偵查措施期限決定書》，每次不超過三個(gè)月。同時(shí)要審查該文書上技術(shù)偵查措施的種類、適用對(duì)象與實(shí)際是否一致。在實(shí)踐中，很多時(shí)候在案卷中無(wú)法看到這些材料，只有極少數(shù)的案件會(huì)直接告訴我們存在技偵措施，也附上了整個(gè)批準(zhǔn)文書。
第四，審查技偵措施有無(wú)附卷。將采取技術(shù)偵查措施搜集的這些材料作為證據(jù)使用的，《采取技術(shù)偵查措施決定書》應(yīng)當(dāng)附卷。如果有了附卷，技偵違法的概率也就降低了。因?yàn)椴豢赡馨堰`法的技偵卷放在案卷材料里面，除非這是一個(gè)重大的失誤。相應(yīng)地，如果沒有附卷，技術(shù)偵查違法的幾率就會(huì)很高。很多案件中公開的案卷是看不出有技偵材料的，偵查機(jī)關(guān)、公訴機(jī)關(guān)、庭審過程中也不會(huì)告訴律師存在技偵材料。若內(nèi)卷中有技偵材料，違法采取技偵手段的可能性就非常大。而這個(gè)時(shí)候律師和被告人不知道，公訴人和法官可以看材料并知道內(nèi)容，從辯護(hù)角度來說這是不合理的。
第五，審查案件中的常識(shí)、常情、常理。很多案件明顯不符合常識(shí)、常情、常理，我們需要去想為什么不符合，是不是存在違法的技偵問題。正如之前提到的很多明星吸毒、嫖娼的案件，全都是朝陽(yáng)群眾舉報(bào)的，這符合常情、常理嗎？我代理了很多的毒品案件，大部分都是群眾舉報(bào)的，這符合常識(shí)常情、常理嗎？很多案件中的受案登記表、到案經(jīng)過、案件來源，對(duì)同一事情的描述是矛盾的，這符合常識(shí)、常情、常理嗎？上述我提到的，辯護(hù)人發(fā)現(xiàn)一審的庭審筆錄里確有技偵證據(jù)，法庭卻沒有組織控辯雙方質(zhì)證，這符合常識(shí)、常情、常理嗎？所以需要辯護(hù)人用像鷹一樣的眼睛去發(fā)現(xiàn)它、挖掘它。
針對(duì)技偵證據(jù)如何質(zhì)證以及閱卷權(quán)、知情權(quán)的問題。實(shí)踐中主要有三種情況：第一種是完全不對(duì)律師開放。律師既不能看、不能聽、不能復(fù)制，也不組織質(zhì)證，而是由法庭庭后核實(shí)，與辯護(hù)人無(wú)關(guān)。這種情況律師是沒有辦法的。第二種是律師在庭后可以聽，可以看，但是不能復(fù)制。在這種情況下，律師質(zhì)證要做好充分的準(zhǔn)備，和當(dāng)事人進(jìn)行充分的交流，讓當(dāng)事人談及很多細(xì)節(jié)問題。把當(dāng)時(shí)的時(shí)間、地點(diǎn)、人物、事實(shí)經(jīng)過等詳細(xì)的過程，甚至說了什么話，哪怕是方言，都提前告知律師。嫌疑人或者被告人也需要告知律師重點(diǎn)何在，以方便律師進(jìn)行對(duì)比并質(zhì)證。第三種是律師可以聽、可以看，還可以要求對(duì)聲音進(jìn)行鑒定，但基本上不允許復(fù)制。我也代理過這樣的案件，過程中得到了法院的同意去做聲紋鑒定，因?yàn)槲业漠?dāng)事人說這并不是他的聲音。一旦存在鑒定，就存在辯護(hù)空間，因?yàn)殍b定是一件非常復(fù)雜的事情。比如需要采樣、要有比對(duì)樣本，而嫌疑人當(dāng)時(shí)是關(guān)在看守所的，取樣的主體是誰(shuí)？取樣的過程誰(shuí)來監(jiān)督？取樣的錄音錄制過程有沒有特殊的要求？是不是一定要由鑒定人采樣，公安機(jī)關(guān)可不可以代替鑒定人采樣？部分內(nèi)容法律上并沒有明確的規(guī)定。
因此律師對(duì)技偵證據(jù)質(zhì)證基本上是一種奢望，如果有機(jī)會(huì)質(zhì)證的話，對(duì)于技偵證據(jù)的合法性可以從上述5點(diǎn)來進(jìn)行審查，以判斷其是否違法。對(duì)于技偵證據(jù)的關(guān)聯(lián)性，主要審查內(nèi)容與本案是否相關(guān)。我曾聽過一個(gè)錄音，其內(nèi)容是當(dāng)事人向張三購(gòu)買毒品二十克，共有三次通話。而案件指控我的當(dāng)事人與李四共同制造毒品，當(dāng)事人是在制造毒品案現(xiàn)場(chǎng)被擋獲的，有重大嫌疑。上述錄音與指控制造毒品沒有關(guān)系，這只是買毒品的通話錄音，而技偵證據(jù)是制造毒品案件的指控證據(jù)，二者是沒有關(guān)聯(lián)性的。對(duì)于技偵證據(jù)的真實(shí)性，辯護(hù)人審查技偵證據(jù)后，一定要讓被告人核實(shí)內(nèi)容，需要在尊重被告人的基礎(chǔ)上形成辯護(hù)質(zhì)證意見，因?yàn)橹挥挟?dāng)事人本人才清楚整個(gè)事情的經(jīng)過。如果被告人否定，律師就一定要向法庭提出鑒定的申請(qǐng)。
針對(duì)技偵證據(jù)的辯護(hù)點(diǎn)，主要從以下幾個(gè)方面去考慮：
第一，節(jié)點(diǎn)之辯護(hù)，也即時(shí)間節(jié)點(diǎn)。2012年修改《刑事訴訟法》時(shí)明確界定了可以合法使用技偵證據(jù)，但是必須在立案之后。如果使用技偵措施在立案之前，而公安機(jī)關(guān)對(duì)上述情形作出了合理的解釋，也可以作為定案的依據(jù)。比如北京的張三長(zhǎng)期販毒，公安機(jī)關(guān)已經(jīng)對(duì)張三立案?jìng)刹椴⒉扇〖紓纱胧?，在這個(gè)過程中買方向張三購(gòu)買十公斤冰毒。公安機(jī)關(guān)在對(duì)張三采取技偵措施時(shí)，可能一并監(jiān)聽了買方與張三的通話。這種情況下，公安機(jī)關(guān)雖然是在對(duì)買方立案之前就采取監(jiān)聽，但也能夠解釋清楚。技偵不能作為定案依據(jù)的典型案例是：某毒品犯罪案件中，通過技偵偵查手段發(fā)現(xiàn)嫌疑人在自己家中銷售2200g毒品。公安部門前往布控，在購(gòu)買人還沒到現(xiàn)場(chǎng)時(shí)，公安機(jī)關(guān)提前沖進(jìn)了房間將嫌疑人擋獲，從他的衣柜中搜到了2200g毒品。當(dāng)時(shí)嫌疑人辯稱這是他撿回來的，并不是買來要去銷售獲利的，其他證據(jù)材料也無(wú)法反映嫌疑人販賣毒品的情況。案件到達(dá)審判階段時(shí)，公安機(jī)關(guān)出具了辦案說明，說明通過監(jiān)聽嫌疑人的電話以及通話錄音，能夠清楚認(rèn)定販賣行為。然而由于公安機(jī)關(guān)對(duì)嫌疑人采取的技偵手續(xù)有瑕疵，這個(gè)證據(jù)，包括之后轉(zhuǎn)換的書面材料和說明都不能作為定案證據(jù)。于是，本案由于缺乏關(guān)鍵證據(jù)，只能做出有利于嫌疑人的認(rèn)定，變成了非法持有毒品罪。
第二，技偵范圍之辯，上述談到了有六點(diǎn)情況可以使用技偵措施。
第三，技偵合法性之辯。司法實(shí)務(wù)界推崇以客觀性為核心的證據(jù)審查模式，強(qiáng)調(diào)在案件審理過程中應(yīng)當(dāng)重視客觀證據(jù)。采取技偵的證據(jù)不易受到人主觀意志的影響，直接作為證據(jù)有利于充分體現(xiàn)它的客觀性和強(qiáng)化證明的體系。在庭審中技偵證據(jù)的證明力認(rèn)定不會(huì)存在太大爭(zhēng)議，技偵證據(jù)的證明能力往往是控辯雙方爭(zhēng)議的焦點(diǎn)。因?yàn)槲覈?guó)刑訴法理論上強(qiáng)調(diào)實(shí)質(zhì)真實(shí)主義，因此庭審中控辯雙方對(duì)技偵證據(jù)的實(shí)體合法也十分關(guān)注?！缎淌略V訟法》明確規(guī)定采取技術(shù)偵查措施，必須嚴(yán)格按照實(shí)施的種類、適用的對(duì)象和期限來適用，且這些材料一定要附卷。
