（感謝北京市書法家協(xié)會理事，北京市豐臺區(qū)書法家協(xié)會主席團成員、副秘書長，民盟中央教育委員會委員韓國強題字）

韓旭 | 四川大學(xué)法學(xué)院教授、博士生導(dǎo)師；法學(xué)博士、博士后；四川省司法制度改革研究基地主任；中國刑事訴訟法學(xué)研究會常務(wù)理事。

感謝韓教授長期授權(quán)“司法蘭亭會”全媒體范圍首發(fā)。

證據(jù)是裁判的基石?！吧俨渡髟V慎押”刑事政策的實施仍需以證據(jù)為根據(jù)，無論是犯罪嫌疑人及其辯護(hù)人提出不捕不訴的申請，還是檢察機關(guān)作出決定，均需以證據(jù)作為事實認(rèn)定基礎(chǔ)。

就不捕不訴事項作出決定，事實上檢察官扮演了類似法官的角色。因此，無論是偵查機關(guān)提請逮捕還是辯護(hù)方要求不予逮捕，均需向檢察官提出證據(jù)加以證明。

一、為什么在“少捕慎訴慎押”中要重視證據(jù)問題

（一）適應(yīng)聽證審查案件的需要

最高人民檢察院正在積極推動審查逮捕案件、羈押必要性審查案件和擬不起訴案件的聽證審查，并且將其納入績效考核當(dāng)中進(jìn)行業(yè)績考評。聽證審查是一種準(zhǔn)庭審活動。按照《人民檢察院審查案件聽證工作規(guī)定》第15條第2項之規(guī)定：“當(dāng)事人及其他參加人就需要聽證的問題分別說明情況?！薄度嗣駲z察院羈押聽證辦法》第9條第6項更是明確規(guī)定：“犯罪嫌疑人、被告人及其法定代理人和辯護(hù)人發(fā)表意見，出示相關(guān)證據(jù)材料。”

可見，在羈押聽證活動中，犯罪嫌疑人、被告人和辯護(hù)人等均可以舉證?！扒蓩D難為無米之炊”，只有運用證據(jù)證明自己所主張的事實，才可以實現(xiàn)其目的。如果沒有證據(jù)支持，僅提出觀點，很難被檢察機關(guān)采信。

（二）證據(jù)條件和社會危險性條件均需要證據(jù)加以證明

逮捕條件中除了罪責(zé)條件外，還有證據(jù)條件和社會危險性條件。逮捕的證據(jù)條件是“有證據(jù)證明有犯罪事實”。這一證據(jù)條件較低，但是偵查機關(guān)仍應(yīng)收集較為充分的證據(jù)。僅有犯罪嫌疑人一個人的孤證，而無其他獨立來源的印證性證據(jù)，則不能認(rèn)為符合逮捕的證據(jù)條件。

雖然公安部和最高人民檢察院聯(lián)合發(fā)文要求偵查人員收集獨立的社會危險性證據(jù)，但是經(jīng)調(diào)研很少有偵查機關(guān)收集這方面的證據(jù)，而是以罪責(zé)輕重代替“社會危險性”評價。但是，在輕罪占犯罪總量80%以上的情況下，僅靠罪責(zé)條件的證明代替“社會危險性”條件已經(jīng)不能客觀準(zhǔn)確進(jìn)行評價。

隨著犯罪結(jié)構(gòu)的變化，獨立的“社會危險性”證據(jù)的收集、移送更為急迫。受“案-件比”考核指標(biāo)的影響，檢察機關(guān)一般不愿意使用退回補充偵查手段，因此偵查機關(guān)應(yīng)當(dāng)一次將上述證據(jù)收集完畢，不要期待今后有補救機會。

（三）運用證據(jù)進(jìn)行辯護(hù)能取得較好的辯護(hù)效果

根據(jù)現(xiàn)代國際社會普遍奉行的“證據(jù)裁判原則”，所提主張必須有相應(yīng)證據(jù)予以證實。從司法實務(wù)看，凡是取得較好辯護(hù)效果的有效辯護(hù)，均是運用證據(jù)進(jìn)行的辯護(hù)。因此，辯護(hù)律師不能僅從偵控方編制的證據(jù)鏈條中尋找漏洞和薄弱環(huán)節(jié)，也要注意收集當(dāng)事人不具有社會危險性和犯罪情節(jié)輕微的證據(jù)。

