【毒品犯罪司法解釋】毒品犯罪的認(rèn)定問(wèn)題
(一)非法持有毒品的認(rèn)定
1、“持有”應(yīng)當(dāng)具有的特征
(1)持有行為的本質(zhì)方面。持有行為在于持有人對(duì)毒品的實(shí)際支配和控制，也就是使毒品在自己的支配范圍之內(nèi)。不要求必須隨身攜帶，持有并不要求物理上的握有。[6]
(2)持有行為的毒品來(lái)源。持有行為對(duì)毒品的來(lái)源沒(méi)有特殊要求，行為人通過(guò)合法或非法的手段取得，并不影響持有毒品行為的成立。
(3)持有行為的時(shí)間要求。持有行為必須有一定的時(shí)間段，持有行為屬不法行為和不法狀態(tài)同時(shí)持續(xù)的情形。把持有犯劃歸繼續(xù)犯，本罪既然是繼續(xù)犯，行為人一持有毒品，哪怕時(shí)間很短，即構(gòu)成非法持有毒品罪的既遂。當(dāng)然，如果持有毒品的時(shí)間極其短暫，可根據(jù)我國(guó)《刑法》第13條的“但書(shū)”規(guī)定，不認(rèn)為是犯罪。換言之，非法持有毒品罪沒(méi)有犯罪未遂存在的余地，只存在構(gòu)不構(gòu)成犯罪的問(wèn)題。
(4)持有必須達(dá)到一定數(shù)量。本罪是數(shù)額減輕犯，并以持有主要毒品減輕的數(shù)量標(biāo)準(zhǔn)為定罪標(biāo)準(zhǔn)，非法持有毒品達(dá)到我國(guó)《刑法》第348條規(guī)定的構(gòu)成犯罪的數(shù)量標(biāo)準(zhǔn)才構(gòu)成刑法意義上的非法持有毒品犯罪。
(5)持有毒品必須不以進(jìn)行其他毒品犯罪為目的或者毒品犯罪不是作為其他犯罪的延續(xù)。其實(shí)可以說(shuō)，當(dāng)行為人對(duì)毒品有支配和控制力時(shí)，但沒(méi)有證據(jù)證明其實(shí)施了其他毒品犯罪，則可以非法持有毒品罪追究其刑事責(zé)任。非法持有毒品達(dá)到我國(guó)《刑法》第348條規(guī)定的構(gòu)成犯罪的數(shù)量標(biāo)準(zhǔn)，沒(méi)有證據(jù)證明實(shí)施了走私、販賣(mài)、運(yùn)輸、制造毒品等犯罪行為的，以非法持有毒品罪定罪。
(6)持有可以是共同持有，也可以是單獨(dú)持有。
2、審判實(shí)踐中“持有”的特殊情形
最高人民法院《關(guān)于適用<全國(guó)人民代表大會(huì)常務(wù)委員會(huì)關(guān)于禁毒的決定>的若干問(wèn)題的解釋》(以下簡(jiǎn)稱(chēng)《解釋》)也明確規(guī)定，“‘持有’是指占有、攜有、藏有或者其他方式持有毒品的行為。”但是，在審判實(shí)踐中還存在許多難點(diǎn)問(wèn)題：
(1)行為人為走私、販賣(mài)、運(yùn)輸或者是實(shí)施了走私、運(yùn)輸、制造毒品的行為而持有毒品，其持有行為被其他行為吸收，不構(gòu)成非法持有毒品罪，而構(gòu)成走私、販賣(mài)、運(yùn)輸、制造毒品罪。
(2)持有假毒品的行為的認(rèn)定
筆者認(rèn)為，在實(shí)踐中應(yīng)區(qū)分不同情況進(jìn)行認(rèn)定：①是明知是假毒品而仍然故意持有，但是僅僅為了其他非犯罪目的，譬如吹噓炫耀自己擁有毒品的，并不是應(yīng)以販賣(mài)為目的，不構(gòu)成犯罪;②是明知是假毒品而仍故意持有，且故意將其當(dāng)作真毒品販賣(mài)，應(yīng)以詐騙罪論處;③是不知是假毒品而非法持有，但無(wú)法查清是為走私、販賣(mài)、運(yùn)輸、制造毒品而持有或?yàn)樗烁C藏毒品的，按刑法上的認(rèn)識(shí)錯(cuò)誤，具體對(duì)象錯(cuò)誤不能阻卻持有犯的故意犯罪，應(yīng)以非法持有毒品罪實(shí)行終了的未遂處罰。
(3)吸食、注射毒品者非法持有毒品的定性
吸食、注射毒品必然以持有毒品為前提，我國(guó)法律沒(méi)有規(guī)定吸食、注射毒品罪，那么對(duì)該行為應(yīng)如何定性?
