2023年3月8-10日，在眾多信息通信知識產(chǎn)權(quán)界專家、IPR、律師朋友的關(guān)心與支持下，由知產(chǎn)前沿新媒體主辦的“全球信息通信知識產(chǎn)權(quán)峰會（GIIPS）”在深圳凱賓斯基酒店順利召開，本次大會吸引了線上與線下近600位信息通信IP人士參加。
在3月8日的會前研討會上，北京植德律師事務(wù)所合伙人、反壟斷與競爭法部門負責人葉涵律師以“知識產(chǎn)權(quán)與反壟斷：要點問題與發(fā)展趨勢”為主題作主題發(fā)言，葉律師對涉及知識產(chǎn)權(quán)的經(jīng)營者集中、知識產(chǎn)權(quán)與濫用市場支配地位、有關(guān)知識產(chǎn)權(quán)的壟斷協(xié)議等要點問題進行了探討，并對知識產(chǎn)權(quán)與反壟斷的發(fā)展趨勢進行了一定的分析，為企業(yè)注意知識產(chǎn)權(quán)的反壟斷問題提供了參考。
知產(chǎn)前沿現(xiàn)將葉律師的發(fā)言內(nèi)容整理成文，供產(chǎn)業(yè)界知識產(chǎn)權(quán)從業(yè)人員學(xué)習交流。
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二、涉及知識產(chǎn)權(quán)的經(jīng)營者集中三、知識產(chǎn)權(quán)與濫用市場支配地位四、有關(guān)知識產(chǎn)權(quán)的壟斷協(xié)議不同時期，無論是立法、執(zhí)法還是司法機構(gòu)，都在尋求知識產(chǎn)權(quán)保護與反壟斷之間的平衡?！斗磯艛喾ā返诹藯l規(guī)定：“經(jīng)營者依照有關(guān)知識產(chǎn)權(quán)的法律、行政法規(guī)規(guī)定行使知識產(chǎn)權(quán)的行為，不適用本法；但是，經(jīng)營者濫用知識產(chǎn)權(quán)，排除、限制競爭的行為，適用本法?！币簿褪钦f，知識產(chǎn)權(quán)與反壟斷法，存在交叉關(guān)系，二者有共同的目標也有潛在的沖突。在保護競爭和激勵創(chuàng)新上，二者有共同的目標，即提高經(jīng)濟運行效率，維護消費者利益和社會公共利益。但二者同時存在潛在的沖突，知識產(chǎn)權(quán)屬于私權(quán)利，具有獨占性，是預(yù)設(shè)的壟斷權(quán)，具有合法性，用以加強市場力量，如果被濫用，可能會排除、限制競爭；而反壟斷屬于公權(quán)利，是限制壟斷權(quán)，尊重私權(quán)（知識產(chǎn)權(quán)），同時需要防止濫用，如果知識產(chǎn)權(quán)的行使排除、限制競爭，則同樣受到反壟斷法的規(guī)制。近年來，涉及知識產(chǎn)權(quán)的反壟斷案件數(shù)量并不少，且只要是集中在訴訟領(lǐng)域，相比而言，調(diào)查領(lǐng)域案件量相對較少。根據(jù)《最高人民法院知識產(chǎn)權(quán)法庭年度報告（2021）》，反壟斷問題與知識產(chǎn)權(quán)問題交織情形增多。此類案件既涉及濫用與專利權(quán)有關(guān)的市場支配地位行為問題，又涉及藥品專利反向支付協(xié)議、劃分市場、限制銷售等橫向壟斷協(xié)議，案件日趨疑難復(fù)雜。據(jù)統(tǒng)計，中國法院受理的標準必要專利法律糾紛案件主要涉及通信、建筑、醫(yī)藥行業(yè)。反壟斷基本體系包括事后監(jiān)管和事前監(jiān)管，事后監(jiān)管包括壟斷協(xié)議（橫向壟斷協(xié)議與縱向壟斷協(xié)議）及濫用市場支配地位，事前監(jiān)管是指經(jīng)營者集中申報。無論是壟斷協(xié)議濫用市場支配地位，還有經(jīng)營者集中申報，這三者其實都適用于知識產(chǎn)權(quán)相關(guān)的反壟斷案件。二、涉及知識產(chǎn)權(quán)的經(jīng)營者集中
