2023年6月30日，由知產(chǎn)前沿新媒體主辦的“2023全球泛娛樂知識產(chǎn)權(quán)峰會（GPIPS）”以“知識產(chǎn)權(quán)構(gòu)建娛樂新業(yè)態(tài)”為主題于上海安曼納卓悅酒店圓滿閉幕，本次大會吸引了線上與線下300余位泛娛樂領(lǐng)域IP專業(yè)人士參加，現(xiàn)場交流互動熱烈。
在6月29日的大會上，上海政法學(xué)院經(jīng)濟法學(xué)院副教授、上海政法學(xué)院絲綢之路律師學(xué)院執(zhí)行院長商建剛為本次大會帶來“游戲直播的著作權(quán)侵權(quán)分析”的相關(guān)觀點分享。知產(chǎn)前沿現(xiàn)將商教授的現(xiàn)場主題發(fā)言內(nèi)容整理成文，供知識產(chǎn)權(quán)業(yè)內(nèi)人士參考學(xué)習(xí)。
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1. 暴雪娛樂有限公司、上海網(wǎng)之易網(wǎng)絡(luò)科技發(fā)展有限公司與上海游易網(wǎng)絡(luò)科技有限公司著作權(quán)權(quán)屬、侵權(quán)糾紛案2. 廣州斗魚網(wǎng)絡(luò)科技有限公司與上海耀宇文化傳媒股份有限公司著作權(quán)權(quán)屬侵權(quán)糾紛、不正當競爭糾紛案3. 廣州碩星信息科技股份有限公司、廣州維動網(wǎng)絡(luò)科技有限公司與上海壯游信息科技有限公司、上海哈網(wǎng)信息技術(shù)有限公司著作權(quán)權(quán)屬、侵權(quán)糾紛案4. 杭州網(wǎng)易雷火科技有限公司與被告廣州簡悅信息科技有限公司著作權(quán)侵權(quán)及不正當競爭糾紛案游戲直播是指游戲玩家將自己游玩游戲的過程通過直播方式向公眾展示，由此帶來游戲直播平臺與網(wǎng)絡(luò)游戲運營商之間的利益沖突，細分下亦會產(chǎn)生游戲直播平臺、游戲玩家與游戲運營商之間的沖突。本次便由上海政法學(xué)院經(jīng)濟法學(xué)院教授、絲綢之路律師學(xué)院執(zhí)行院長——商建剛為本次大會帶來游戲直播的著作權(quán)侵權(quán)判定的相關(guān)觀點分享。
就游戲運行的畫面本身而言，有觀點認為對游戲畫面應(yīng)該進行“拆分式”保護，即對游戲素材庫中構(gòu)成作品的聲音、文字、圖像、美術(shù)元素等進行保護（曹麗萍，2015），但“拆分法”存在一定的缺陷（李德春，2021），雖然一一識別的侵權(quán)認定方式表面上簡單直接，但是實際操作中工作量巨大，操作困難，而且在實踐中，往往很難認定單個游戲元素侵權(quán)應(yīng)當賠償多少，這往往導(dǎo)致了最終賠償金額較低。除此之外，需要注意到的是，游戲元素的組合本身也體現(xiàn)了游戲運行畫面權(quán)利人的獨創(chuàng)性，即單個游戲素材組合的本身也體現(xiàn)了游戲運行畫面權(quán)利人獨具匠心的選擇和編排，因此，對游戲運行畫面拆分，對其組成元素進行保護的做法并不恰當，應(yīng)將游戲運行畫面視為獨立作品進行整體保護。部分學(xué)者認為游戲運行畫面實質(zhì)上是各類有作品屬性的美術(shù)作品的匯編，因而屬于匯編作品（崔國斌，2016）。這一觀點實質(zhì)上混淆了匯編作品與《著作權(quán)法》第3條規(guī)定的各類作品的關(guān)系。