筆者認(rèn)為，對(duì)吸用毒品者為吸食、注射目的而持有的毒品，數(shù)量較小的，不構(gòu)成犯罪;數(shù)量較大的，構(gòu)成非法持有毒品罪。這里的數(shù)量較大，我國(guó)《刑法》和《決定》所規(guī)定的標(biāo)準(zhǔn)是相同的，即“鴉片200以上不滿(mǎn)1000克，海洛因、甲基苯丙胺10克以上不滿(mǎn)50克或者其他毒品數(shù)量較大的。”但是應(yīng)當(dāng)注意，“數(shù)量較大”的數(shù)量是指吸食、注射毒品者同期持有毒品的總量，也即曾同時(shí)持有毒品的最高量。對(duì)于前后多次持有毒品，不適用累計(jì)計(jì)算數(shù)額的數(shù)量計(jì)算標(biāo)準(zhǔn)。已被吸食、注射掉的毒品，更不應(yīng)計(jì)入此數(shù)量之中。
(二)毒品純度問(wèn)題
我國(guó)《刑法》明確規(guī)定了不以純度折算毒品的數(shù)量。這一規(guī)定僅僅是對(duì)定罪的規(guī)定，而不是對(duì)量刑的規(guī)定。
根據(jù)我國(guó)《刑法》的規(guī)定，純度不影響定罪，只要達(dá)到刑法各個(gè)罪名所規(guī)定的數(shù)量標(biāo)準(zhǔn)，就構(gòu)成相應(yīng)的犯罪。筆者認(rèn)為，《解釋》再次要求對(duì)毒品進(jìn)行含量測(cè)定，以查明毒品的準(zhǔn)確含量，這實(shí)際上是對(duì)我國(guó)《刑法》第357條第2款規(guī)定的修正。因此，在司法實(shí)踐中必須考慮毒品的純度，否則會(huì)違反罪刑均衡原則，有損公正觀念。
《決定》出臺(tái)之后，各地法院對(duì)于查獲的毒品有證據(jù)證明大量摻假，且可能判處死刑立即執(zhí)行的案件，必須對(duì)查獲的毒品進(jìn)行純度的鑒定。對(duì)于為掩護(hù)運(yùn)輸而將毒品融于其他物品中的，也不將其他物品計(jì)入毒品的數(shù)量。吸食成份極其復(fù)雜的新型“搖頭丸”類(lèi)毒品，由于其含有不同類(lèi)型的苯丙胺或其他毒品，而法律對(duì)不同種毒品規(guī)定了不同的量刑標(biāo)準(zhǔn)，因此對(duì)查獲含有多種成份的“搖頭丸”類(lèi)毒品，也應(yīng)進(jìn)行含量鑒定，以準(zhǔn)確量刑。
另外，在一般情況下，對(duì)非常明確的同種類(lèi)毒品不以純度計(jì)算。
在司法實(shí)踐中，偵查機(jī)關(guān)一般只對(duì)繳獲的毒品作出含有某種毒品的定性分析鑒定結(jié)論，而不進(jìn)行定量純度分析。在某些情況下，當(dāng)毒品中因同種有毒成份因含量不同可能分屬不同種類(lèi)毒品時(shí)，則需要對(duì)毒品成份的純度進(jìn)行鑒定。因此筆者認(rèn)為：在司法實(shí)踐中，為了防止出現(xiàn)罪責(zé)不相適應(yīng)的現(xiàn)象出現(xiàn)，毒品鑒定部門(mén)對(duì)毒品作檢驗(yàn)時(shí)，既要對(duì)毒品成份作定性鑒定，又要對(duì)毒品純度作定量結(jié)論，應(yīng)對(duì)毒品定性和定量一并作出鑒定結(jié)論，便于法院在對(duì)毒品犯罪進(jìn)行定罪量刑時(shí)作為參考依據(jù)，以充分體現(xiàn)罪責(zé)相適應(yīng)原則。
(三)毒品數(shù)額問(wèn)題