第四，技偵證據(jù)的關(guān)聯(lián)性之辯。有一個(gè)案件其案例號(hào)是（2016）京02刑初116號(hào)：吳某某販賣毒品案。被告人吳某某到案后從未供述過販賣毒品及非法持有槍支的事實(shí)，如果排除利用技偵所取得的證據(jù)，該案在案證據(jù)僅能證明被告人吳某某隨身攜帶了毒品以及槍支彈藥。無(wú)法證明其與魏某商議毒品以及槍支彈藥的數(shù)量、價(jià)格的事實(shí)，進(jìn)而無(wú)法證明被告人吳某某存在販賣毒品的主觀故意。在案件的審理過程中，被告人吳某某的辯護(hù)律師提出，本案認(rèn)定其來北京購(gòu)買毒品的證據(jù)不充足。以現(xiàn)有的證據(jù)看，無(wú)法證明公安機(jī)關(guān)通過技術(shù)偵查措施所獲取的音頻資料源自于被告人吳某某。所以在本案的庭審中，除了應(yīng)當(dāng)補(bǔ)充技術(shù)偵查的這些證據(jù)之外，還必須采取技偵措施取得他們的聲紋鑒定，以確定是他本人的聲音。若無(wú)法補(bǔ)充，應(yīng)該宣告無(wú)罪。所以這個(gè)案子也做出了對(duì)吳某某有利的判決，無(wú)法證明他販賣毒品。孤證不能夠定案，技偵證據(jù)即使是能夠證明案件主要事實(shí)的直接證據(jù)，也不能作為定案的唯一依據(jù)。認(rèn)定案件事實(shí)還需要綜合在案的其他證據(jù)，形成完整的證明體系。在通過聲紋鑒定技術(shù)對(duì)技偵證據(jù)與被告人做語(yǔ)音同一性認(rèn)定時(shí)，依然要對(duì)技偵證據(jù)與其他證據(jù)之間的關(guān)聯(lián)性進(jìn)行審查。比如在案件中有技偵證據(jù)材料和聲紋鑒定意見為佐證，通過對(duì)技偵錄音所做的聲紋鑒定，確認(rèn)了被告人與買毒人之間對(duì)毒品的數(shù)量、價(jià)格進(jìn)行商議的事實(shí)，證明了毒販具有販賣毒品的主觀故意。但是案件中完整證據(jù)的形成還有賴于其他在案證據(jù)對(duì)技偵證據(jù)所反映的事實(shí)內(nèi)容進(jìn)行的客觀印證。技偵證據(jù)在本案事實(shí)的認(rèn)定中發(fā)揮了重要的佐證作用。如果只是交流要買多少毒品或者價(jià)格多少錢，但是沒有轉(zhuǎn)賬記錄，沒有賬號(hào)信息，則不能印證。而如果轉(zhuǎn)賬記錄和寫有賬號(hào)的短信等能夠側(cè)面印證技偵中談話的內(nèi)容，且錄音里提到的毒品價(jià)格、數(shù)量與現(xiàn)場(chǎng)擋獲的相一致，也證明了技偵證據(jù)客觀真實(shí)。所以即使技偵證據(jù)具有較強(qiáng)的客觀性和證明力，仍然還是要結(jié)合全案其他證據(jù)來認(rèn)定案件事實(shí)。因此在證據(jù)條件較好的案件中技偵證據(jù)直接運(yùn)用于庭審，不僅能夠更好地還原案件事實(shí)，還能夠與其他在案證據(jù)形成印證，以增強(qiáng)法官的內(nèi)心確認(rèn)。
第五，轉(zhuǎn)換證據(jù)之辯。即公安機(jī)關(guān)或者公訴機(jī)關(guān)不會(huì)直接把技偵證據(jù)展示給法庭或者辯護(hù)人，而是一般將證據(jù)進(jìn)行轉(zhuǎn)化。轉(zhuǎn)換主要分以下三種情況：第一種情況是由公安機(jī)關(guān)針對(duì)技偵證據(jù)出一個(gè)情況說明，情況說明會(huì)陳述因?yàn)槟撤N原因得到一個(gè)線索而對(duì)整個(gè)案件采取了技偵措施。此時(shí)辯護(hù)律師應(yīng)當(dāng)審查這個(gè)情況說明的真實(shí)性、合法性、合理性，并結(jié)合其他在案證據(jù)進(jìn)行質(zhì)證。我們也要重視對(duì)情況說明的質(zhì)證，比如這個(gè)情況說明是誰(shuí)做出的、有沒有辦案機(jī)關(guān)的蓋章、有沒有承辦民警的簽名。第二種情況就是書面文字，把技偵的錄音轉(zhuǎn)換成了文字，整理成word文檔。這個(gè)時(shí)候辯護(hù)人應(yīng)當(dāng)注意這樣一個(gè)問題，因?yàn)橛行┤说姆窖钥谝艉苤?，比如我們四川人聽廣東人說話是完全聽不懂的，閩南語(yǔ)也是完全聽不懂的，還有些少數(shù)民族也沒有請(qǐng)專業(yè)的翻譯人員來進(jìn)行整理，也很重要，我們?cè)谫|(zhì)證的時(shí)候一定要注意，我們要嚴(yán)格按照《刑事訴訟法》的要求，要他提供原始的證據(jù)。如果沒有，公安機(jī)關(guān)要提供過程證據(jù)，怎么整理的?誰(shuí)整理的?要說清楚。例如我們律師去和受害人談判或者協(xié)商賠償，要有過程證據(jù)，協(xié)商的過程是什么樣的？誰(shuí)參與了？時(shí)間地點(diǎn)在哪里？當(dāng)時(shí)是怎么談的？談成多少錢？錢怎么支付的？憑證是什么等等，要有全套過程，否則法庭怎么采信？但是，很多律師做得不規(guī)范，導(dǎo)致法庭還要找受害人核實(shí)一遍。因?yàn)闆]有過程證據(jù)，可能只有這樣加強(qiáng)法官對(duì)真實(shí)性的核實(shí)，這是第二種情況。第三種情況是翻錄，翻錄的原始音頻資料不會(huì)給我們，通過重新在錄音機(jī)上翻錄，拿到法庭提交或者給辯護(hù)人聽。我們也要注重嚴(yán)格按照刑訴法的要求，是誰(shuí)翻譯的？誰(shuí)錄的音？錄的過程是怎么樣的？偵查機(jī)關(guān)要把問題說清楚，法官有時(shí)候也無(wú)法去判斷轉(zhuǎn)換的證據(jù)與原始證據(jù)之間有沒有差異，是否相同。
第六點(diǎn)、主從、明知之辯。在毒品案件中，有些時(shí)候辯護(hù)人想到被告人的主從犯問題，有沒有主觀明知問題，有沒有特情參與的問題。如果出現(xiàn)這種情況的話，我們是可以從證據(jù)中間來發(fā)現(xiàn)一些貓膩的，比如，嫌疑人說自己是受上面老板指揮的，他能夠說出老板的綽號(hào)或者外號(hào)，直接說名字的情況很少。如果說名字的話，一般都是假名字，如果真名字的話，公安機(jī)關(guān)也會(huì)順著名字去查找人。但是往往公安機(jī)關(guān)一般的不會(huì)去找人，給個(gè)情況說明查無(wú)此人就完了。如果當(dāng)事人已經(jīng)說出了他叫剛娃子，二蛋子，張胖子，王三哥，還能夠說他的體貌特征，電話號(hào)碼，但公安機(jī)關(guān)沒有抓住人，這時(shí)候就要從主從犯去辯護(hù)，通過在案的證據(jù)能夠證明他是從犯，量刑的時(shí)候當(dāng)然就可以從輕和減輕處罰。我們?cè)诎缸舆^程中間聽到過一段錄音（技偵證據(jù)）以后就發(fā)現(xiàn)的確存在這么一個(gè)第三方，王胖子，他真出現(xiàn)了，在里面給我當(dāng)事人交流，指揮他做事情。另外主觀明知的問題，主觀明知在毒品犯罪中是可以進(jìn)行推定的，法律有明確規(guī)定，會(huì)議紀(jì)要非常清楚，主觀明知可以推定。從技偵證據(jù)中間，如果我們發(fā)現(xiàn)嫌疑人主觀不是明知的，是受蒙蔽的，辯護(hù)人可以證明嫌疑人主觀上不知道事情，是可以做無(wú)罪辯護(hù)的。
從司法實(shí)踐出發(fā)，我總結(jié)了技偵的相關(guān)辯護(hù)要點(diǎn)。因?yàn)榧夹g(shù)偵查措施作為一種高度技術(shù)性和秘密性的偵查手段，一方面可以對(duì)犯罪實(shí)現(xiàn)精準(zhǔn)的打擊，另一方面卻又容易對(duì)公民的個(gè)人權(quán)利造成重大影響。而技術(shù)偵查材料作為證據(jù)使用，對(duì)于案件又極為關(guān)鍵。辯護(hù)律師應(yīng)可能在最大程度上審查和判斷技偵材料作為證據(jù)時(shí)的證據(jù)能力，并充分爭(zhēng)取辯護(hù)方質(zhì)證等辯護(hù)權(quán)益的行使做好辯護(hù)，這是我認(rèn)為關(guān)鍵的，針對(duì)辯護(hù)我就談到這里。