雖然刑法第306條辯護(hù)人、訴訟代理人妨害作證罪對律師調(diào)查取證有影響，但是為了取得較好的辯護(hù)效果，律師還是要積極運用調(diào)查取證權(quán)，收集對當(dāng)事人有利的證據(jù)。對于有被害人的案件，律師還應(yīng)積極促成雙方達(dá)成調(diào)解協(xié)議，以便取得被害人一方的諒解。諒解書、退贓退賠情節(jié)也是重要的不捕、不訴的證據(jù)之一，律師應(yīng)收集此類證據(jù)，以進(jìn)行程序性辯護(hù)。

二、證據(jù)對“少捕慎訴慎押”的影響

（一）偵查機關(guān)提捕和移送起訴如果沒有充分證據(jù)支持其主張可能得不到支持

審查逮捕和審查起訴的過程其實也是偵查人員向檢察官進(jìn)行符合逮捕、起訴條件的證明過程。對此，偵查人員需要運用證據(jù)進(jìn)行證明。既然是證明活動，就應(yīng)當(dāng)包含質(zhì)證程序在內(nèi)，即允許犯罪嫌疑人及其辯護(hù)人進(jìn)行反駁。例如：是否非法取得的證據(jù)而申請排除等。由于在審查逮捕階段，辯護(hù)人并無閱卷權(quán)，證據(jù)先悉權(quán)受限，質(zhì)證效果可能會不太理想。

目前，各地偵查監(jiān)督與協(xié)作配合辦公室相繼成立，其作用應(yīng)得到實質(zhì)性發(fā)揮。該辦公室派駐的檢察人員應(yīng)當(dāng)享有閱卷權(quán)和對犯罪嫌疑人的訊問權(quán)，以保障其能夠做到提捕前和移送起訴前的案件分流和“提前介入”引導(dǎo)偵查功能的實現(xiàn)。

（二）辯護(hù)方申請取保候?qū)徍筒辉V如果缺乏相應(yīng)的證據(jù)其請求可能不被采納

辯護(hù)方無論是在審查逮捕、羈押必要性審查還是審查起訴中，運用證據(jù)進(jìn)行辯護(hù)均會取得較好的辯護(hù)效果。但是，在偵查階段進(jìn)行不捕或者無羈押必要性辯護(hù)，均會面臨收集證據(jù)難、信息不對稱問題，由此導(dǎo)致辯護(hù)效果難盡人意。首先，辯護(hù)律師在偵查階段并無閱卷權(quán)，除了三類無罪案件（不在犯罪現(xiàn)場、未達(dá)法定刑事責(zé)任年齡、依法不負(fù)刑事責(zé)任的精神病人）外，辯護(hù)律師并無調(diào)查取證權(quán)。唯一可以獲得證據(jù)信息的是通過會見犯罪嫌疑人理解情況。

社會調(diào)查報告是較好的能夠證明是否具有“社會危險性”或者大小的證據(jù)，但是根據(jù)刑事訴訟法第279條之規(guī)定：“公安機關(guān)、人民檢察院、人民法院辦理未成年人刑事案件，根據(jù)情況可以對未成年犯罪嫌疑人、被告人的成長經(jīng)歷、犯罪原因、監(jiān)護(hù)教育等情況進(jìn)行調(diào)查?！毙淘V法僅規(guī)定公檢法機關(guān)可以進(jìn)行社會調(diào)查，而沒有言明辯護(hù)律師是否有權(quán)進(jìn)行調(diào)查。

但是一方面根據(jù)控辯平衡原理，辯護(hù)律師也應(yīng)有此項權(quán)利；另一方面依照“法不禁止皆自由”的權(quán)利理論，辯護(hù)律師當(dāng)然可以進(jìn)行社會調(diào)查，且不僅限于未成年人犯罪案件。如此一來，辯護(hù)律師可以收集被追訴人是否具有社會危險性的證據(jù)。

有了這方面證據(jù)，在審查逮捕和羈押必要性審查中進(jìn)行辯護(hù)就會“言之有物”“言之有理”。由于偵查階段證據(jù)尚未完全收集固定，辯護(hù)律師也無卷可閱，但是可賦予律師對于偵查機關(guān)重要取證活動的在場權(quán)來彌補偵查階段閱卷權(quán)之不足。