由于我國(guó)立法上對(duì)毒品犯既定性又量刑，因此，毒品犯罪的數(shù)額問(wèn)題不僅對(duì)定罪有意義，對(duì)量刑也具有重要意義。刑法第347條規(guī)定，走私、販賣(mài)、運(yùn)輸、制造毒品，無(wú)論數(shù)量多少，都應(yīng)當(dāng)追究刑事責(zé)任，予以刑事處罰，但事實(shí)上，毒品數(shù)量極少的通常不會(huì)被立案，而是被作為違反治安管理處罰法處理。因此，毒品數(shù)額是直接確定法定刑檔次和具體刑種、刑期的依據(jù)。在我國(guó)，無(wú)論是理論上還是司法實(shí)務(wù)中，毒品數(shù)額都是確定死刑適用與否的重要依據(jù)。由此筆者認(rèn)為，在毒品犯罪的數(shù)額認(rèn)定上至少有三點(diǎn)值得研究：
1、不同種類(lèi)的毒品數(shù)量的換算問(wèn)題。假如行為人販賣(mài)鴉片10克、海洛因2克以及其他類(lèi)毒品5克，從每一種毒品數(shù)量上看都極少，要不要立案呢?這就涉及到不同毒品種類(lèi)之間的數(shù)量換算問(wèn)題。從世界各國(guó)犯罪司法來(lái)看，通常也是根據(jù)毒品的構(gòu)成、毒性以及對(duì)人體的危害程度，將不同毒品在數(shù)量上進(jìn)行換算。通行的計(jì)算公式是：1克海洛因=2克嗎啡=20克鴉片=5克卡因鹽=0.05克卡因堿=5克安非他明=20克杜冷丁=1000克大麻=1克苯環(huán)派定(致幻劑)=10克麥角先二乙胺(致幻劑)。[7]
2、行為人對(duì)毒品數(shù)量“較大”或毒品數(shù)量“大”，是否需要存在主觀上的認(rèn)識(shí)?行為人對(duì)于毒品數(shù)量的認(rèn)識(shí)直接反映了其對(duì)行為社會(huì)危害性的認(rèn)識(shí)，在缺乏對(duì)行為的社會(huì)危害性認(rèn)識(shí)的情況下依然定罪，在一定意義上是客觀歸罪，違背了責(zé)任主義的要求。關(guān)于這一點(diǎn)，也可以從學(xué)者對(duì)于盜竊罪對(duì)象的數(shù)額或者價(jià)值的認(rèn)識(shí)的相關(guān)論述中得到啟發(fā)。例如，行為人盜竊一床破棉絮后，以5元的價(jià)錢(qián)賣(mài)給他人冬天御寒使用，不曾想棉絮里藏有現(xiàn)金5萬(wàn)元。被害人報(bào)案后公安機(jī)關(guān)從尚未拆開(kāi)換洗的破棉絮中找到了該5萬(wàn)元。若以5萬(wàn)元定罪量刑的話，按照相關(guān)司法解釋?zhuān)捎诒I竊數(shù)額特別巨大，行為人將被判處十年以上有期徒刑或者無(wú)期徒刑。這不能認(rèn)為是正確的判決。清華大學(xué)法學(xué)院博士生導(dǎo)師張明楷教授認(rèn)為，“盜竊故意要求認(rèn)識(shí)到所盜竊的可能是數(shù)額較大的財(cái)物，但不要求絕對(duì)肯定與精確的認(rèn)識(shí)”;“雖然行為人認(rèn)識(shí)到所盜財(cái)物數(shù)額較大，但如果財(cái)物的真實(shí)價(jià)值為數(shù)額巨大甚至特別巨大，而行為人根本沒(méi)有認(rèn)識(shí)到數(shù)額巨大與特別巨大時(shí)，只能選擇數(shù)額較大的法定刑，而不能選擇數(shù)額巨大與特別巨大的法定刑”。
3、毒品數(shù)額累計(jì)計(jì)算有可能擴(kuò)大毒品犯罪死刑的適用范圍。刑法第347條第6款規(guī)定：“對(duì)多次走私、販賣(mài)、運(yùn)輸、制造毒品，未經(jīng)處理的，毒品數(shù)量累計(jì)計(jì)算。”對(duì)于數(shù)額犯的數(shù)額進(jìn)行累計(jì)計(jì)算，一直以來(lái)學(xué)界和實(shí)務(wù)部門(mén)認(rèn)為是理所當(dāng)然的事情。筆者傾向認(rèn)為，對(duì)于數(shù)額累計(jì)計(jì)算后可能達(dá)到判處無(wú)期徒刑甚至死刑的毒品犯罪，可以考慮按照同種數(shù)罪并罰處理。數(shù)次傷害的，可以作為同種數(shù)罪并罰處理，數(shù)次販賣(mài)毒品的，同樣應(yīng)該累計(jì)計(jì)算數(shù)額。