其實(shí)我還有一點(diǎn)小小的想法，如何防止技偵的濫用？科學(xué)技術(shù)是第一生產(chǎn)力，已成為推動(dòng)社會(huì)發(fā)展不可或缺的角色。同時(shí)古今中外科學(xué)技術(shù)被濫用的案例也不少，我們絕大部分偵查人員都是合理合法運(yùn)用，但是也有少數(shù)人員可能濫用了技術(shù)偵查或者違法使用。因此我們希望立法明確技偵措施，同時(shí)要確立非法證據(jù)的排除規(guī)則，追究違法使用技偵人的責(zé)任。現(xiàn)在的法律，只說不能違法，但是沒有加后綴說違法了怎么處理。希望這一點(diǎn)加上去后，違法使用技偵就會(huì)少一點(diǎn)。接下來我給大家分享毒品案件辯護(hù)中間的特情引誘。
如果你不知道什么叫特情引誘，但你一定聽說過釣魚執(zhí)法，以往我們的執(zhí)法機(jī)關(guān)在查處黑車，也就是沒有滴滴打車之前，有正規(guī)的出租車和不正規(guī)的出租車，以前我還在讀書的時(shí)候，有大量的執(zhí)法機(jī)關(guān)去釣魚執(zhí)法，假裝要坐車，然后把黑出租車給抓了。還有在賣淫嫖娼、賭博中間都有釣魚執(zhí)法。我們認(rèn)為這種方法不僅破壞了法律的嚴(yán)肅與公正，破壞了社會(huì)對(duì)法治的信仰，而且嚴(yán)重破壞了社會(huì)風(fēng)氣，撕裂了社會(huì)成員之間的和諧與互信。
因此國(guó)家就明文禁止了釣魚執(zhí)法，所以最近幾年我們很少看見有釣魚執(zhí)法的一些情況出現(xiàn)。但是在毒品案件的偵辦中，特情引誘已經(jīng)合法化了。主要因?yàn)槭芫惩舛酒返臐B透和國(guó)內(nèi)多種因素影響，近年來我國(guó)毒品仍然泛濫蔓延，毒品犯罪仍然高發(fā)，治理攻堅(jiān)都很難，禁毒形勢(shì)也非常嚴(yán)峻。所以我們就將特情進(jìn)行了合法化。2021年的禁毒報(bào)告和2020年的我做了一個(gè)對(duì)比，案件量和查獲的毒品量都有所下降。疫情恢復(fù)以后，我估計(jì)境外的毒品販毒也會(huì)慢慢的增加。特情引誘又叫誘惑偵查，是指?jìng)刹槿藛T或受雇于國(guó)家追訴機(jī)關(guān)的人員特意設(shè)計(jì)某種誘發(fā)犯罪的情境，或者為實(shí)施犯罪提供條件和機(jī)會(huì)，鼓勵(lì)、誘使他人實(shí)施犯罪，并進(jìn)而偵破案件，拘捕犯罪嫌疑人的偵查手段。說實(shí)在的，我總覺得有點(diǎn)怪怪的，雖然合法化了，但是有些時(shí)候，不排除有些人會(huì)利用特情讓無(wú)罪的人來構(gòu)成犯罪。談到這一點(diǎn)，我想跟大家談一個(gè)特情引誘的反面教材。嫌疑人叫做馬進(jìn)孝，馬進(jìn)孝前后制造了三個(gè)案件，通過犯意引誘或者是把別人作為犯罪的工具，導(dǎo)致三個(gè)人中間有兩個(gè)人判處死刑立即執(zhí)行，一個(gè)人是死刑緩期兩年執(zhí)行。所以案子當(dāng)時(shí)還是引起了巨大的一個(gè)反響。有一個(gè)人叫做彭清，他判的是死緩，有一個(gè)人叫做楊樹喜，判的是死刑立即執(zhí)行。還有一個(gè)人叫做荊愛國(guó)，也是死刑立即執(zhí)行。但是這三個(gè)人是在甘肅省，甘肅省高級(jí)人民法院在審查案子的過程中間，二審審查的過程，發(fā)現(xiàn)了一個(gè)共同的特征。所有的上線或者上面的老板都查找不到，全部消失了，沒有任何痕跡，所以就引起了他們的高度懷疑。當(dāng)時(shí)當(dāng)事人也完全否認(rèn)，辯護(hù)律師也做無(wú)罪辯護(hù)，就發(fā)回重審，去徹查案件，發(fā)現(xiàn)了一個(gè)叫做馬進(jìn)孝的人。后來發(fā)現(xiàn)這些案件全是馬進(jìn)孝一手導(dǎo)致的，而且不是他一個(gè)人在導(dǎo)演這場(chǎng)劇，還有當(dāng)?shù)氐墓裁窬黄饋砗献鳎圃旒俚亩酒钒讣?/span>
當(dāng)然馬進(jìn)孝后來也被判處了有期徒刑15年，定的是詐騙罪。公安民警也被判了刑，有些判了三年，有些判了兩年。原來他自己去買一公斤毒品，加九公斤輔料，然后十公斤，讓一個(gè)人去運(yùn)輸，然后馬上讓公安民警去抓貨。抓獲了破大案，公安立功，他要獎(jiǎng)金。他就為了獲取高額的獎(jiǎng)金，制造了大案要案。在甘肅有十公斤的毒品案件，肯定是很大的一個(gè)案件。你說在云南幾十公斤都不算大，四川肯定也要上百公斤，才算一個(gè)大要案。因?yàn)槲覀冎勒麄€(gè)北方的毒品案件相對(duì)較少，不屬于高發(fā)地，所以他就獲得了一筆高額的獎(jiǎng)金。這是特情引誘的反面案例。
接下來我就談一談毒品案件中特情介入的方式和情形，毒品案件中偵查機(jī)關(guān)是否使用特情是被告人量刑的重大情節(jié)，甚至是死刑復(fù)核的關(guān)鍵點(diǎn)。但是特情介入的事實(shí)隱藏在紛繁復(fù)雜的各類細(xì)節(jié)中，難以發(fā)現(xiàn)也難以證實(shí)。對(duì)刑辯律師來說，第一點(diǎn)尋找特情引誘的證據(jù)。
第二是懷疑案件中有可能存在特情介入，以此動(dòng)搖法官的內(nèi)心確認(rèn)。如果律師要將特情作為辯護(hù)要點(diǎn)，就必須認(rèn)清特情介入的工作方式。如果你不了解這一點(diǎn)，就無(wú)法去找到這些點(diǎn)。我結(jié)合多年的辦案經(jīng)驗(yàn)歸納了幾點(diǎn)。特情居間介紹，特情為買賣雙方、上下方、要交易雙方提供居間介紹，有些要獲利，有些是無(wú)償?shù)卦跔烤€搭橋，促成雙方的交易。
第二種情形是特情假意購(gòu)買，對(duì)方賣貨，沒有貨的話要尋購(gòu)毒品，如果特情說，我想買一公斤毒品，價(jià)格還可以，你可獲利兩萬(wàn)元，但是我沒有賣的東西，也沒有貨源，在利益的驅(qū)動(dòng)下，可能我就會(huì)主動(dòng)去找我的上家購(gòu)買。在此情況下，特情主動(dòng)出擊，尋找對(duì)象，以高價(jià)購(gòu)買毒品為名，引起對(duì)方毒販的犯意。在該犯意的驅(qū)動(dòng)下，因本人沒有毒品而去尋找上家購(gòu)買毒品。此類特情介入有可能就存在犯意引誘，來誘導(dǎo)一個(gè)沒有販毒的人去販毒。
第三種情形是持有毒品的犯罪者被特情引誘出貨。在此情況下，受公安人員的指揮或受益，充當(dāng)購(gòu)毒者，或者是運(yùn)毒者與毒品所有人商議販運(yùn)事宜，誘使毒品犯罪者出貨，從而打擊。
第四種情況，特情充當(dāng)運(yùn)毒者。在此情況下，販購(gòu)雙方已就販賣毒品的數(shù)量、種類、價(jià)格、交易地點(diǎn)等事項(xiàng)已經(jīng)商定，一方或雙方找到特情運(yùn)輸毒品。此類情況不存在特情引誘，卻類似控制下的交付，但有所不同，他們兩個(gè)有點(diǎn)重疊的意思在里面。
第五種情形是販毒團(tuán)伙成員臨時(shí)轉(zhuǎn)換為特情，販毒的人在臨時(shí)情況下，販購(gòu)雙方已就毒品的數(shù)量、價(jià)格的事情談妥，團(tuán)伙中有成員因害怕刑事處分或者說分贓不均勻等各種情況而選擇了向警方報(bào)案。以后，偵查機(jī)關(guān)仍然讓他在交易中間出現(xiàn)，讓他去交易的時(shí)候給警方通風(fēng)報(bào)信，然后來抓獲他們。