匯編作品是一種以體系化的方式呈現(xiàn)的作品、數(shù)據(jù)或其他非作品信息的集合，因其本身的特殊性，它是一種獨立于《著作權(quán)法》第3條規(guī)定的各類作品之外的新的作品類型，對第3條規(guī)定的各類作品具有“兜底”保護的作用。網(wǎng)絡(luò)游戲的文字、音樂、圖形等各要素都是游戲開發(fā)人員自己創(chuàng)作的，在各要素可以單獨構(gòu)成作品的情況下又主張可以對其整體構(gòu)成匯編作品，顯然背離了匯編作品的設(shè)置目的和應(yīng)有之義（王遷，2016）。如果網(wǎng)絡(luò)游戲運行時呈現(xiàn)的畫面比較簡單，缺乏故事情節(jié)，對這類創(chuàng)造性比較低的網(wǎng)絡(luò)游戲可以視為錄像制品（祝建軍，2017）。若網(wǎng)絡(luò)游戲整體畫面屬于視聽作品或者類電作品，應(yīng)通過對網(wǎng)絡(luò)游戲整體畫面進行著作權(quán)保護的方式來實現(xiàn)（王遷，2016；蔣華盛，2021）。
在玩家游玩游戲所形成的游戲運行畫面上，部分學(xué)者認為開發(fā)者應(yīng)當享有玩家操作畫面的版權(quán)，游戲操作畫面具有獨立的作品屬性，是游戲開發(fā)者而不是游戲玩家創(chuàng)設(shè)了游戲畫面，著作權(quán)自應(yīng)歸屬于游戲開發(fā)者（李揚，2017）。玩家操作時主要是追求效率，這種基于實用性的考慮所產(chǎn)生的操作畫面并不具有獨創(chuàng)性（許安碧，2017）。玩家操作不可能超出程序設(shè)計者的設(shè)定范圍，玩家只是通過個性化的操作將游戲中原本就包含的各種可能性中的一種加以實現(xiàn)而已，因此并沒有創(chuàng)作出新作品（王遷，2016）。無論玩家技巧多么高超，其操作的游戲技法都無法超出游戲開發(fā)者既已設(shè)定的范圍，玩家并不是在創(chuàng)作作品（王麗娜，2016）。這些觀點主要認為玩家的游戲畫面并不構(gòu)成獨創(chuàng)性表達，并不享有著作權(quán)，從目前的司法實踐來看，主流觀點亦認為玩家游戲形成的游戲運行畫面并導(dǎo)致玩家享有游戲運行畫面的著作權(quán)。也有學(xué)者認為，玩家應(yīng)當享有其操作畫面的版權(quán)，其認為網(wǎng)絡(luò)游戲軟件本質(zhì)上只是一種創(chuàng)作工具，游戲玩家的交互性操作是一種創(chuàng)作行為，玩家通過程序從游戲資源庫調(diào)取所需素材，形成了最終呈現(xiàn)出來的動態(tài)畫面，游戲操作畫面的著作權(quán)應(yīng)由玩家單獨享有（趙銀雀、余暉，2017）。在拼圖繪畫類游戲中，玩家可能努力創(chuàng)作出富有美感的藝術(shù)作品、虛擬空間的立體雕塑、建筑作品、音樂等，以表達一定的思想情感，玩家操作所形成的畫面具有創(chuàng)作特性，其版權(quán)應(yīng)屬于玩家。玩家能夠充分利用游戲內(nèi)業(yè)已存在的資源素材，經(jīng)過深思熟慮后將自己的思想具象化，此時的游戲操作行為主觀方面被視為一種創(chuàng)作（蔣一可，2019）。對于特定類型的網(wǎng)絡(luò)游戲，游戲開發(fā)者為玩家提供一個表達個性特點的創(chuàng)作平臺，玩家在操作游戲中會創(chuàng)作出具有個性特征的畫面以表達自己的情趣與愛好，這類作品的著作權(quán)應(yīng)歸創(chuàng)作作品的游戲玩家所有（祝建軍，2017）。