(四)毒品再犯與毒品累犯的協(xié)調(diào)
1、毒品犯罪的累犯與再犯的比較
毫無(wú)疑問(wèn)，兩者是兩個(gè)不同的法律名詞，必須進(jìn)行對(duì)比，才能更好地認(rèn)清兩者，才能正確適用法條、正確定罪量刑。
(1)兩者的相同點(diǎn)
首先，從主觀要件上看，兩者都是故意犯罪，都具有主觀惡性大，社會(huì)危害性極大的特點(diǎn)。
其次，從犯罪形態(tài)上看，兩者犯罪的次數(shù)都在兩次以上，兩者都曾經(jīng)被判過(guò)刑又犯罪。
再次，從量刑角度上看，二者都具有法定從重處罰的情節(jié)。從重處罰都只能在法定的幅度內(nèi)判處重刑。
(2)兩者的區(qū)別
第一，兩者在前后罪種方面，毒品犯罪的累犯前后罪都是毒品犯罪，它可以是我國(guó)《刑法》第六章第七節(jié)規(guī)定的任何一種毒品犯罪;毒品犯罪的再犯前罪限定為我國(guó)《刑法》第356條規(guī)定的五種犯罪，即走私、販賣(mài)、運(yùn)輸、制造、非法持有毒品罪，僅后罪才是我國(guó)《刑法》第六章第七節(jié)規(guī)定的任何一種毒品犯罪。
第二，兩者在刑罰方面，毒品犯罪的累犯的前罪被判處的和后罪應(yīng)當(dāng)判處的均必須在有期徒刑以上刑罰，否則不構(gòu)成累犯。毒品犯罪的再犯，對(duì)前后罪所處刑罰的輕重沒(méi)有特別規(guī)定。
第三，兩者在時(shí)間間隔方面，毒品犯罪的累犯必須是在前罪刑罰執(zhí)行完畢或赦免以后五年內(nèi)犯新罪。毒品犯罪的再犯對(duì)前后罪的時(shí)間間隔沒(méi)有任何限制，無(wú)論多久，只要再犯我國(guó)《刑法》第356條規(guī)定之罪的，都應(yīng)從重處罰。
第四，兩者在法定從重方面，我國(guó)《刑法》第74條規(guī)定：“對(duì)于累犯，不適用緩刑”;第81條規(guī)定：“對(duì)于累犯，不得假釋”。對(duì)于累犯，鑒于其主觀惡性和社會(huì)危害性都更大，量刑時(shí)要從重處罰，不能適用緩刑，刑罰執(zhí)行階段不得假釋。而毒品犯罪的再犯只要求在量刑時(shí)從重處罰，鑒于具體案情，可以判處緩刑，執(zhí)行階段可以假釋。可見(jiàn)，累犯的從重制度比再犯的從重制度更為嚴(yán)厲。
2、法條競(jìng)合下的法律適用
我國(guó)《刑法》總則第65條中的累犯的規(guī)定與我國(guó)《刑法》分則第356條中的毒品犯罪的再犯之間存在著法條競(jìng)合關(guān)系。所謂法條競(jìng)合，是指一個(gè)犯罪行為，因法律的重復(fù)規(guī)定，以致同時(shí)觸犯了數(shù)個(gè)法律條文或規(guī)定，但只能適用其中一個(gè)條文。所以就會(huì)出現(xiàn)既符合我國(guó)《刑法》第65條一般累犯的規(guī)定，同時(shí)又符合我國(guó)《刑法》第356條關(guān)于毒品犯罪再犯的規(guī)定的情形，問(wèn)題在于該如何選擇適用法律呢?對(duì)其中符合累犯條件的，是僅適用刑法總則關(guān)于累犯的規(guī)定，還是僅適用再犯規(guī)定，抑或同時(shí)適用累犯規(guī)定和再犯規(guī)定?