三、專門機關(guān)和辯護(hù)方在“少捕慎訴慎押”中如何運用證據(jù)進(jìn)行證明

（一）偵查機關(guān)應(yīng)重視獨立的“社會危險性”證據(jù)的收集和移送

根據(jù)公安部、最高人民檢察院聯(lián)合發(fā)布的《關(guān)于逮捕社會危險性條件若干問題的規(guī)定（試行）》第2條、第3條規(guī)定：“人民檢察院辦理審查逮捕案件，應(yīng)當(dāng)全面把握逮捕條件，對有證據(jù)證明有犯罪事實、可能判處徒刑以上刑罰的犯罪嫌疑人，除刑訴法第七十九條第二、三款規(guī)定的情形外，應(yīng)當(dāng)嚴(yán)格審查是否具備社會危險性條件。公安機關(guān)偵查刑事案件，應(yīng)當(dāng)收集、固定犯罪嫌疑人是否具有社會危險性的證據(jù)。”

“公安機關(guān)提請逮捕犯罪嫌疑人的，應(yīng)當(dāng)同時移送證明犯罪嫌疑人具有社會危險性的證據(jù)。對于證明犯罪事實的證據(jù)能夠證明犯罪嫌疑人具有社會危險性的，應(yīng)當(dāng)在提請批準(zhǔn)逮捕書中專門予以說明。對于證明犯罪事實的證據(jù)不能證明犯罪嫌疑人具有社會危險性的，應(yīng)當(dāng)收集、固定犯罪嫌疑人具備社會危險性條件的證據(jù)，并在提請逮捕時隨卷移送。”

雖然輕罪案件是適用“少捕慎訴慎押”刑事政策得到重點，但是并非所有的輕罪案件一概不捕。此類案件證明犯罪事實的證據(jù)就不能證明犯罪嫌疑人具有社會危險性。因此，需要收集并移送獨立的具有社會危險性的證據(jù)。

（二）檢察機關(guān)應(yīng)注意制定逮捕和起訴證據(jù)標(biāo)準(zhǔn)并以此引導(dǎo)偵查

檢察引導(dǎo)偵查符合以審判為中心刑事訴訟制度改革要求。降低逮捕率和訴前羈押率，應(yīng)當(dāng)從降低提捕率入手，為此，在逮捕和起訴的證據(jù)標(biāo)準(zhǔn)上，偵查機關(guān)應(yīng)當(dāng)與檢察機關(guān)保持一致。

建議檢察機關(guān)與公安機關(guān)共同制定“證據(jù)指引”，對定罪證據(jù)的規(guī)格和條件作出規(guī)定。做好該項工作可以減少個案中的“提前介入”，也可以減少退回補充偵查的機會，從而降低“案-件比”。

對于對犯罪事實的證明不能證明社會危險性的案件，如果公安機關(guān)沒有移送獨立的“社會危險性”證據(jù)，那么檢察機關(guān)應(yīng)作出不逮捕決定。以此倒逼偵查機關(guān)收集該類證據(jù)。

（三）人民法院應(yīng)加強對控辯雙方提交的“犯罪情節(jié)”證據(jù)的審查判斷

隨著輕罪案件比例的上升，“犯罪情節(jié)”問題將成為訴與不訴的審查重點。對于犯罪情節(jié)較輕，依法可能判處免刑的案件，法院在審查后可以建議檢察機關(guān)撤回起訴并作不起訴處理。對檢察機關(guān)撤回起訴的案件，績效考評不宜作負(fù)向評價，如此方可保障檢察官客觀義務(wù)的履行。

在庭審過程中，法官應(yīng)有意識引導(dǎo)控辯雙方圍繞犯罪情節(jié)問題舉證和質(zhì)證。這不僅是訴與不訴問題，還涉及緩刑的適用。對于檢察機關(guān)雖然提出實刑量刑建議，但是經(jīng)審理符合緩刑適用條件的，仍可適用緩刑。

（四）辯護(hù)方應(yīng)善于運用證據(jù)展開辯護(hù)