第六種情形是特情通過洽談等方式掌握販運(yùn)毒品事實(shí)，在此情況下，特情在偵查機(jī)關(guān)的指揮下，采取靠近與假裝要去談判等方式了解掌握整個(gè)毒品交易的事實(shí)，來通知偵查人員。偵查人員再運(yùn)用多種措施來破案。包括在邊境地區(qū)的重要通道、渡口、村落的特情人員發(fā)現(xiàn)異常情況向禁毒部門通報(bào)予以偵查。我們律師一定要知道這些方式和方法，在看證據(jù)材料或者會(huì)見被告人的時(shí)候，才會(huì)有意識(shí)的去注重這些點(diǎn)。
第二大點(diǎn)我們就談特情介入的證據(jù)認(rèn)定原則和方法，毒品案件中特情證據(jù)的種類。
第一，因?yàn)楦鶕?jù)涉毒類型案件在偵查中出現(xiàn)的特點(diǎn)，運(yùn)用特情力量偵查所獲取的資料，司法實(shí)務(wù)中根據(jù)不同的標(biāo)準(zhǔn)可有以下幾種分類：依據(jù)證明內(nèi)容表現(xiàn)形式可分為特情的證言、特情的情報(bào)，特情所獲的物品。所以特情的證言指特情人員在參與毒品案件過程中形成證人證言，因?yàn)樯婕皞刹槊孛艿年P(guān)系，警方的特情人員多數(shù)情況下不會(huì)出庭接受質(zhì)詢。特情通報(bào)是特情人員參與毒品安全過程中獲得的相關(guān)線索，可能包括具體的說明某些犯罪事實(shí)的證明材料。然而這些線索因?yàn)槲唇?jīng)核實(shí)，暫且達(dá)不到作為證據(jù)證明標(biāo)準(zhǔn)的程度。特情所獲得物品是指特情參與案件過程中收集到的涉案物品，這些物品也包含的信息往往直接與犯罪事實(shí)相關(guān)聯(lián)，具有重要的價(jià)值。第二種依據(jù)證明材料與特情待證關(guān)系，可以分為直接證據(jù)、特情收集的間接證據(jù)。第三種依據(jù)證明的對(duì)象，我們可以把它分為基本的事實(shí)證據(jù)、量刑情節(jié)證據(jù)，關(guān)于證據(jù)我們談到的有這些種類特性。認(rèn)定特情證據(jù)的原則與方法，一個(gè)是認(rèn)清毒品犯罪需要與偵查取證難度很大的一個(gè)現(xiàn)實(shí)，必須要承認(rèn)這一點(diǎn)。我們要認(rèn)清毒品犯罪案件客觀上存在偵查取證的現(xiàn)實(shí)困難。正是因?yàn)槭褂靡话愕氖侄坞y以偵破毒品犯罪案件，所以特情偵查才顯得非常必要，因?yàn)楣矙C(jī)關(guān)經(jīng)過大量的情報(bào)分析來掌控或者鎖定犯罪嫌疑人，有的甚至經(jīng)過較長(zhǎng)的時(shí)間去經(jīng)營(yíng)。除非偵查人員和特情故意制造假案或引誘犯罪，否則冤枉無(wú)辜的可能性相對(duì)來說較小。司法人員在審查特情偵查相關(guān)證據(jù)時(shí)，應(yīng)對(duì)毒品案件的特殊性和特點(diǎn)有所考量。
第二，關(guān)于證據(jù)裁判原則，證據(jù)裁判原則是現(xiàn)代刑訴法的基礎(chǔ)之一，在特情正確的把握上要考慮它的特殊之處。但是我認(rèn)為要遵守證據(jù)的規(guī)則、證明標(biāo)準(zhǔn)來認(rèn)定案件事實(shí)。對(duì)沒有證據(jù)證明或者在案證據(jù)不能證明的事實(shí)，依法不予認(rèn)定，該宣告無(wú)罪的我認(rèn)為還是要宣告無(wú)罪。
第三，最大限度地進(jìn)行公開質(zhì)證，無(wú)論特情偵查的毒品犯罪案件如何特殊，公開質(zhì)證也是刑訴法的一項(xiàng)基本原則，雖然有保密性，但相關(guān)證據(jù)內(nèi)容也并非完全不能夠公開。確實(shí)需要保密的，不能公開的，可由公安機(jī)關(guān)入卷保密卷，供法官去查閱，未經(jīng)質(zhì)證的保密卷資料只能用于加強(qiáng)類型的確認(rèn)，不能作為定案的依據(jù)。
同時(shí)我相信律師會(huì)保守相關(guān)秘密，畢竟為了一個(gè)案子去把國(guó)家秘密公開，也完全沒有必要，所以我們的公檢法還是要相信律師，不要一味地防范律師。其實(shí)完全沒必要，律師如果說違規(guī)違紀(jì)違法，也有法律的懲處，也有司法部門的管理。
特情偵查使用的條件是有證據(jù)證明持有毒品。要代售的犯罪嫌疑人，并且不得以犯意引誘的方式使良民犯罪，不能誘使不吸毒也不犯罪的公民犯罪，不能用毒品引誘他人購(gòu)買。特情偵查取得相關(guān)證據(jù)，可以作為從輕、減輕、免除被告人刑事責(zé)任的證據(jù)。我們也要注重證據(jù)的印證關(guān)系。特情偵查證據(jù)雖然總體上數(shù)量少，印證難度大，但也必須按照印證證明模式的要求進(jìn)行認(rèn)定。難點(diǎn)在于相關(guān)證據(jù)的內(nèi)容隱晦，而解決的辦法不外乎是要求公安機(jī)關(guān)作出補(bǔ)充說明，必要時(shí)由偵查人員出庭作證，來證明通過合法的方式所取得的證據(jù)。在公安機(jī)關(guān)不履行說明義務(wù)或經(jīng)法院要求補(bǔ)證而不補(bǔ)證，以致相關(guān)證據(jù)真?zhèn)坞y以分辨的時(shí)候，司法人員可以根據(jù)內(nèi)心的確認(rèn)來決定是否采納相關(guān)的證據(jù)。特情證據(jù)形式是多樣化的，法官在審查證據(jù)時(shí)對(duì)特情偵查的保密性是有認(rèn)識(shí)的，不會(huì)苛求公安機(jī)關(guān)完全公開相關(guān)內(nèi)容。法官要求特情通過隱去容貌外形、改變聲音的方式出庭作證，接受控辯雙方的詢問，也不常見。
圍繞特情介入證據(jù)，在很多的毒品案件中，偵查機(jī)關(guān)對(duì)特情證據(jù)的處理方式都十分隱蔽。辯護(hù)律師如果辦案經(jīng)驗(yàn)不足，很難從案子中發(fā)現(xiàn)特情介入的痕跡。我認(rèn)為可以按照以下幾個(gè)步驟來揭示，或者向法官展示案件中可能使用了特情的證據(jù)。毒品案件中存在著特情兩種情形及其原因。毒品案件中如果存在以下兩種情形，則（運(yùn)用）特情的可能性極大。
第一是在隱蔽的空間、時(shí)間，如在深夜進(jìn)行毒品交易的時(shí)候，毒品案件的涉案人員被當(dāng)場(chǎng)抓獲了；第二是毒品交易完成、毒品案件涉案人員離開后，很短的時(shí)間內(nèi)如一兩分鐘就被抓獲了。之所以上述兩種情況特情介入的可能性很大，是因?yàn)槎酒贩缸锏碾[蔽性、流動(dòng)性以及《刑事訴訟法》對(duì)定案證據(jù)的要求決定的。由于毒品犯罪隱蔽性和流動(dòng)性的特點(diǎn)，在沒有特情介入或者其他技偵手段介入的情況下，偵查機(jī)關(guān)在毒品交易的第一時(shí)間進(jìn)行抓捕的可能性很小。因此，如果交易時(shí)間和抓捕時(shí)間的間隔很短，或者直接在交易現(xiàn)場(chǎng)抓獲嫌疑人，特情介入的可能性是很大的。另一方面，根據(jù)《刑事訴訟法》的規(guī)定，刑事案件定案必須達(dá)到證據(jù)確實(shí)充分的證明標(biāo)準(zhǔn)，那么抓獲現(xiàn)場(chǎng)就成了最直接、最有效的取證地點(diǎn)。因此特情介入交易中，偵查機(jī)關(guān)一般都會(huì)選擇現(xiàn)場(chǎng)抓捕，等著犯罪嫌疑人完成現(xiàn)場(chǎng)交易。只是有些時(shí)候工作人員銜接不到位，提前抓捕了，即有些案子收集的證據(jù)不到位，還沒有開始交易，就提前抓獲了一方嫌疑人，此時(shí)另一方可能還沒到交易現(xiàn)場(chǎng)；有時(shí)還會(huì)出現(xiàn)人被抓獲但毒品還沒送上來的情況。所以一般都會(huì)選擇現(xiàn)場(chǎng)抓捕的方式，這樣才能夠形成完整的證據(jù)鏈，達(dá)到打擊毒品犯罪的目的。因此如果案件有特情介入，偵查機(jī)關(guān)一般都會(huì)選擇現(xiàn)場(chǎng)抓捕；或者說在交易完成，特情人員離開了現(xiàn)場(chǎng)以后，由偵查人員再實(shí)施抓捕其他人員，因?yàn)榻灰淄瓿闪颂厍槿藛T會(huì)立刻給偵查機(jī)關(guān)發(fā)送信息，所以能夠在交易完成后立刻抓捕。我們知道有些毒販也是非常殘忍的，如果發(fā)現(xiàn)特情人員在現(xiàn)場(chǎng)通風(fēng)報(bào)信，他可能就有生命危險(xiǎn)。所以一般都是會(huì)在離開現(xiàn)場(chǎng)以后馬上發(fā)送信息，公安機(jī)關(guān)在周圍設(shè)伏，然后立刻去抓獲。