(1)能否同時(shí)適用累犯規(guī)定和再犯規(guī)定
回答是否定的，同時(shí)適用兩個(gè)法定從重處罰的條款，直接影響到對(duì)行為人量刑的輕重，對(duì)“被判過(guò)刑”的行為人，同時(shí)給予兩次或兩次以上責(zé)任非難，明顯違背了刑法的公平正義，有悖禁止重復(fù)評(píng)價(jià)的原則，不當(dāng)加重了行為人的負(fù)擔(dān).所以，不得同時(shí)適用累犯規(guī)定和再犯規(guī)定。
(2)該適用累犯規(guī)定還是再犯規(guī)定
顯然我們只能擇其一。那么，究竟適用哪一種呢?《決定》指出：“關(guān)于同時(shí)構(gòu)成再犯和累犯的被告人適用法律和量刑問(wèn)題。對(duì)依法同時(shí)構(gòu)成再犯和累犯的被告人，今后一律適用刑法第356條規(guī)定的再犯條款從重處罰，不再援引刑法關(guān)于累犯的條款。”但這一規(guī)定存在疑問(wèn)，它沒(méi)有考慮我國(guó)《刑法》總則和分則的關(guān)系。累犯規(guī)定位于刑法總則之中，毒品犯罪的再犯規(guī)定位于刑法分則之中。“刑法總則是關(guān)于定罪量刑的一般原則與原理的規(guī)定，分則規(guī)定的則是每一個(gè)具體犯罪行為和對(duì)該罪應(yīng)當(dāng)判處的刑罰種類(lèi)、量刑幅度?？倓t所述的原理、原則對(duì)分則具有指導(dǎo)作用，在適用分則時(shí)，必須遵循總則的原理、原則;分則是總則原理、原則的具體運(yùn)用，是對(duì)總則的補(bǔ)充。刑法總則是在總結(jié)我國(guó)刑法法律和審判實(shí)踐經(jīng)驗(yàn)的基礎(chǔ)上制定的，具有抽象性、普遍性及權(quán)威性。因此，凡是其他刑罰規(guī)定的法律一律適用本法總則中的規(guī)定。”根據(jù)我國(guó)《刑法》第101條規(guī)定：“本法總則適用于其他有刑罰規(guī)定的法律，但是其他法律有特別規(guī)定的除外。”從這里我們可以得出結(jié)論：當(dāng)毒品犯罪的一般累犯和再犯出現(xiàn)競(jìng)合時(shí)，必須適用總則關(guān)于累犯的規(guī)定，按毒品犯罪的一般累犯論處，以避免符合累犯條件的毒品犯罪人僅以再犯論處，出現(xiàn)罪刑不相適應(yīng)的情況出現(xiàn);換言之，毒品犯罪的再犯規(guī)定應(yīng)僅適用于不符合累犯條件的再犯。
非法持有毒品罪，是指明知是鴉片、海洛因、甲基苯丙胺或者其他毒品，而非法持有且數(shù)量較大的行為。
我國(guó)刑法第348條規(guī)定：非法持有鴉片一千克以上、海洛因或者甲基苯丙胺五十克以上或者其他毒品數(shù)量大的，處七年以上有期徒刑或者無(wú)期徒刑，并處罰金；非法持有鴉片二百克以上不滿(mǎn)一千克、海洛因或者甲基苯丙胺十克以上不滿(mǎn)五十克或者其他毒品數(shù)量較大的，處三年以下有期徒刑、拘役或者管制，并處罰金；情節(jié)嚴(yán)重的，處三年以上七年以下有期徒刑，并處罰金。
一、立案標(biāo)準(zhǔn)
1、非法持有鴉片二百克以上不滿(mǎn)一千克；
2、海洛因或者甲基苯丙胺十克以上不滿(mǎn)五十克或者其他毒品數(shù)量較大的。
二、犯罪構(gòu)成要件
1、犯罪主體要件
本罪的主體是一般主體。即任何達(dá)到刑事責(zé)任年齡且具有刑事責(zé)任能力的自然人均可成為本罪主體。
2、犯罪主觀要件
本罪在主觀方面表現(xiàn)為故意。即行為人明知是國(guó)家禁止非法持有的毒品而故意持有。如果行為人確實(shí)不知道自己持有的是毒品，則不構(gòu)成本罪。
非法持有毒品行為人的動(dòng)機(jī)、目的多種多樣，因此故意的具體內(nèi)容不限。
非法持有毒品罪是針對(duì)那些當(dāng)場(chǎng)查獲非法持有數(shù)量較大的毒品，行為人如不能說(shuō)明持有毒品的目的、來(lái)源，又沒(méi)有足夠證據(jù)證明其犯有走私、販賣(mài)、運(yùn)輸、制造毒品的行為或窩藏毒品的行為，故而以非法持有毒品罪定罪量刑。