學(xué)界中還有學(xué)者認為，操作畫面屬于演繹作品，玩家應(yīng)當經(jīng)過開發(fā)者同意后方可進行直播，除了單純的競技類游戲外，諸如具有較高自由發(fā)揮度的游戲，玩家作為演繹者對游戲畫面做出了獨創(chuàng)性貢獻，游戲操作畫面最為合理的選擇是演繹作品（崔國斌，2016）。游戲玩家操作游戲的行為雖然可以視為創(chuàng)作，但是該創(chuàng)作行為利用了游戲程序預(yù)設(shè)的游戲資源，故玩家操作畫面可以視為游戲玩家的演繹作品而享有著作權(quán)（馮曉青，2017）。如果玩家在游戲畫面中植入與游戲本身無關(guān)的個性化內(nèi)容，這些新增的個性化內(nèi)容與游戲本身畫面結(jié)合，可能體現(xiàn)出玩家的獨創(chuàng)性貢獻，成為著作權(quán)法意義上的演繹作品。若玩家修改數(shù)據(jù)庫以及指令程序，以待指令程序調(diào)取其中的人物設(shè)定、劇情安排等方面具有獨創(chuàng)性，上述各種情形均是建立在原有作品的基本表達上的，與游戲原本的劇情人物關(guān)聯(lián)緊密，游戲動態(tài)畫面應(yīng)該屬于原作品的演繹作品（金泳鋒，2019）。
游戲直播與合理使用的關(guān)系上，有觀點認為游戲直播是為了讓用戶學(xué)到更多的游戲操作技巧，并非為了展示游戲畫面,從而使直播該游戲的目的發(fā)生了轉(zhuǎn)換，符合轉(zhuǎn)換性使用從而構(gòu)成合理使用（王遷，2016）。直播行為符合《美國版權(quán)法》第107條規(guī)定的“四要素標準”構(gòu)成合理使用（謝琳，2017）。而游戲作品權(quán)人存在濫用權(quán)利限制競爭的可能性，認定直播構(gòu)成合理使用有利于促進網(wǎng)絡(luò)游戲直播產(chǎn)業(yè)的發(fā)展（Kelvin Hiu Fai Kwok，2015）。反對構(gòu)成合理使用主要認為游戲直播不符合《美國版權(quán)法》第107條規(guī)定的“四要素標準”不屬于合理使用。游戲直播不符合中國現(xiàn)行《著作權(quán)法》第22條規(guī)定的任何一種具體情形，從而不構(gòu)成合理使用（祝建軍，2017）。由于游戲畫面本身在整個直播畫面中占據(jù)核心地位，直播行為不符合轉(zhuǎn)換性使用,難以構(gòu)成合理使用（李揚，2017）。
1. 暴雪娛樂有限公司、上海網(wǎng)之易網(wǎng)絡(luò)科技發(fā)展有限公司與上海游易網(wǎng)絡(luò)科技有限公司著作權(quán)權(quán)屬、侵權(quán)糾紛案
原告暴雪娛樂有限公司設(shè)立于1994年，《爐石傳說：魔獸英雄傳》（Hearthstone：Heroes of Warcraft）（以下簡稱“《爐石傳說》”）是其推出的一款電子卡牌游戲。該游戲以《魔獸世界》游戲為故事背景，玩家可以選用以魔獸系列中的不同英雄為主題的套牌進行對戰(zhàn)游戲，不同的英雄主題也分別對應(yīng)了《魔獸世界》游戲中的九大職業(yè)。2013年3月，原告暴雪娛樂有限公司完成了《爐石傳說》的游戲開發(fā)設(shè)計，并首次公布了有關(guān)《爐石傳說》的消息和圖片。原告上海網(wǎng)之易網(wǎng)絡(luò)科技發(fā)展有限公司是原告暴雪娛樂有限公司的在華合作伙伴，原告暴雪娛樂有限公司已授權(quán)原告上海網(wǎng)之易網(wǎng)絡(luò)科技發(fā)展有限公司在中華人民共和國大陸地區(qū)運營原告暴雪娛樂有限公司《爐石傳說》網(wǎng)絡(luò)游戲，并授權(quán)原告上海網(wǎng)之易網(wǎng)絡(luò)科技發(fā)展有限公司排他性地享有該游戲相關(guān)著作權(quán)的權(quán)利，包括復(fù)制權(quán)、發(fā)行權(quán)、展覽權(quán)以及信息網(wǎng)絡(luò)傳播權(quán)等。