所謂“造意者”，即提出犯意的人，一是教唆別人去實行犯罪，但是自己不去實行，二是雖然沒有親自去犯罪，但已經(jīng)規(guī)劃好整個犯罪過程，讓他人去實行，三是糾集別人和自己一起去犯罪。這三種分別對應(yīng)刑法中的教唆犯、共謀共同正犯、正犯（共同正犯）。中國刑法強調(diào)按照作用區(qū)分共同犯罪者為主犯還是從犯，以便確定各自的責任。那么，“造意者”是主犯還是從犯？
一、造意者為首的古代傳統(tǒng)
“造意者為首”是中國古代的傳統(tǒng)?！短坡墒枳h·名例律》規(guī)定：“諸共犯罪者，以造意為首，隨從者減一等?！薄端涡探y(tǒng)·名例律》規(guī)定：“諸共犯罪者，以造意為首，隨從者見一等。”這都明顯規(guī)定，造意者是首犯，跟從造意者犯罪的人會受到減輕處罰。《宋刑統(tǒng)·賊盜律》規(guī)定：“'造意者’雖不行，仍為首?！薄霸煲庹摺奔词箾]有參與實行，但仍然是首犯。
為什么會有這樣的傳統(tǒng)？原因大概是“造意者”是犯罪的“罪魁禍首”，沒有“造意者”，就不可能有犯罪產(chǎn)生?！霸煲庹摺笔谷藟櫬?，必須受到嚴懲，才是釜底抽薪之舉。這種思想也影響到現(xiàn)在。有的觀點認為，教唆犯是主犯。前面關(guān)于原因分析的觀點出自現(xiàn)在刑法學著作。
二、三種造意者的主從犯認定
第一，現(xiàn)代刑法強調(diào)罪刑法定主義，造意者是否一律是主犯，要根據(jù)刑法來認定。
《刑法》第29條第1款規(guī)定：“教唆他人犯罪的，應(yīng)當按照他在共同犯罪中所起的作用處罰?！笨梢姡瑔渭兊慕趟舴?，并不一定是主犯，仍然要判斷具體的作用。如教唆犯一律是主犯，這里就沒必要作出這樣留有余地的規(guī)定了。
第二，對于共謀共同正犯，即使沒有親自參與犯罪行為，由于其對整個犯罪過程的控制程度較大，不認為是從犯。
《刑事審判參考》第790號案例《張甲、張乙強奸案——共謀輪奸，一人得逞，未得逞的人是否構(gòu)成強奸既遂？如何區(qū)分該類犯罪案件中的主、從犯地位》指出：“對犯罪集團中的首要分子和一般共同犯罪中組織、策劃、指揮他人實施犯罪的人，即使沒有直接實施實行行為，一般也應(yīng)認定為主犯?！?/p>
第三，對于提出犯意的正犯，親自參與犯罪行為，一般不認為是從犯。
同樣是《刑事審判參考》第790號案例《張甲、張乙強奸案——共謀輪奸，一人得逞，未得逞的人是否構(gòu)成強奸既遂？如何區(qū)分該類犯罪案件中的主、從犯地位》指出：在同案犯都是實行犯的案件中，對主、從犯的認定應(yīng)當綜合考慮以下因素：
“首先，應(yīng)當審查行為人是否是犯意提起者，即考察行為人是否是造意犯。如果是，具體又分以下三種情況處理：（1）行為人提出犯意并參加了具體犯罪實行行為的，一般不認定為從犯。（2）行為人提出犯意，但并未參加具體犯罪的實施，具體犯罪是由其他具有完全刑事責任能力的人獨立實施完成的，應(yīng)當根據(jù)其提出的犯意對實施犯罪者的影響大小來處理。如果實施者之前并無犯罪意圖，經(jīng)行為人提出犯意后才萌生犯意的，則行為人的犯意發(fā)起在共同犯罪中起主要作用，一般不應(yīng)認定為從犯。（3）如果實施者原本就有犯罪意圖，行為人提出的犯意對實施者實施犯罪的決意影響不大，且之后行為人未參加具體犯罪的，可以認定為從犯，但集團犯罪的首要分子或者有組織犯罪中的組織犯除外?！?/p>
“其次，考察各實行犯在案件中的具體分工、地位、作用。對各實行犯具體分工的考察，指的主要是考察具體行為與犯罪構(gòu)成客觀方面的關(guān)聯(lián)程度。關(guān)聯(lián)越緊密的，認定從犯的可能性就越小···具體行為與犯罪后果之間的因果關(guān)系往往是認定主、從犯的重要因素。如故意殺人犯罪中，甲乙二人均實施直接殺人行為，但甲刺殺數(shù)刀，且其中幾刀系致命傷；乙只刺一刀，且系非致命傷。按照一般的認定原則，甲的行為與被害人死亡有直接因果關(guān)系，應(yīng)當認定為主犯；乙的行為與被害人死亡因果關(guān)系程度小于甲，應(yīng)當認定為從犯?！?/p>
“再次，考察各實行犯在案件中的活躍程度?！?/p>
“最后，考察各實行犯參與犯罪過程的時間長短。”