除了傳統(tǒng)意義上的常見集中類型（收購并購）之外，知識產(chǎn)權(quán)許可也可能會構(gòu)成經(jīng)營者集中，進而觸發(fā)反壟斷申報義務(wù)?！蛾P(guān)于知識產(chǎn)權(quán)領(lǐng)域的反壟斷指南》（以下簡稱《指南》）第二十條規(guī)定：“經(jīng)營者通過涉及知識產(chǎn)權(quán)的交易取得對其他經(jīng)營者的控制權(quán)，或者能夠?qū)ζ渌?jīng)營者施加決定性影響，可能構(gòu)成經(jīng)營者集中。其中，分析知識產(chǎn)權(quán)轉(zhuǎn)讓或許可構(gòu)成經(jīng)營者集中情形時，可以考慮以下因素:（一）知識產(chǎn)權(quán)是否構(gòu)成獨立業(yè)務(wù)；（二）知識產(chǎn)權(quán)在上一會計年度是否產(chǎn)生了獨立且可計算的營業(yè)額；（三）知識產(chǎn)權(quán)許可的方式和期限?！?/span>如果某知識產(chǎn)權(quán)組合構(gòu)成獨立業(yè)務(wù)且已經(jīng)產(chǎn)生了獨立且可計算的營業(yè)額，那么該知識產(chǎn)權(quán)組合的轉(zhuǎn)讓、許可（特別是長期的排他性/獨占性許可），包括引起控制權(quán)變更的專利聯(lián)營/專利池等安排都可能被認為構(gòu)成經(jīng)營者集中，在滿足相應(yīng)營業(yè)額標準的情況下可能觸發(fā)反壟斷申報的義務(wù)，建議盡早引入外部專家進行專業(yè)判斷。《指南》對于經(jīng)營者集中的相關(guān)規(guī)定實際上明確了知識產(chǎn)權(quán)轉(zhuǎn)讓或許可在實踐中需要申報的情形。例如：（1）A公司向B公司轉(zhuǎn)讓了知識產(chǎn)權(quán)，且相關(guān)轉(zhuǎn)讓費用達到申報標準，該知識產(chǎn)權(quán)轉(zhuǎn)讓很可能需要進行經(jīng)營者集中申報；（2）A公司以獨占許可的方式向B公司許可了知識產(chǎn)權(quán)，且相關(guān)許可費用達到申報標準，該知識產(chǎn)權(quán)轉(zhuǎn)讓很可能需要進行經(jīng)營者集中申報；（3）A公司以排他許可或其他方式向B公司許可了知識產(chǎn)權(quán)且相關(guān)費用達到申報標準，該知識產(chǎn)權(quán)許可也可能需要進行經(jīng)營者集中申報。在經(jīng)營者集中審查過程中，監(jiān)管機構(gòu)會考慮《反壟斷法》第三十三條規(guī)定的因素，同時考慮知識產(chǎn)權(quán)的特點。申報后，經(jīng)營者集中的審查結(jié)果有三種，包括無條件通過、附條件批準及禁止集中。附條件批準的具體條件類型包括結(jié)構(gòu)性條件、行為性條件、綜合性條件。相應(yīng)的，附加涉及知識產(chǎn)權(quán)的限制性條件也包括如上三類，具體而言：（1）結(jié)構(gòu)性救濟：剝離知識產(chǎn)權(quán)或者知識產(chǎn)權(quán)所涉業(yè)務(wù)；（2）行為性救濟：根據(jù)個案情況確定，可能涉及知識產(chǎn)權(quán)許可、保持知識產(chǎn)權(quán)相關(guān)業(yè)務(wù)的獨立運營、對知識產(chǎn)權(quán)許可條件進行約束、收取合理的許可使用費等；（3）綜合性救濟：結(jié)構(gòu)性條件和行為性條件相結(jié)合。值得注意的是，從行業(yè)類型上來看，半導(dǎo)體、通訊等芯片行業(yè)（以下簡稱“芯片行業(yè)”）的經(jīng)營者集中一直以來是反壟斷執(zhí)法機構(gòu)的重點關(guān)注領(lǐng)域。從2008年反壟斷法實施以來，在為數(shù)不多的附條件批準的案件中，涉及芯片行業(yè)的案例占比可觀。從2017年-2022年間附條件批準的案件總數(shù)統(tǒng)計圖可以看出（如下圖示），六年來，反壟斷執(zhí)法機構(gòu)一共做出了29個附條件批準集中的決定，其中，涉及芯片行業(yè)的附條件批準案件為11件，占附條件批準集中案件總數(shù)的37.9%。而上述11件芯片行業(yè)的附條件批準案件多數(shù)包含附加涉及知識產(chǎn)權(quán)相關(guān)的限制性條件。葉涵律師曾主導(dǎo)過日月光半導(dǎo)體制造股份有限公司收購矽品精密工業(yè)股份有限公司股權(quán)案及聯(lián)發(fā)科技股份有限公司吸收合并開曼晨星半導(dǎo)體公司經(jīng)營者集中案的經(jīng)營者集中附加限制性條件項目。三、知識產(chǎn)權(quán)與濫用市場支配地位