第二個(gè)是毒品案件中特情人員充當(dāng)?shù)慕巧?/span>當(dāng)我們?cè)趯彶橐粋€(gè)毒品案件時(shí)發(fā)現(xiàn)有存在特情的可能，應(yīng)當(dāng)通過會(huì)見、閱卷以及同偵查人員交流的方式，初步判定特情人員是以哪種方式存在于案件之中。從大量的案例來看的話，我認(rèn)為以下幾種情況可能性較大，辯護(hù)律師可以作為重點(diǎn)來參考。
第一，案件中有匿名的舉報(bào)人。很多毒品案件中存在舉報(bào)人，卻沒有舉報(bào)人的任何身份信息。正常情況下，案件中應(yīng)當(dāng)是有舉報(bào)人的基本身份信息的，如果沒有，就會(huì)引起我們的高度重視。因?yàn)槎酒贩缸锞哂须[蔽性的特點(diǎn)，一般群眾難以發(fā)現(xiàn)。此外，毒販也是難以發(fā)現(xiàn)的。大部分公民舉報(bào)的毒品案件的舉報(bào)人幾乎都是公安的特情人員。
第二，在有些案件中，先到案的同案犯為爭(zhēng)取立功而選擇配合偵查人員工作，在事實(shí)上起到了特情的作用。
第三，我們?cè)谄鹪V書中經(jīng)常看見有“某某人（另案處理）”，如果出現(xiàn)了另案處理的人員，這個(gè)時(shí)候我們也要重視。數(shù)名毒品案件涉案人員同時(shí)被抓獲，其中某一個(gè)人卻被另案處理，在此情形下如果沒有合理的理由，這個(gè)人很有可能就是特情人員。
第四，抓捕現(xiàn)場(chǎng)逃跑的人。在此類案件中，有時(shí)逃跑是事先設(shè)計(jì)好的，目的是為了保護(hù)特情人員。當(dāng)有嫌疑人現(xiàn)場(chǎng)逃跑，之后也僅出具一個(gè)簡(jiǎn)要的情況說明或者說沒有線索的情況出現(xiàn)，并且找不到這個(gè)人，這個(gè)人就很有可能是特情人員。
第五，神秘人的出現(xiàn)。所謂神秘人，是指在案件中出現(xiàn)，卻不存在其任何身份信息的。一般在案件中是以姚某某、劉某某、王某某，或者綽號(hào)胖子瘦子高個(gè)子這些名稱出現(xiàn)，顯得很突兀。當(dāng)出現(xiàn)這種情形時(shí)，這個(gè)神秘人有可能就是特情人員。
第六，所有參與了現(xiàn)場(chǎng)交易并被羈押的人中，偵查機(jī)關(guān)唯獨(dú)對(duì)其中一人沒有采取任何羈押措施，案卷中也沒有發(fā)現(xiàn)對(duì)他的任何處置結(jié)論，或者偵查機(jī)關(guān)對(duì)他做了行政處罰來代替刑事處罰。
第七，提供毒資或交易現(xiàn)場(chǎng)的人。有時(shí)特情會(huì)通過提供毒資或交易場(chǎng)所、合伙販毒等方式誘惑偵查。這種情況下可以把錢的編號(hào)記錄一部分并留著進(jìn)行核對(duì)，因?yàn)橛行╁X是公安機(jī)關(guān)出的。
第八，未出現(xiàn)在現(xiàn)場(chǎng)的買方或者賣方，假裝買方或者賣方的特情人員并不出現(xiàn)，而是委托其他人去出面交易，例如派一個(gè)馬仔或者小弟去。所以，在現(xiàn)實(shí)中特情介入的情況千奇百怪，無(wú)法一一列舉，上述幾種情形大家可以多關(guān)注。
關(guān)于案卷中證明特情介入的證據(jù)，主要從以下幾個(gè)方面去查找：
第一，立案登記的材料，通過立案登記表審查案件來源。對(duì)于群眾舉報(bào)的案件，要審查是否留有報(bào)案人的身份信息、聯(lián)系方式。如果沒有，可以進(jìn)一步申請(qǐng)調(diào)取報(bào)案筆錄等材料進(jìn)行核實(shí)。如果有舉報(bào)的信息，辯護(hù)人需要進(jìn)一步審查舉報(bào)人或者與其相關(guān)的人員是否參與毒品交易、充當(dāng)特警。如果是其他案件，則需要審查交代情況的人是否在案件中參與了交易或者起到特警的作用。
第二，到案的說明和抓獲經(jīng)過。對(duì)于到案說明、抓獲經(jīng)過等材料，可以重點(diǎn)審查以下情節(jié)：首先，到案時(shí)間是否存在先后順序。如果存在先后，則需要進(jìn)一步求證，先到案的人員是否為立功而充當(dāng)特情；其次，到案人數(shù)與參與交易人數(shù)是否一致，是否有漏網(wǎng)之魚。如果存在不一致，就需要進(jìn)一步求證其原因；最后，抓獲經(jīng)過還可能透露出偵查機(jī)關(guān)是否在毒品交易之前就已經(jīng)進(jìn)行了布控、埋伏等信息。
第三，扣押清單。對(duì)于扣押清單需要有其他證據(jù)進(jìn)行對(duì)比分析，如果出現(xiàn)以下情況，基本可以證實(shí)特情參與交易。一種情況是毒資或者毒品，已經(jīng)有交易一方攜帶離開現(xiàn)場(chǎng)，相關(guān)人員也沒有被抓獲的記錄，但毒資或者毒品卻出現(xiàn)在扣押清單中。另一種情況是毒資的收款人不在現(xiàn)場(chǎng)，比如通過轉(zhuǎn)賬支付毒資，或者事先已經(jīng)付清了毒資或者分幾次付款，收款人沒有出現(xiàn)在交易現(xiàn)場(chǎng)，但是扣押清單中卻出現(xiàn)了扣押毒資的記錄。
第四，扣押毒品、毒資來源去向的說明材料。有些案件中，毒品、毒資是由公安機(jī)關(guān)提供的，此類案件中可能會(huì)出現(xiàn)毒品來源的說明材料及相關(guān)審批手續(xù)，這些都是證明特情存在的有力證據(jù)。
接下來，圍繞特情證據(jù)辯護(hù)的基本點(diǎn)，主要有以下幾點(diǎn)：
第一，特情引誘在毒品死刑案件中有效的辯護(hù)策略是犯意引誘。行為人沒有主觀意圖，而是在引誘下出現(xiàn)了販賣毒品的想法；本來想少賣一點(diǎn)，結(jié)果引誘嫌疑人多賣了，那就有可能使其達(dá)到死刑的量刑標(biāo)準(zhǔn)。針對(duì)這一點(diǎn)，會(huì)議紀(jì)要上明確表示，不同情況采取不同處理方式。比如對(duì)已持有毒品代售或者有證據(jù)證明已經(jīng)購(gòu)買了大量毒品的犯罪者，采取特情方式靠接洽而破獲的案件，就不存在犯意引誘，應(yīng)當(dāng)依法處理。嫌疑人本身就是毒販、也已經(jīng)做好犯罪準(zhǔn)備的，不存在犯意引誘。
第二，對(duì)因犯意引誘而實(shí)施毒品犯罪的被告人，根據(jù)罪刑相適應(yīng)原則，應(yīng)當(dāng)依法從輕處罰。會(huì)議紀(jì)要對(duì)此有明確規(guī)定，無(wú)論涉案毒品數(shù)量大小，都不應(yīng)當(dāng)判處死刑立即執(zhí)行，因?yàn)榇嬖诜敢庖T。
第三，行為人在特情既為其安排上線，又提供下線的雙重引誘，即“雙套引誘”下實(shí)施毒品犯罪的，量刑時(shí)可予以更大幅度地從寬或者免于刑事處罰。
第四，對(duì)數(shù)量引誘一般不判處死刑立即執(zhí)行，因?yàn)槭窃谔厍橐T下才實(shí)施了數(shù)量較大甚至達(dá)到實(shí)際掌握的死刑數(shù)量標(biāo)準(zhǔn)的毒品犯罪的。
第五，對(duì)不能排除犯意引誘和數(shù)量引誘的案件，要盡量考慮對(duì)其不判處死刑。因?yàn)橛袝r(shí)會(huì)存在較大爭(zhēng)議，律師會(huì)提出沒有充分的證據(jù)，只能從邏輯上推理可能存在這種情形。