由此可見，在上述四個標準中，根據(jù)第一個標準，提起犯意對主從犯的認定的影響還是很大的，提出犯意后還參與了實行，一般不認定為從犯。這就是基本判斷，如果要認定從犯，除非有特殊理由。不過，既然是綜合考慮，那么也要考慮到后面幾個判斷標準，提出犯意并實行的人依然有認定從犯的可能。
四、主犯之間的罪責區(qū)分
主犯之間進一步區(qū)分作用大小有什么意義？在故意殺人罪案件當中，作用相對大的主犯，可能會被判處死刑立即執(zhí)行，作用相對較小的主犯，可以“保命”。在故意傷害致死案中，罪責最大的人可能會被判處無期徒刑，而罪責相對較小的人會被判處有期徒刑。問題是，提出犯意的人，罪責一定是最大的嗎？
第一，《刑事審判參考》第1224號案例《郭光偉、李濤搶劫案——共同致一人死亡的案件中，如何認定罪責最嚴重的主犯》八個要考慮的因素：
“（1）從犯罪動機的角度，一般來說，動機卑劣的被告人主觀惡性深，如具有奸夫淫婦謀害本夫、出于惡意競爭殺害競爭對手、預(yù)謀殺人或殺人決意明顯、性情殘暴動輒肆意殺人、搶劫殺害孤寡老人或少年兒童等動機、因素的被告人，罪責相對較大。”
“（2）從犯意產(chǎn)生的角度，一般來說，提起犯意的被告人罪責相對較大。通常，提起犯意的被告人往往會積極實施犯罪，且對共同犯罪行為有一定的控制力，故作用相對突出，罪責相對較大。但如果二人均有犯意，僅一人首先提出，另一人一拍即合并積極參與預(yù)謀，起意者在實行階段作用并不突出的，也可不認定起意者罪責最大。”
“（3）從參與犯罪積極程度的角度，一般來說，主動參加、糾集他人參與犯罪、全程參與、積極實施、直接行兇的被告人罪責相對較大?！?/p>
“（4）從犯罪準備的角度，一般來說，提出并積極準備犯罪工具、物色作案對象、策劃犯罪路線、實施踩點等行為的被告人罪責相對較大?！?/p>
“（5）從實施致死行為的角度，實施最核心和最重要致死行為的被告人罪責相對較大。即在能夠分清各被告人的行為對死亡結(jié)果所起的具體作用情況下，實施直接致死行為的被告人罪責較大。”
“（6）從案后拋尸、毀滅罪證等的角度，一般來說，作案后提議破壞案發(fā)現(xiàn)場、毀滅尸體及作案工具等罪證，并積極實施的，其罪責相對較大。”
“（7）從贓款贓物處理的角度，一般來說，對贓款贓物的分配具有決定權(quán)或者分得較多贓款贓物的被告人罪責相對較大?！?/p>
“（8）從案外因素的角度，例如被告人的性別、年齡及成長經(jīng)歷，是否有犯罪前科，是否更熟悉作案地點及周邊情況，被告人之間的相互關(guān)系等，這些因素可以從側(cè)面說明哪個被告人的犯意更堅決，犯罪經(jīng)驗更豐富，犯罪過程中的主導(dǎo)性更強，也可用于區(qū)分各被告人的地位作用、罪責輕重?！?/p>
“（9）從犯罪后的表現(xiàn)看，作案后有自首、立功、認罪悔罪、積極賠償、主動施救、取得被害人諒解等情節(jié)的被告人，罪責要比沒有這些情節(jié)的被告人相對小。
筆者認為，上述八點標準主要是按照時間先后順序進行排列分析，過于分散，到底哪個比重較大，并沒有顯示出來。比如有的人提出犯意，但沒有侵害致命部位，另一人侵害致命部位，誰的罪責較大？有的人侵害致命部位，獲得了諒解，有的人只是事后毀尸滅跡，但沒有獲得諒解，誰的罪責較大？但還是確認一點，提出犯意只是判斷罪責大小的一個因素，除此之外，還需要綜合其他重要因素認定罪責大小。
第二，《刑事審判參考》第634號案例《龍世成、吳正躍故意殺人、搶劫案——共同搶劫殺人致一人死亡案件，如何準確區(qū)分主犯之間的罪責》提出以下兩方面標準：
“首先，可以從各被告人在犯罪中的具體行為來分析其地位、作用。”
“在犯罪預(yù)備階段，通常包括提起犯意、選擇犯罪對象、準備犯罪工具等環(huán)節(jié)。區(qū)分各被告人在這一階段的具體作用，原則上以確定提起犯意者為主。通常，預(yù)謀過程中提起犯意的被告人往往也會積極實施犯罪，且常常對共同犯罪行為有一定的控制力，故作用相對突出。對于起意后積極準備工具，直接參實施搶劫和殺人行為的，即使其在實行階段的作用卜了其他被告人相同甚至略小，也可以認定其整體罪責較大。但是，如果二人均有犯意，僅是其中一人先說出，另一人一拍即合，并積極參與預(yù)謀，起意者在實行階段作用不突出的，則不宜認定起意者罪責最大?！?/p>
“在實行階段，關(guān)鍵看誰的行為對造成被害人死亡的結(jié)果所起作用相對較大。大體上，實施搶劫和傷人行為越主動的，罪責越大，而使用暴力手段有所節(jié)制者，罪責相對較小?！?/p>