認定涉及知識產(chǎn)權(quán)的濫用市場支配地位行為，適用《反壟斷法》第三章規(guī)定?；旧献裱@樣一個思路：首先，要界定相關(guān)市場；其次是去評估市場力量；若評估市場力量后確定具有支配地位再評估是否有濫用行為；然后再看損害結(jié)果；最終看是否有合理理由。其中，評估市場力量和是否存在濫用行為是比較關(guān)鍵的環(huán)節(jié)。同時，根據(jù)《指南》第十四條，在分析涉及知識產(chǎn)權(quán)相關(guān)的濫用市場支配地位案件中，結(jié)合知識產(chǎn)權(quán)的特點，在市場支配地位的認定時，還可具體考慮以下因素：（一）交易相對人轉(zhuǎn)向具有替代關(guān)系的技術(shù)或者商品等的可能性及轉(zhuǎn)換成本；（二）下游市場對利用知識產(chǎn)權(quán)所提供的商品的依賴程度；（三）交易相對人對經(jīng)營者的制衡能力。當涉及標準必要專利，根據(jù)《指南》第二十七條第一款規(guī)定“認定擁有標準必要專利的經(jīng)營者是否具有市場支配地位，應(yīng)依據(jù)本指南第十四條進行分析，同時還可以考慮以下因素：（一）標準的市場價值、應(yīng)用范圍和程度；（二）是否存在具有替代關(guān)系的標準或者技術(shù)，包括使用具有替代關(guān)系標準或者技術(shù)的可能性和轉(zhuǎn)換成本；（三）行業(yè)對相關(guān)標準的依賴程度；（四）相關(guān)標準的演進情況與兼容性；（五）納入標準的相關(guān)技術(shù)被替換的可能性。”葉涵律師曾協(xié)助全球知名半導(dǎo)體供應(yīng)商美國高通公司應(yīng)對中國反壟斷調(diào)查。本次會前研討會上，葉涵律師結(jié)合高通公司濫用市場支配地位案對涉及標準必要專利相關(guān)反壟斷問題進行了詳解。四、涉及知產(chǎn)產(chǎn)權(quán)的壟斷協(xié)議
涉及知產(chǎn)產(chǎn)權(quán)的壟斷協(xié)議包括橫向壟斷協(xié)議、縱向壟斷協(xié)議及可能排除、限制競爭的知識產(chǎn)權(quán)協(xié)議。對于構(gòu)成《反壟斷法》第十七條和第十八條所規(guī)定的“核心壟斷行為”的知識產(chǎn)權(quán)安排，原則上屬于禁止性行為，例外可豁免。而對于不構(gòu)成核心壟斷行為的知識產(chǎn)權(quán)安排，執(zhí)法機構(gòu)則更傾向采用“合理原則”，進行個案分析，并根據(jù)相應(yīng)的考慮因素衡量其反競爭影響和競爭積極影響進行綜合判斷。此外，對于不構(gòu)成核心壟斷行為的知識產(chǎn)權(quán)安排，可以進一步判斷其是否達到了安全港標準，如果達到了安全港標準，則反壟斷風險較??；如果沒有達到安全港標準，則繼續(xù)采用“合理原則”，進行個案分析。在通信技術(shù)發(fā)展初期，中國企業(yè)持有的專利有限，尤其是標準必要專利的強度不高，在通信SEP上處于被許可實施方的角色。隨著中國通信技術(shù)的發(fā)展，中國企業(yè)在通信SEP領(lǐng)域的話語權(quán)越來越大，例如，截至2021年底，中興通訊擁有約8.4萬件全球?qū)＠暾垼瑲v年全球累計授權(quán)專利約4.2萬件。中國企業(yè)不斷實現(xiàn)從專利實施人向?qū)＠麢?quán)人，從被許可到許可的轉(zhuǎn)變。未來，從風險防范的角度考慮，作為專利權(quán)人，持有SEP的中國通信企業(yè)被起訴或遭遇調(diào)查的概率可能會提高，相關(guān)企業(yè)應(yīng)當注意在進行SEP許可中的議價方式和議價策略，避免違反FRAND原則，實施不公平高價、搭售、差別待遇等濫用市場支配地位的行為，從而承擔高額罰款或賠償責任；作為專利實施人，中國企業(yè)應(yīng)積極學(xué)習反壟斷法，應(yīng)對某些專利權(quán)人可能實施的價格歧視等行為?？傮w來說，知識產(chǎn)權(quán)保護與反壟斷法規(guī)制趨向平衡與協(xié)調(diào)。從執(zhí)法趨勢來看，中國反壟斷執(zhí)法機構(gòu)維持“鼓勵創(chuàng)新”的基本思路，且繼續(xù)加強對重點知識產(chǎn)權(quán)領(lǐng)域的監(jiān)管；從司法動向來看，中國法院逐步積累知識產(chǎn)權(quán)反壟斷相關(guān)裁判經(jīng)驗，充分發(fā)揮知識產(chǎn)權(quán)審判職能，保障和促進科技創(chuàng)新；對中國企業(yè)而言，身份逐步由專利實施人向?qū)＠麢?quán)人轉(zhuǎn)變；愈發(fā)重視知識產(chǎn)權(quán)及反壟斷合規(guī)；積極參與甚至發(fā)起知識產(chǎn)權(quán)反壟斷訴訟或可成為維護自身權(quán)益的新方式。
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