3、犯罪客體要件
本罪侵犯的客體，是國(guó)家對(duì)毒品的管制和他人的身體健康。國(guó)家禁止任何人非法持有毒品，為此頒布了一系列的法律、法規(guī)。
本罪的對(duì)象為毒品，即本法第357條所規(guī)定的鴉片、海洛因、甲基苯丙胺（冰毒）、嗎啡、大麻、可卡因以及國(guó)務(wù)院規(guī)定管制的其他能夠使人形成癮癖的麻醉藥品和精神藥品?！ ?span lang="EN-US">
行為人將假毒品誤認(rèn)為是真毒品而加以收藏、保存，行為人主觀上明知是毒品，而故意違反國(guó)家毒品管制，實(shí)施非法持有的行為，這屬于刑法理論上的對(duì)象認(rèn)識(shí)錯(cuò)誤。對(duì)象認(rèn)識(shí)錯(cuò)誤，不影響定罪，仍構(gòu)成非法持有毒品罪。
4、犯罪客觀要件
本罪客觀方面表現(xiàn)為非法持有毒品數(shù)量較大。
所謂持有毒品，是指行為人持有毒品時(shí)，沒(méi)有合法的根據(jù)；或者說(shuō)，行為人 持有毒品，不是基于法律、法令、法規(guī)的規(guī)定或允許。
所謂持有毒品，也就是行為人對(duì)毒品的事實(shí)上的支配。持有具體表現(xiàn)為占有、攜帶、藏匿或者以其他方法持有支配毒品。
持有不要求物理上的握有，不要求行為人時(shí)時(shí)刻刻將毒品握在手中、放在身上和裝在口袋里，只要行為人認(rèn)識(shí)到它的存在，能夠?qū)χM(jìn)行管理或者支配，就是持有。
持有時(shí)并不要求行為人對(duì)毒品具有所有權(quán)，所有權(quán)雖屬他人，但事實(shí)上置于行為人支配之下時(shí)，行為人即持有毒品；行為人是否知道自己具有所有權(quán)、所有權(quán)人是誰(shuí)，都不影響持有的成立。
持有并不要求直接持有，即介入第三者時(shí)，也不影響持有的成立。如行為人認(rèn)為自己管理毒品不安全，將毒品委托給第三人保管時(shí)，行為人與第三者均持有該毒品。
持有是一種持續(xù)行為，只有當(dāng)毒品在一定時(shí)間內(nèi)由行為人支配時(shí)，才構(gòu)成持有，至于時(shí)間的長(zhǎng)短，則并不影響持有的成立，只是一種量刑情節(jié)，但如果時(shí)間過(guò)短，不足以說(shuō)明行為人事實(shí)上支配著毒品時(shí)，則不能認(rèn)為是持有。
三、關(guān)于持有的幾種情況
1、所謂持有是指行為人對(duì)毒品具有事實(shí)上的支配。因而，只要行為人對(duì)毒品具有事實(shí)上的支配力，就應(yīng)當(dāng)認(rèn)定為“持有”。對(duì)毒品具有事實(shí)上的支配力實(shí)際上分為兩種情況：一種是直接持有，一種情況是間接持有，如通過(guò)第三人進(jìn)行持有。在通過(guò)第三人持有的情況下，雖然形式上毒品是掌握在第三人手上，但是如何對(duì)毒品進(jìn)行處置的決定權(quán)的還在行為人手里，行為人可以通過(guò)對(duì)第三人發(fā)出指示來(lái)處置毒品，而且第三人也會(huì)服從行為人的指示
2、動(dòng)態(tài)非法持有毒品的問(wèn)題。當(dāng)運(yùn)輸毒品成為走私、販賣(mài)、制造毒品一個(gè)必不可少的中間環(huán)節(jié)時(shí)，也就是運(yùn)輸毒品的目的是為了走私、販賣(mài)、制造毒品時(shí)，運(yùn)輸毒品才具有與走私、販賣(mài)、制造毒品相當(dāng)?shù)奈：π?，才可以同罰。而出于其它目的運(yùn)輸毒品時(shí)，比如出于吸食、窩藏目的而移動(dòng)毒品，其行為的社會(huì)危害性顯然要低于走私、販賣(mài)、制造毒品的危害性，不能認(rèn)定運(yùn)輸毒品罪?！ ?span lang="EN-US">
3、關(guān)于持有的認(rèn)定