原告上海網(wǎng)之易網(wǎng)絡(luò)科技發(fā)展有限公司經(jīng)原告暴雪娛樂有限公司授權(quán)，為《爐石傳說》的運營進行了大量前期準備工作，并于2013年10月23日起開始向中國公眾發(fā)出游戲測試邀請。2013年10月25日，被告上海游易網(wǎng)絡(luò)科技有限公司向公眾展示了一款名為《臥龍傳說：三國名將傳》（以下簡稱“《臥龍傳說》”）的網(wǎng)絡(luò)游戲。2013年10月30日，被告在其公司網(wǎng)站上公告《臥龍傳說》游戲?qū)⒂?1月5日正式內(nèi)測。截至11月5日，被告已經(jīng)對外發(fā)放了30，000個《臥龍傳說》游戲測試賬號的激活碼。而后，原告發(fā)現(xiàn)被告開發(fā)的游戲《臥龍傳說》存在對原告《爐石傳說》游戲的復(fù)制抄襲行為，具體體現(xiàn)在“爐石標識”、游戲界面、卡牌牌面設(shè)計、卡牌和套牌的組合、視頻和動畫特效等五大方面，侵犯其著作權(quán)。故原告訴至法院，要求被告停止侵權(quán)、賠償損失。在該案中，法院主要觀點是將游戲中的不同元素認定為不同作品予以著作權(quán)保護。就原告請求保護的對象是否屬于著作權(quán)法所稱作品問題上，法院認為，需要對涉案游戲中的各個元素分別進行考察，只要是作者獨立創(chuàng)作、具有最低限度的審美意義，且不屬于公有領(lǐng)域的藝術(shù)造型，均應(yīng)視為滿足了作品的獨創(chuàng)性要求。故法院將本案中的“爐石標識”、游戲界面、卡牌牌面設(shè)計認定為美術(shù)作品，將視頻和動畫特效認定為類電作品，將卡牌和套牌組合視為游戲說明書，認定為文字作品。而被告是否侵害了原告著作權(quán)問題上，法院認為對于獨創(chuàng)性不高的作品，在侵權(quán)比對上認定相同或?qū)嵸|(zhì)相同的標準應(yīng)相應(yīng)提高。該案中由于游戲界面、卡牌牌面設(shè)計以及大部分視頻和動畫特效的作品獨創(chuàng)性較低，再剔除相當多的屬于思想范疇的內(nèi)容，僅比較圖案、色彩或者連續(xù)畫面的異同，被控侵權(quán)作品與以上作品均不構(gòu)成實質(zhì)性相似，被告的行為沒有侵害以上作品的著作權(quán)。對于卡牌和套牌的組合，因為其作為游戲說明，表達的可選擇空間極其有限，因此其整體獨創(chuàng)性較低，被告沒有完全抄襲的行為不侵犯其著作權(quán)。故法院只認定被告游易公司的行為侵害了原告美術(shù)作品“爐石標識”以及以類似攝制電影方法創(chuàng)作的作品“牌店及打開擴展包動畫”的著作權(quán)，依法應(yīng)當承擔停止侵害、賠償損失等相應(yīng)的民事責(zé)任。2. 廣州斗魚網(wǎng)絡(luò)科技有限公司與上海耀宇文化傳媒股份有限公司著作權(quán)權(quán)屬侵權(quán)糾紛、不正當競爭糾紛案