運用證據(jù)作不捕、不訴辯護(hù)首先需要辯護(hù)人手中掌握一定的有利于犯罪嫌疑人的證據(jù)。這些證據(jù)既可能是被追訴人有固定職業(yè)、固定收入和固定住址的證據(jù)，也可能是一貫表現(xiàn)良好，無犯罪前科的證據(jù)，包括社會調(diào)查報告，還可能是認(rèn)罪認(rèn)罰、積極退贓退賠并取得被害人諒解的證據(jù)。

以前此類證據(jù)在案件實體問題的辯護(hù)中不被重視，意義不是很大。但是，在“少捕慎訴慎押”語境下，此類證據(jù)應(yīng)引起辯護(hù)人的重視，在審查逮捕和羈押必要性審查中將發(fā)揮重要作用。

辯護(hù)律師應(yīng)更加重視品格證據(jù)的收集和在證明中作用的發(fā)揮，因為品格證據(jù)大多屬于證明“社會危險性”的證據(jù)。例如，一個人的身份、職業(yè)狀況和一貫表現(xiàn)，尤其是所做的有益于國家和社會公共利益的義舉善舉等。

（五）辯護(hù)方運用證據(jù)進(jìn)行不捕不訴的程序性辯護(hù)

一是非法證據(jù)排除規(guī)則的運用。如果被追訴人及其辯護(hù)人發(fā)現(xiàn)有罪指控的證據(jù)是以暴力、嚴(yán)重威脅等酷刑手段取得的，可以提出“排非”申請。當(dāng)有些證據(jù)被排除后，因定罪證據(jù)不足，被追訴人可能會被不予批準(zhǔn)逮捕或者不予起訴。在申請“排非”中辯護(hù)方還應(yīng)注意審查錄音錄像資料是否錄制完整或者隨案移送。

《最高人民法院關(guān)于適用<中華人民共和國刑事訴訟法>的解釋》（以下簡稱“解釋”）第74條規(guī)定：“依法應(yīng)當(dāng)對訊問過程錄音錄像的案件，相關(guān)錄音錄像未隨案移送的，必要時，人民法院可以通知人民檢察院在指定時間內(nèi)移送。人民檢察院未移送，導(dǎo)致不能排除屬于刑事訴訟法第五十六條規(guī)定的以非法方法收集證據(jù)情形的，對有關(guān)證據(jù)應(yīng)當(dāng)依法排除;導(dǎo)致有關(guān)證據(jù)的真實性無法確認(rèn)的，不得作為定案的根據(jù)?！?/h1>

二是運用意見證據(jù)規(guī)則申請排除某些證人證言?！敖忉尅钡?8條第2款規(guī)定：“證人的猜測性、評論性、推斷性的證言，不得作為證據(jù)使用，但根據(jù)一般生活經(jīng)驗判斷符合事實的除外。”如果發(fā)現(xiàn)證人證言系推測性、評論性和推斷性的，那么辯護(hù)方可以提出排除申請，建議不作為訴訟證據(jù)使用。由此可能導(dǎo)致證據(jù)不足而對被追訴人不捕不訴。

三是根據(jù)口供補強規(guī)則，僅有被追訴人供述，沒有其他證據(jù)的不應(yīng)認(rèn)定其有罪和處以刑罰。根據(jù)2018年刑事訴訟法第55條之規(guī)定：“對一切案件的判處都要重證據(jù)，重調(diào)查研究，不輕信口供。只有被告人供述，沒有其他證據(jù)的，不能認(rèn)定被告人有罪和處以刑罰；沒有被告人供述，證據(jù)確實、充分的，可以認(rèn)定被告人有罪和處以刑罰。證據(jù)確實、充分，應(yīng)當(dāng)符合以下條件：（一）定罪量刑的事實都有證據(jù)證明；（二）據(jù)以定案的證據(jù)均經(jīng)法定程序查證屬實；（三）綜合全案證據(jù)，對所認(rèn)定事實已排除合理懷疑?！?/h1>

在認(rèn)罪認(rèn)罰從寬制度實施的背景下，口供的證明力必然增強，但是仍應(yīng)注意審查是否有獨立來源的基礎(chǔ)事實予以佐證。同時對全案證據(jù)的審查應(yīng)注意是否達(dá)到法定的證明標(biāo)準(zhǔn)，即“事實清楚、證據(jù)確實充分，排除一切合理懷疑?！比绻_(dá)不到，辯護(hù)方可以提出本案屬于“疑罪”的辯護(hù)意見，按照“疑罪從無”原則申請不捕不訴。