這是關(guān)于在毒品死刑案件中的有效辯護(hù)策略。還有一個(gè)就是應(yīng)當(dāng)區(qū)分特情介入的情形，找準(zhǔn)有效的辯點(diǎn)。在司法實(shí)踐中特情介入毒品案件有時(shí)會(huì)出現(xiàn)特情介入的情形，所以最高人民法院在工作座談會(huì)議紀(jì)要中也做了一些詳盡的規(guī)定。但實(shí)踐中有的同志認(rèn)為有特情介入的毒品案件就一定存在特情引誘的問題，也有同志認(rèn)為有特情介入的毒品案件的毒品流向必然在公安機(jī)關(guān)的控制之下，不會(huì)流向社會(huì)，因此社會(huì)危害程度不大，對(duì)被告人應(yīng)當(dāng)予以從輕的處罰。但是，這種認(rèn)識(shí)是片面的，不符合我國(guó)禁毒的精神。特情介入并不等于特情引誘，具體案件中，認(rèn)定是否存在特情介入也存在很大的爭(zhēng)議。但是對(duì)于特情介入案件的量刑，也要看案件中的毒品是否在行為人意志支配之下，如果毒品已經(jīng)脫離公安機(jī)關(guān)控制并流向社會(huì)，危害性是極大的；如果完全在公安機(jī)關(guān)的控制之下，則有可能是犯罪未遂，因此要具體情況具體分析。如果是公安機(jī)關(guān)或者特情人員去購(gòu)買毒品，那么毒品自始至終就在公安機(jī)關(guān)的控制之下，不會(huì)流向社會(huì)。
總之，為了打擊毒品犯罪的需要，公安機(jī)關(guān)使用特情早已司空見慣。刑事辯護(hù)律師在辦理案件中要善于發(fā)現(xiàn)案件中存在特情介入的蛛絲馬跡。但是發(fā)現(xiàn)特情介入之后我們也不要盲目樂觀，要做好有效辯護(hù)策略，要依照會(huì)議紀(jì)要的要求，從犯意引誘、數(shù)量引誘上著手實(shí)行有效地辯護(hù)。有律師說刑辯律師的職責(zé)就是要榨干法條為我所用。在毒品案件辯護(hù)中，針對(duì)技偵和特情，我們要展開豐富的想象和邏輯推理，更好地為當(dāng)事人提供法律服務(wù)，為禁毒事業(yè)做貢獻(xiàn)。
今天我的分享就到這里，再一次感謝主持人，感謝主辦方，謝謝大家！
與談人王燕玲：
大家好。非常感謝姚主任的精彩發(fā)言，也感謝中國(guó)政法大學(xué)國(guó)家法律援助研究院給了我這么一個(gè)寶貴的機(jī)會(huì)與大家進(jìn)行交流。剛才姚主任通過一個(gè)個(gè)生動(dòng)的案例，讓我們了解到了技術(shù)偵查和特情偵查在毒品犯罪追訴程序中的問題，也透露了很多獨(dú)到的辦案經(jīng)驗(yàn)，讓人耳目一新。
在過去的六年里，我一直都在做大數(shù)據(jù)和法律的深度融合。針對(duì)這個(gè)問題，我特意做了四川省毒品犯罪的數(shù)據(jù)研究。
自2010年1月1號(hào)到2021年12月31號(hào)，以四川省的單人單罪作為統(tǒng)計(jì)指標(biāo)，一共統(tǒng)計(jì)到毒品犯罪的案件共23464份。在這些判決文書中，我們發(fā)現(xiàn)被告人的文化程度主要集中在初中，比例達(dá)到了33.89%；被告人文化程度為小學(xué)的案件有4235件，占比為18%；文盲的比例是7.44%?？梢姸酒纷锓傅奈幕潭认鄬?duì)而言還是比較低的。
關(guān)于年齡階段的統(tǒng)計(jì)：以一審判決23257件文書作為統(tǒng)計(jì)的數(shù)量指標(biāo)，我們發(fā)現(xiàn)，毒品犯罪主要集中在30~40歲的年齡階段，比例是26.56%；20~30歲的年齡階段占比為23.48%；第三個(gè)高發(fā)的年齡段是在40~50歲，占比19.64%。
關(guān)于被告人性別的統(tǒng)計(jì)，在毒品犯罪中，男性被告人占了68.93%，女的被告占了18.29%，即便如此女性在毒品犯罪中的比例其實(shí)也高于在其他犯罪中的了。
關(guān)于被告人實(shí)施毒品犯罪的地域分布的統(tǒng)計(jì)，成都是最多的，占了31.92%。涼山彝族自治州占了12.59%，而綿陽(yáng)市僅占5%。
關(guān)于毒品的種類，排名前三的涉案毒品種類主要是甲基苯丙胺，占71.84%、海洛因占24.28%、罌粟殼占0.81%。可見我們現(xiàn)在毒品犯罪的種類依然是甲基苯丙胺和海洛因，但是我們也發(fā)現(xiàn)了一些新型毒品。
關(guān)于被告人的刑罰分布主要是：有期徒刑占95.73%；死刑一共101件，占0.43%；也有兩個(gè)案件是判處死刑立即執(zhí)行的。這是根據(jù)我們現(xiàn)在獲取到的公開數(shù)據(jù)統(tǒng)計(jì)出來的。
關(guān)于毒品犯罪涉嫌的罪名主要是：販賣毒品罪，占75.89%；非法持有毒品罪，占10.91%；運(yùn)輸毒品罪，占6.13%。以運(yùn)輸毒品罪為例，運(yùn)輸毒品的方式也是多種多樣，其中人體攜帶的案件是最多的，占77.12%；郵寄占12.24%；駕車運(yùn)輸占9.18%，還有其他包括搭乘飛機(jī)等方式。以上是我們對(duì)數(shù)據(jù)進(jìn)行的統(tǒng)計(jì)，將四川省毒品犯罪的做了基本的概括。針對(duì)剛才姚主任的精彩發(fā)言，我也談一點(diǎn)自己的看法。
首先，關(guān)于技術(shù)偵查證據(jù)的審查規(guī)則，我認(rèn)為應(yīng)當(dāng)加強(qiáng)合法性審查的力度。姚主任剛才所說的技術(shù)偵查質(zhì)證困境在實(shí)踐中是確實(shí)存在的。技術(shù)偵查證據(jù)具有較高的證明力，但是由于技術(shù)偵查措施立案前介入比較多，偵查機(jī)關(guān)對(duì)技術(shù)偵查證據(jù)的保密性要求比較高，使得這一類證據(jù)在法庭上進(jìn)行實(shí)質(zhì)性質(zhì)證的情形并不多見。質(zhì)證的困境在實(shí)踐中主要表現(xiàn)為以下幾個(gè)方面：
第一，間接質(zhì)證的現(xiàn)象比較嚴(yán)重，從而導(dǎo)致辯方質(zhì)證不夠充分。證據(jù)裁判原則的落實(shí)要依照法定調(diào)查程序貫徹直接審理原則。以合法監(jiān)聽錄音為例，只有播放原錄音帶才是原始的、直接的證明方法，僅僅朗誦錄音帶的解釋文就是一種間接的證明方法。因?yàn)榻庾g文是從原始的證據(jù)方法派生出的一種證據(jù)替代品。根據(jù)實(shí)質(zhì)性、直接性的要求，通話記錄通常屬于證據(jù)的替代品，是不應(yīng)該出現(xiàn)在庭審中的。但我國(guó)的技術(shù)偵查證據(jù)在庭審中只有少數(shù)表現(xiàn)為原始的音頻、短信或定位材料。第二，質(zhì)證過程偏重于對(duì)證明力的判斷，對(duì)證據(jù)能力的審查存在不足。在庭審的過程中，重心在于審查證據(jù)的真實(shí)性和關(guān)聯(lián)性，證據(jù)的合法性大多在庭前得到了解決。而且由于審理對(duì)象的非直接性，辯方無(wú)法在庭審環(huán)節(jié)中對(duì)證據(jù)能力進(jìn)行實(shí)質(zhì)審查。此外，庭外核實(shí)程序證據(jù)的調(diào)查對(duì)象也是具有選擇性的，只有少數(shù)案件的法官核實(shí)了證據(jù)的合法性，多數(shù)案件都以核實(shí)真實(shí)性為目的，并且注重庭外核實(shí)的證據(jù)對(duì)其他證據(jù)的印證作用。因此法官在庭外核實(shí)中會(huì)更加的關(guān)注技術(shù)偵查證據(jù)的真實(shí)性，即對(duì)證明力的關(guān)注，但是對(duì)證據(jù)能力的審查確實(shí)存在不足。第三，庭外核實(shí)證據(jù)的程序不夠健全，缺乏了正當(dāng)性的保障。在實(shí)踐中，技術(shù)偵查證據(jù)質(zhì)證以庭審質(zhì)證為主、庭外核實(shí)證據(jù)為輔。從適用效果上看，庭外核實(shí)制度并沒有充分完善，程序的運(yùn)行時(shí)而存在隨意性。如庭外核實(shí)程序的啟動(dòng)標(biāo)準(zhǔn)不夠明確。