DOTA2（刀塔2）是美國維爾福公司（Valve Corporation）開發(fā)的一款風(fēng)靡全球的電子競技類網(wǎng)絡(luò)游戲，該游戲在中國大陸地區(qū)的代理運營商為完美世界（北京）網(wǎng)絡(luò)技術(shù)有限公司。2014年，耀宇公司與游戲運營商簽訂戰(zhàn)略合作協(xié)議，共同運營2015年DOTA2亞洲邀請賽。耀宇公司通過協(xié)議約定獲得該賽事在中國大陸地區(qū)的獨家視頻轉(zhuǎn)播權(quán)，并負責(zé)賽事的執(zhí)行及管理工作。耀宇公司在2015年1月至2月期間舉辦涉案賽事，賽事分為預(yù)選賽、決賽。在賽事進行期間，耀宇公司通過火貓TV網(wǎng)站對比賽進行了全程、實時的視頻直播。同時，耀宇公司還授予虎牙獨家直播/轉(zhuǎn)播的權(quán)利（除火貓TV外），并收取授權(quán)費用。斗魚公司未經(jīng)授權(quán)，以通過客戶端旁觀模式截取賽事畫面配以主播點評的方式實時直播涉案賽事。耀宇公司認為，斗魚公司未經(jīng)授權(quán)，截取賽事畫面實時直播涉案賽事，侵犯了耀宇公司的合法權(quán)益，遂起訴至法院，請求判令斗魚公司立即停止侵權(quán)，賠償經(jīng)濟損失并公開消除影響。該案中法院認定斗魚公司未經(jīng)授權(quán)直播游戲比賽不侵犯著作權(quán)，構(gòu)成不正當競爭。由于涉案賽事的比賽本身并無劇本之類的事先設(shè)計，比賽畫面是由參加比賽的雙方多位選手按照游戲規(guī)則、通過各自操作所形成的動態(tài)畫面，系進行中的比賽情況的一種客觀、直觀的表現(xiàn)形式，比賽過程具有隨機性和不可復(fù)制性，比賽結(jié)果具有不確定性，故比賽畫面并不屬于著作權(quán)法規(guī)定的作品。該案上訴后二審法院維持原判，認為斗魚公司未對涉案賽事的組織運營進行任何投入，也未取得視頻轉(zhuǎn)播權(quán)的許可，卻免費坐享耀宇公司投入大量人力、物力、財力組織運營的賽事所產(chǎn)生的商業(yè)成果，為自己謀取商業(yè)利益和競爭優(yōu)勢，其實際上是一種“搭便車”行為，奪取了原本屬于耀宇公司的觀眾數(shù)量，導(dǎo)致其網(wǎng)站流量嚴重分流，影響其廣告收益能力，損害其商業(yè)機會和競爭優(yōu)勢，弱化其網(wǎng)絡(luò)直播平臺的增值力。因此，斗魚公司的行為違反了反不正當競爭法中的誠實信用原則，違背了公認的商業(yè)道德，損害了耀宇公司合法權(quán)益，破壞了市場競爭秩序，具有明顯的不正當性。3. 廣州碩星信息科技股份有限公司、廣州維動網(wǎng)絡(luò)科技有限公司與上海壯游信息科技有限公司、上海哈網(wǎng)信息技術(shù)有限公司著作權(quán)權(quán)屬、侵權(quán)糾紛案
《奇跡MU》是韓國（株）網(wǎng)禪公司開發(fā)的一款網(wǎng)絡(luò)游戲，被上訴人（原審原告）上海壯游信息科技有限公司經(jīng)授權(quán)獲得在中國的獨占運營權(quán)及維權(quán)權(quán)利。2013年，上訴人（原審被告）廣州碩星信息科技股份有限公司未經(jīng)授權(quán)開發(fā)網(wǎng)頁游戲《奇跡神話》并獨占性授權(quán)上訴人（原審被告）廣州維動網(wǎng)絡(luò)科技有限公司運營。經(jīng)比對，在地圖的名稱和等級限制方面，《奇跡神話》360級之前的全部地圖名稱與《奇跡MU》的相應(yīng)地圖名稱基本相同；在地圖的俯視圖及場景圖方面，兩者的俯視圖在顏色搭配、顯示的路線圖方面相同或相似；在角色及其技能方面，兩款游戲均有劍士、魔法師和弓箭手三個角色，除魔法師的毒炎技能描述不同外，其他技能描述相同或者基本相同。在武器和裝備方面，將兩者29個武器及105個裝備比對，線條、顏色、輪廓均基本相同；在怪物及NPC方面，將兩款游戲的47個怪物進行對比，造型、顏色、效果均基本相同，《奇跡神話》提供的6個NPC造型中的5個與《奇跡MU》的相應(yīng)NPC造型基本相同。