“在犯罪后續(xù)階段，通常有毀滅罪證、分贓等環(huán)節(jié)。分析各被告人在這一階段的具體行為，對于區(qū)分他們在共同犯罪中的作用具有補充作用···在一般情況下，可通過下列環(huán)節(jié)比較所起作用的大?。簰伿⒎质?qū)嵤┢渌麣缱镒C行為的被告人比沒有參與這些行為的被告人作用大；主持分贓的被告人比其他被告人作用大；分贓多的被告人比分贓少的被告人作用大；負責銷贓的被告人比其他被告人作用大?！?/p>
“其次，區(qū)分各被告人在主觀惡性、人身危險性等方面的差異，是確定各被告人罪責的重要依據(jù)。如果通過比較犯罪中的具體作用無法準確區(qū)分被告人罪責大小的，還應(yīng)當考察各被告人自身情況、犯罪前后表現(xiàn)等因素，來確定各被告人的罪責。”
上述案例把標準區(qū)分為客觀方面和主觀方面，相對較為集中，沒有那么分散?？陀^方面起到的作用是首要的衡量因素。而被告人自身情況、犯罪前后表現(xiàn)被置于次要的因素考慮，當然也不能說這些因素不重要，比如有了諒解，本來要被判處死刑立即執(zhí)行的被告人就可以保命了。這個案例也指出，提出犯意者，只是其中一個因素，并非就一定是罪責最大的人。
第三，《人民法院案例選》2014年第1輯總第87輯刊載的《田俊輝等搶劫案——共同搶劫致人死亡，如何準確區(qū)分主犯的罪責，正確適用死刑》（廣州中院一審、廣東高院二審）提出區(qū)分共同搶劫致人死亡中主犯之間罪責的兩項標準：
“第一，在能夠分清各被告人對造成被害人死亡結(jié)果所起的具體作用情況下，直接實施傷害行為的比沒有直接實施的罪責要大，造成致命傷的比造成非致命傷的罪責要大，捅刺要害部位的比捅刺次要部位的罪責大，連續(xù)捅刺多刀的比僅捅刺一兩刀的罪責要大?！?/p>
“第二，在不能分清各被告人對造成被害人死亡結(jié)果所起的具體作用情況下，則要綜合考慮各被告人在整個犯罪過程所起的作用大?。海?）是否提起“犯意”并積極準備、推進犯罪。通常預(yù)謀過程中提起犯意的被告人會積極實施犯罪，且常常對共同犯罪行為有一定的控制力，作用相對突出，因而可認定其整體罪責較大。（2）是否在共同犯罪中起到組織、領(lǐng)導(dǎo)作用。一般來說，在共同搶劫致人死亡的案件中，各被告人均是實行犯，但若某被告人組織、策劃、指揮整個犯罪過程，則應(yīng)認定其罪責較大；相反，若某被告人僅被糾合參與犯罪，并聽從指揮實施傷害行為或幫助其他被告人實施傷害行為，則可認定其罪責較小。（3）造成被害人致命傷的可能性大小?？梢詮母鞅桓嫒说纳硇渭鞍赴l(fā)時所處的具體位置、被害人創(chuàng)口部位及由此推斷出的傷害方向等因素綜合判斷，造成致命傷可能性大的被告人罪責較大。（4）在實施傷害行為時是否率先動手。率先動手實施傷害行為在一定程度上反映出被告人的主觀惡性較大，罪責相應(yīng)較大。（5）犯罪后續(xù)階段中，是否參與拋尸滅跡及分贓多少等。例如，主動提出或者積極指揮拋尸滅跡、分贓較多的被告人罪責相對較大?！?/p>
該案例的側(cè)重點更為明顯，不但側(cè)重于客觀方面，而且更側(cè)重于客觀方面中的因果關(guān)系的查明，目的更明確，步驟更為清楚。只有在因果關(guān)系不清楚的情況下，才去綜合多方面的因素進行判斷，這些因素其實也是往著查明因果關(guān)系的方向靠攏，即到底誰在被害人死亡上起到的作用更大，犯意也只是其中的一個因素。
可以說，上述三個案例所總結(jié)的因素其實是大同小異，第一個案例概括的因素非常全面，后兩個案例更加明確，在對主犯罪責大小出現(xiàn)爭議時，后面兩個案例的幫助會更大。
五、結(jié)語
綜上所述，我們應(yīng)當拋棄“造意者為首”的傳統(tǒng)觀念，遵守罪刑法定原則，根據(jù)現(xiàn)代刑法規(guī)定進行評價。在明確了這些裁判標準后，更主要的任務(wù)是查明案件事實。尤其是在一些通過被告人供述、證人證言不能證明誰造成致命傷的案件中，需要注重監(jiān)控視頻、死因鑒定報告等證據(jù)，綜合分析誰的作用更大。
作者：黎智鵬，律師，法學碩士
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