販毒分子為逃避打擊采取“人貨分離”的方式藏匿毒品，即使查獲了毒品，因其矢口否認(rèn)也很難認(rèn)定其歸屬，可以結(jié)合以下證據(jù)綜合認(rèn)定：
（1）在行為人身邊或身上特殊部位查獲毒品，即毒品在行為人的實(shí)際占有和支配下卻不能作出合理解釋。
（2）在其住所或租用的房屋、旅店中查獲毒品，同時(shí)有房間鑰匙、住宿登記或租房協(xié)議、房主的證言等證據(jù)證明。
（3）在其住處搜出天秤、手機(jī)、攜帶毒品的工具等。
（4）從毒品或毒品的包裝物上檢出該人的指紋。
四、對(duì)持有毒品人“主觀上明知”的認(rèn)定
毒品犯罪中，判斷被告人對(duì)涉案毒品是否明知，不能僅憑被告人供述，而應(yīng)當(dāng)依據(jù)被告人實(shí)施毒品犯罪行為的過(guò)程、方式、毒品被查獲時(shí)的情形等證據(jù)，結(jié)合被告人的年齡、閱歷、智力等情況，進(jìn)行綜合分析判斷?！ ?span lang="EN-US">
具有下列情形之一，被告人不能做出合理解釋的，可以認(rèn)定其“明知”是毒品，但有證據(jù)證明確屬被蒙騙的除外：
（1）執(zhí)法人員在口岸、機(jī)場(chǎng)、車(chē)站、港口和其他檢查站點(diǎn)檢查時(shí)，要求行為人申報(bào)為他人攜帶的物品和其他疑似毒品物，并告知其法律責(zé)任，而行為人未如實(shí)申報(bào)，在其攜帶的物品中查獲毒品的；
（2）以偽報(bào)、藏匿、偽裝等蒙蔽手段，逃避海關(guān)、邊防等檢查，在其攜帶、運(yùn)輸、郵寄的物品中查獲毒品的；
（3）執(zhí)法人員檢查時(shí)，有逃跑、丟棄攜帶物品或者逃避、抗拒檢查等行為，在其攜帶或者丟棄的物品中查獲毒品的；
（4）體內(nèi)或者貼身隱秘處藏匿毒品的；
（5）為獲取不同尋常的高額、不等值報(bào)酬為他人攜帶、運(yùn)輸物品，從中查獲毒品的；
（6）采用高度隱蔽的方式攜帶、運(yùn)輸物品，從中查獲毒品的；
（7）采用高度隱蔽的方式交接物品，明顯違背合法物品慣常交接方式，從中查獲毒品的；
（8）行程路線故意繞開(kāi)檢查站點(diǎn)，在其攜帶、運(yùn)輸?shù)奈锲分胁楂@毒品的；
（9）以虛假身份或者地址辦理托運(yùn)手續(xù)，在其托運(yùn)的物品中查獲毒品的；
（10）有其他證據(jù)足以認(rèn)定行為人應(yīng)當(dāng)知道的。
五、特殊情況持有的處理
行為人本沒(méi)有實(shí)施毒品犯罪的主觀意圖，而是在特情誘惑和促成下形成犯意，進(jìn)而實(shí)施毒品犯罪的，屬于“犯意引誘”。對(duì)因“犯意引誘”實(shí)施毒品犯罪的被告人，根據(jù)罪刑相適應(yīng)原則，應(yīng)當(dāng)依法從輕處罰，無(wú)論涉案毒品數(shù)量多大，都不應(yīng)判處死刑立即執(zhí)行。行為人本來(lái)只有實(shí)施數(shù)量較小的毒品犯罪的故意，在特情引誘下實(shí)施了數(shù)量較大甚至達(dá)到實(shí)際掌握的死刑數(shù)量標(biāo)準(zhǔn)的毒品犯罪的，屬于“數(shù)量引誘”。對(duì)因“數(shù)量引誘”實(shí)施毒品犯罪的被告人，應(yīng)當(dāng)依法從輕處罰，即使毒品數(shù)量超過(guò)實(shí)際掌握的死刑數(shù)量標(biāo)準(zhǔn)，一般也不判處死刑立即執(zhí)行?！ ?span lang="EN-US">
對(duì)不能排除“犯意引誘”和“數(shù)量引誘”的案件，在考慮是否對(duì)被告人判處死刑立即執(zhí)行時(shí)，要留有余地。
六、非法持有毒品罪與相關(guān)毒品犯罪的區(qū)別
1、與販賣(mài)、運(yùn)輸毒品罪的區(qū)別
三罪的犯罪客體相同。均為國(guó)家對(duì)毒品的管理制度和人的身體健康。
犯罪主體不完全相同。三者均為一般主體，但刑事責(zé)任年齡的要求不同，構(gòu)成非法持有毒品罪和運(yùn)輸毒品罪的年齡必須年滿(mǎn)16周歲，而販賣(mài)毒品罪則為14周歲?！ ?span lang="EN-US">