壯游公司認為，《奇跡MU》游戲整體畫面構(gòu)成“類電影作品”，被訴游戲侵犯其著作權(quán)。維動公司在運營宣傳中使用引人誤解的內(nèi)容，與碩星公司共同構(gòu)成虛假宣傳的不正當競爭，壯游公司遂起訴至法院，請求判令碩星公司、維動公司停止侵權(quán)及不正當競爭行為，賠償經(jīng)濟損失1000萬元及合理費用10.5萬元并刊登公告消除影響。該案中，法院認定將游戲整體畫面認定為類電作品加以保護。關(guān)于權(quán)利游戲整體畫面是否具有獨創(chuàng)性的問題上，一審法院認為權(quán)利游戲整體畫面具有一定的故事情節(jié)，由游戲玩家操作后呈現(xiàn)在屏幕終端的畫面具有獨創(chuàng)性。二審法院對此持相同觀點，認為權(quán)利游戲整體畫面的整體場景圖案設(shè)計與各組成元素設(shè)計等方面均具有獨創(chuàng)性，個別角色、地圖名稱的在先使用不會影響游戲整體畫面的獨創(chuàng)性，且游戲整體畫面可以以有形形式復(fù)制，符合法律規(guī)定的作品的構(gòu)成要件，應(yīng)受著作權(quán)法保護。關(guān)于權(quán)利游戲整體畫面是否構(gòu)成類電作品的問題上，一審法院認為玩家操作產(chǎn)生的游戲畫面由一系列有伴音或者無伴音的畫面組成并通過電腦進行傳播，具有和電影作品相似的表現(xiàn)形式，可作為類電作品予以保護。二審法院認為我國著作權(quán)法關(guān)于作品的分類以其表現(xiàn)形式為基礎(chǔ)，網(wǎng)絡(luò)游戲中連續(xù)活動畫面符合類電作品的表現(xiàn)形式，其中因不同操作產(chǎn)生的不同連續(xù)活動畫面并未超出游戲設(shè)置的畫面，不是脫離游戲之外的創(chuàng)作。此外，法院認為網(wǎng)絡(luò)游戲采用對各文學(xué)藝術(shù)元素整合的創(chuàng)作方法也屬于類似攝制電影的創(chuàng)作方法。因此，二審法院與一審法院持相同觀點，認為權(quán)利游戲整體畫面構(gòu)成類電作品。對于是否侵犯著作權(quán)的問題，一審法院經(jīng)比對認為兩款游戲構(gòu)成實質(zhì)性相似，且被告存在接觸的可能，其還授權(quán)維動公司運營，故法院認為二者共同侵犯了壯游公司的著作權(quán)。二審法院認可一審法院判決，判令兩上訴人應(yīng)當依法承擔停止侵權(quán)、賠償損失和消除影響的民事責(zé)任，予以維持原判。4. 杭州網(wǎng)易雷火科技有限公司與被告廣州簡悅信息科技有限公司著作權(quán)侵權(quán)及不正當競爭糾紛案
《率土之濱》系原告杭州網(wǎng)易雷火科技有限公司（以下簡稱“網(wǎng)易雷火公司”）自主研發(fā)、運營的是一款全自由實時沙盤戰(zhàn)略手游，《三國志?戰(zhàn)略版》則是由廣州簡悅信息科技有限公司制作的一款沙盤策略手游。2021年5月，原告網(wǎng)易雷火公司向廣州互聯(lián)網(wǎng)法院起訴被告簡悅公司，認為被告簡悅公司的《三戰(zhàn)》游戲，大量抄襲原告《率土》游戲的游戲內(nèi)容和游戲規(guī)則，侵犯原告著作權(quán)，要求被告停止侵害原告改編權(quán)、信息網(wǎng)絡(luò)傳播權(quán)的行為，并停止不正當競爭行為。
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