（一）技術(shù)偵查證據(jù)
實(shí)踐中，由于庭外核實(shí)程序啟動(dòng)的標(biāo)準(zhǔn)不夠明確，雖然法官擁有法定的程序啟動(dòng)權(quán)，但程序啟動(dòng)與否，主要還是依靠偵查人員對(duì)偵查證據(jù)公開質(zhì)證后的風(fēng)險(xiǎn)評(píng)估，法官的主導(dǎo)權(quán)反而受到一定限制。比如，庭外核實(shí)程序的參與人員較為單一，大部分案件由法官單方核實(shí)，而庭外核實(shí)方式也較為隨意，法官通常通過聽取辦案人員口述的方式來核實(shí)情況，因此核實(shí)結(jié)果會(huì)根據(jù)案件需要而選擇性地公開，法官亦不會(huì)對(duì)核實(shí)細(xì)則予以釋明。這些現(xiàn)象顯然不利于證據(jù)裁判原則的貫徹、庭審實(shí)質(zhì)化的推進(jìn)以及辯護(hù)權(quán)的實(shí)際行使。
質(zhì)證是落實(shí)以審判為中心的關(guān)鍵環(huán)節(jié)之一，也是庭審實(shí)質(zhì)化的必然要求。質(zhì)證權(quán)作為被告人的基本人權(quán)，任何人均無(wú)權(quán)剝奪，因此在未來的刑事訴訟程序改革當(dāng)中，有必要完善技術(shù)偵查證據(jù)的審查規(guī)則，提倡以庭審質(zhì)證為原則，以庭外核實(shí)為例外的質(zhì)證模式。證據(jù)能力是貫徹證據(jù)裁判原則的重心，對(duì)證據(jù)能力的審查理應(yīng)成為技術(shù)偵查證據(jù)質(zhì)證的主要內(nèi)容。證據(jù)能力又是對(duì)證據(jù)資格進(jìn)行的法律評(píng)價(jià)，一般以法律規(guī)則的形式明確，為了保證作為定案依據(jù)的證據(jù)具有證據(jù)能力，公訴人、辯護(hù)人和法官三方均應(yīng)注重證據(jù)資格問題的審查，原則上應(yīng)當(dāng)明確原始證據(jù)優(yōu)先出示的證據(jù)規(guī)則，并強(qiáng)制要求技偵人員出庭作證。當(dāng)然，針對(duì)一些涉密案件，也不能一味拒絕質(zhì)證，而是要結(jié)合具體案件予以解決。例如秘密拍攝等已不具有保密性或特殊性的技偵手段所獲取的證據(jù)原則上應(yīng)予以質(zhì)證；同時(shí)，涉及國(guó)家機(jī)密等案件亦能夠借助聲音異化等保密措施來質(zhì)證，以最大程度地保障程序正當(dāng)性。
一方面，應(yīng)讓公訴人、辯護(hù)律師參與到庭外核實(shí)程序中。當(dāng)然，律師在質(zhì)證過程中應(yīng)當(dāng)遵守相關(guān)的保密規(guī)定，并可以通過簽訂保密協(xié)議、建立追責(zé)機(jī)制來提升律師的保密意識(shí)，防止對(duì)偵查技術(shù)力量的不當(dāng)損害。另一方面，應(yīng)當(dāng)對(duì)律師參與庭外核實(shí)工作予以一定支持。為了保證證據(jù)調(diào)查的親密性，法官應(yīng)對(duì)技術(shù)偵查證據(jù)的原始資料進(jìn)行審查，并要求偵查機(jī)關(guān)在庭外播放監(jiān)聽錄音等內(nèi)容，了解調(diào)查取證程序。庭外核實(shí)程序排除辯護(hù)人的參與，在一定程度上就剝奪了辯護(hù)人的自主權(quán)，一旦證據(jù)調(diào)查缺乏正當(dāng)性的質(zhì)證，那么庭審的公正性也必然會(huì)遭到質(zhì)疑。讓公訴人、辯護(hù)律師參與到庭外調(diào)查程序，就該項(xiàng)證據(jù)的采納與否發(fā)表意見，既保護(hù)了技術(shù)偵查手段的秘密性，也強(qiáng)化了法官對(duì)該項(xiàng)證據(jù)的內(nèi)心確信。在核查過程中，法官應(yīng)當(dāng)先讓公訴人就該項(xiàng)證據(jù)的證據(jù)能力與證明力進(jìn)行說明，再讓律師就此發(fā)表質(zhì)證意見。核實(shí)過程應(yīng)當(dāng)記錄在卷，在判決書說理部分也應(yīng)就庭外核實(shí)程序以及是否采納該項(xiàng)證據(jù)進(jìn)行說理分析。最后，參與庭外調(diào)查程序的人員也應(yīng)當(dāng)簽訂相應(yīng)的保密協(xié)議，履行保密義務(wù)。以上便是我對(duì)技術(shù)偵查證據(jù)的一些看法。
（二）誘惑偵查
就誘惑偵查的適用條件這一問題，我認(rèn)為應(yīng)當(dāng)在程序方面予以限制。在現(xiàn)代化的法治社會(huì)下，偵查制度的法治化尤為重要，這包括偵查手段的種類和偵查手段運(yùn)用程序的規(guī)制兩個(gè)方面。
例如，在毒品案件當(dāng)中，偵查機(jī)關(guān)啟動(dòng)誘惑偵查的具體標(biāo)準(zhǔn)在于犯罪嫌疑人是否具有明確的犯罪意圖，以及有相應(yīng)的證據(jù)證明。若偵查機(jī)關(guān)過度誘惑偵查，則需要判斷偵查機(jī)關(guān)實(shí)施的誘惑行為是否能界定為形成犯罪的異常介入因素，如果不是，且符合一定的客觀規(guī)律，就代表著即使沒有誘惑偵查行為介入其中，該犯罪行為也會(huì)發(fā)生，這就是一種正當(dāng)?shù)恼T惑偵查。《全國(guó)部分法院審理毒品犯罪案件工作座談會(huì)紀(jì)要》中明確禁止了三種違法的過度引誘手段，即“犯意引誘”、“數(shù)量引誘”和“雙套引誘”。第一，行為人本沒有實(shí)施毒品犯罪的主觀故意，而是在特情的引誘與促成下形成的犯意進(jìn)而實(shí)施的毒品犯罪的，屬犯意引誘。根據(jù)罪刑法定原則，應(yīng)當(dāng)依法從輕處罰，且無(wú)論毒品數(shù)量多大，都不應(yīng)判處死刑立即執(zhí)行。第二，行為人原本只有實(shí)施數(shù)量較小的毒品犯罪之犯罪意圖，但在特情引誘下實(shí)施了數(shù)量較大、甚至達(dá)到死刑標(biāo)準(zhǔn)的毒品犯罪的，屬數(shù)量引誘。對(duì)于因數(shù)量引誘而實(shí)施毒品犯罪的被告人應(yīng)當(dāng)依法從輕處罰，一般而言也不應(yīng)判處死刑立即執(zhí)行。第三，行為人在特情既為其安排上線，又提供下線的雙重引誘，屬雙套引誘。此種基于雙套引誘下實(shí)施的犯罪，在處刑時(shí)便更應(yīng)予以優(yōu)待，或依法免予刑事處罰。因此，犯意引誘、數(shù)量引誘的重心在于以犯罪意圖為核心的主觀標(biāo)準(zhǔn)；雙套引誘則是以犯罪情景為核心的客觀標(biāo)準(zhǔn)。對(duì)于上述三種過度引誘行為，最高院所認(rèn)可的制裁后果是實(shí)體性的量刑減讓，而非程序性的制裁措施，抑或是無(wú)罪判決的裁判思路。這樣的裁判路徑會(huì)導(dǎo)致司法實(shí)踐中對(duì)于判斷偵查合法與否的標(biāo)準(zhǔn)與證明過程缺乏相應(yīng)的指引。犯意誘惑等更多是方向性、原則性上的指引，法官很難根據(jù)上述紀(jì)要得出明確的裁判結(jié)果。其次，對(duì)遭受違法誘惑偵查行為的行為人，其能獲得的救濟(jì)僅限于實(shí)體性的定罪減刑，而刑法理論對(duì)于過度誘惑行為所制造的犯罪能否作無(wú)罪處理，也缺乏具體的分析與論證。最后，作為司法實(shí)踐審查誘惑偵查合法性的重要指引，犯意誘發(fā)和機(jī)會(huì)提供的二分法在覆蓋范圍上仍不充分，二者并非對(duì)應(yīng)的概念，因而二分法的實(shí)踐效果也較為有限。一方面，誘惑偵查的手段并不局限于提供犯罪機(jī)會(huì)，也有可能提供犯罪對(duì)象。另一方面，以引誘手段是否促進(jìn)他人產(chǎn)生犯罪意圖的區(qū)分標(biāo)準(zhǔn)，也是一種主觀標(biāo)準(zhǔn)的判斷邏輯，而主觀標(biāo)準(zhǔn)僅是多種判斷標(biāo)準(zhǔn)之一，在此之外還存在著客觀標(biāo)準(zhǔn)與混合標(biāo)準(zhǔn)。因此，以主觀標(biāo)準(zhǔn)為主要判斷邏輯的做法難免以偏概全。從立法角度看，12年刑訴法雖然增加了第151條第1款，但條款本身規(guī)定仍較為模糊與寬泛。