主觀方面，三罪故意的內(nèi)容不同，販賣(mài)、運(yùn)輸毒品的目的明確，即將毒品販賣(mài)給他人從中牟利或?yàn)榱藬U(kuò)散毒品而將毒品進(jìn)行運(yùn)輸。而非法持有毒品的動(dòng)機(jī)、目的卻多種多樣，沒(méi)有限定，既可能是為了吸食、治病，在不能證明具有販賣(mài)、運(yùn)輸?shù)绕渌酒贩缸锏墓室鈨?nèi)容的情形下，認(rèn)定為非法持有?！ ?span lang="EN-US">
客觀方面，所謂持有，是指行為人對(duì)毒品事實(shí)上的支配和管領(lǐng)，同時(shí)，持有是一種持續(xù)行為，時(shí)間的長(zhǎng)短不影響持有的成立，只作為量刑的情節(jié)考慮，但如果時(shí)間過(guò)短，不足以說(shuō)明行為人事實(shí)上支配和管領(lǐng)毒品時(shí)，則不能認(rèn)定是持有。而販賣(mài)、運(yùn)輸毒品罪客觀方面除了這一特征外，還必須有販賣(mài)或?yàn)榱素溬u(mài)而購(gòu)進(jìn)、運(yùn)輸毒品的行為特征，這也是三罪的重要區(qū)別。
此外，非法持有毒品罪還有數(shù)量規(guī)范，即非法持有的毒品必須達(dá)到法定的最低數(shù)量才構(gòu)成犯罪，而販賣(mài)、運(yùn)輸毒品罪均無(wú)數(shù)量規(guī)范，無(wú)論數(shù)量多少均構(gòu)成犯罪?！ ?span lang="EN-US">
實(shí)踐中有這樣一種情況：從行為人手中查獲了較大數(shù)量的毒品，雖無(wú)證據(jù)證明行為人非法持有該被查獲的毒品是為了販賣(mài)，但卻有證據(jù)證明行為人以前曾販賣(mài)過(guò)毒品。對(duì)非法持有被查獲的毒品行為應(yīng)如何定性？法律和司法解釋均沒(méi)有明確。目前主流的意見(jiàn)是：應(yīng)作為一個(gè)整體看待，由于行為人有販賣(mài)毒品的經(jīng)歷，那么非法持有被查獲毒品的行為應(yīng)視為是為販賣(mài)毒品作準(zhǔn)備，是販賣(mài)毒品行為的組成部分，以販賣(mài)毒品罪定罪。實(shí)踐中一般也是這么做的。如果雖曾販賣(mài)過(guò)毒品，但非法持有毒品是為了贈(zèng)送、自己吸食等非販賣(mài)目的的可能性仍不能排除，因此在這種情況下不能無(wú)條件的適用上述觀點(diǎn)，關(guān)鍵要看行為人最后一次販毒距離被查獲時(shí)間間隔的長(zhǎng)短，如果時(shí)間間隔過(guò)長(zhǎng)，不足以說(shuō)明行為人非法持有毒品是為販賣(mài)作準(zhǔn)備時(shí)，就宜就低認(rèn)定為非法持有毒品罪。
如果為販賣(mài)等毒品犯罪同時(shí)介紹買(mǎi)賣(mài)毒品的上家和下家的，構(gòu)成販毒共犯；如果為賣(mài)方推銷(xiāo)毒品、介紹買(mǎi)主的，不論是否牟利，均構(gòu)成販毒罪共犯?？梢?jiàn)，成立該罪共犯必須是作為賣(mài)方販毒的居間人，為買(mǎi)方介紹必須基于販賣(mài)的目的，購(gòu)買(mǎi)者為吸食所需，則不在其列。
雖然居間人為吸毒者提供毒源信息、介紹買(mǎi)主的行為客觀上促成了販賣(mài)活動(dòng)的成功，但其主觀上并無(wú)幫助販賣(mài)毒品的故意，僅為吸毒者購(gòu)進(jìn)毒品作消費(fèi)之需，根據(jù)主客觀相一致的原則，不構(gòu)成販賣(mài)毒品罪的共論。當(dāng)然，居間人的行為無(wú)疑具有社會(huì)危害性，當(dāng)吸毒者吸食的毒品數(shù)量達(dá)到定罪標(biāo)準(zhǔn)，按《紀(jì)要》規(guī)定以非法持有毒品罪追究時(shí)，居間人應(yīng)以非法持有毒品罪的共犯論處。
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