首先，隱匿身份偵查是否包含了誘惑偵查；其次，不得誘使他人犯罪意在禁止所有的引誘行為，還是僅指不得引誘他人產(chǎn)生犯意；最后，誘惑偵查啟動(dòng)有哪些具體的程序控制，以上三個(gè)問題缺乏明確標(biāo)準(zhǔn)，所以有必要在解釋論上界定誘惑偵查的合法性標(biāo)準(zhǔn)。我個(gè)人贊同混合標(biāo)準(zhǔn)說，因?yàn)橹饔^標(biāo)準(zhǔn)說著眼于被誘惑人的犯罪意圖與相應(yīng)行為，客觀標(biāo)準(zhǔn)說則著眼于偵查機(jī)關(guān)的引誘行為應(yīng)適應(yīng)不同標(biāo)準(zhǔn)，由此在個(gè)案中可能會(huì)得出不同的結(jié)論。在比較法的視角來看，兩種標(biāo)準(zhǔn)間客觀標(biāo)準(zhǔn)更有利于誘惑偵查的濫用，主觀標(biāo)準(zhǔn)則更有利于打擊犯罪。因此，綜合考量?jī)煞N不同的價(jià)值取向，將兩種標(biāo)準(zhǔn)融合適用可能是較為理想的選擇。由此，如何綜合兩種標(biāo)準(zhǔn)便成為重中之重。對(duì)于這一問題，我們需要結(jié)合我國(guó)犯罪控制的模式與偵查權(quán)配置的現(xiàn)實(shí)情況來進(jìn)行選擇。當(dāng)下，我國(guó)偵查權(quán)的強(qiáng)烈色彩過濃，對(duì)偵查權(quán)行使的自由裁量缺乏有效束縛。在偵查制度法治化程度不高、偵查機(jī)關(guān)仍保留大量不受約束的自由裁量權(quán)力情況下，對(duì)偵查權(quán)應(yīng)予以更多程度的控制，相對(duì)而言我們更應(yīng)選擇有利于保護(hù)相對(duì)人權(quán)益的標(biāo)準(zhǔn)來界定誘惑偵查的行使限度。比較混合標(biāo)準(zhǔn)的各種配置方案，分離式混合標(biāo)準(zhǔn)是比較有利于達(dá)到這種目標(biāo)的。具體而言，只要誘惑偵查行為符合主觀標(biāo)準(zhǔn)或客觀標(biāo)準(zhǔn)之一，便可將其視為違法。
除了合法性標(biāo)準(zhǔn)的設(shè)定以外，程序性的控制主體也是一個(gè)重要問題，刑訴法第153條第1款規(guī)定了審批主體為公安機(jī)關(guān)負(fù)責(zé)人，從而對(duì)誘惑偵查給予了嚴(yán)格的審批主體限制。但將審批主體變更為檢察官的提議是否為一個(gè)可行路徑，值得探討。一方面，誘惑偵查涉及的偵查人員或偵查人員指揮的特情參與犯罪，而批準(zhǔn)誘惑偵查則意味著對(duì)偵查人員或特情參與犯罪予以刑事豁免，因此，批準(zhǔn)權(quán)的行使附帶著刑事追訴豁免權(quán)的行使。從這個(gè)意義上來說，應(yīng)當(dāng)統(tǒng)一將涉及犯罪參與的誘惑偵查交由檢察機(jī)關(guān)審批。另一方面，在偵查實(shí)踐中，偵查機(jī)關(guān)通常會(huì)隱瞞誘惑偵查的使用，以防止未來案件起訴、審判過程中辯護(hù)人對(duì)案件的質(zhì)疑，同時(shí)更好地保護(hù)參與誘惑偵查的偵查人員或特情人員的自身安全。但偵查機(jī)關(guān)的做法嚴(yán)重侵犯了辯護(hù)人的質(zhì)證權(quán)，甚至可能導(dǎo)致冤假錯(cuò)案的發(fā)生。所以，針對(duì)誘惑偵查的程序性控制機(jī)制問題，應(yīng)當(dāng)增強(qiáng)誘惑偵查審批與使用程序的透明度，由檢察機(jī)關(guān)負(fù)責(zé)審批誘惑偵查的使用，以強(qiáng)化對(duì)誘惑偵查實(shí)施過程的監(jiān)督。
在明確誘惑偵查的合法性標(biāo)準(zhǔn)后，接下來的問題是，違法的誘惑偵查所取得的證據(jù)能否適用非法證據(jù)排除規(guī)則。當(dāng)然，司法實(shí)踐中有人認(rèn)為應(yīng)直接適用非法證據(jù)排除規(guī)則，但也有人認(rèn)為應(yīng)根據(jù)誘惑偵查的違法原因設(shè)定對(duì)應(yīng)的制裁方式。在后者看來，若根據(jù)主觀標(biāo)準(zhǔn)認(rèn)定誘惑偵查違法時(shí)，雖然被誘惑人與誘惑人均要承擔(dān)刑事責(zé)任，但誘惑行為被豁免了。僅追究被誘惑人的刑事責(zé)任，違法誘惑人卻“無(wú)事發(fā)生”，誘惑偵查的正當(dāng)性便會(huì)遭受強(qiáng)烈質(zhì)疑，對(duì)此，可以增設(shè)相應(yīng)的刑事責(zé)任豁免制度。若根據(jù)客觀標(biāo)準(zhǔn)認(rèn)定誘惑偵查違法的，制裁的落腳點(diǎn)應(yīng)在于偵查行為的程序合法，因此應(yīng)當(dāng)設(shè)立一種終止訴訟的程序性制裁方式作為違法偵查的恰當(dāng)法律后果。我認(rèn)為上述觀點(diǎn)混淆了誘惑偵查案件的實(shí)體與程序問題，刑事豁免屬于刑事認(rèn)定的實(shí)體問題，而終止訴訟程序和非法排除證據(jù)屬于程序問題，不應(yīng)作為不同的后果來對(duì)待。同時(shí)，刑事訴訟程序終止制度涉及到的問題非常繁雜，不可能一蹴而就。從目前的立法來看，以欠缺合法性排除違法的誘惑偵查所取得的證據(jù)是比較可行的一種路徑。
最后，對(duì)于機(jī)會(huì)提供型誘惑偵查，我認(rèn)為應(yīng)當(dāng)以犯罪未遂來處理。一方面，針對(duì)處于對(duì)合關(guān)系的犯罪案件中，實(shí)施誘惑偵查的偵查人員或線人起并沒有真實(shí)的犯罪意圖，自然不能成立犯罪，與之處于對(duì)合關(guān)系的行為人自然也沒有辦法成立犯罪既遂，只能承擔(dān)犯罪未遂的刑事責(zé)任。另一方面，誘惑偵查實(shí)質(zhì)上就是偵查機(jī)關(guān)的一個(gè)圈套，由于偵查機(jī)關(guān)已經(jīng)針對(duì)犯罪人進(jìn)行布控，犯罪行為實(shí)際上不可能具備實(shí)際的社會(huì)危害性。例如在生產(chǎn)、銷售偽劣商品犯罪中，偵查機(jī)關(guān)早已布控完畢，并且即將實(shí)施抓捕。在這種情況下，犯罪人生產(chǎn)、銷售的偽劣產(chǎn)品也不會(huì)流入到市場(chǎng)的流通環(huán)節(jié)，犯罪行為所引發(fā)的社會(huì)危害性并不會(huì)實(shí)際發(fā)生，因此認(rèn)定為犯罪未遂更為妥當(dāng)，行為人所承擔(dān)的刑事責(zé)任也更為合理。
總體上說，毒品犯罪的偵查還有許多問題亟待解決，上述僅是一些不成熟的意見，也請(qǐng)大家多多批評(píng)指正，謝謝大家！
主持人鞏志芳律師：
感謝王燕玲老師精彩的講授，今晚的活動(dòng)到此也接近尾聲，在此再次感謝兩位嘉賓今晚的傾情分享，也感謝各位線上的朋友對(duì)樊崇義刑辯論壇系列講座活動(dòng)一如既往地支持。本次活動(dòng)到此結(jié)束，我們下次活動(dòng)再見！
聯(lián)系客服
