當(dāng)前互聯(lián)網(wǎng)在給人們的生產(chǎn)和生活帶來便利的同時，也帶來了諸如虛假廣告、無照經(jīng)營、商標(biāo)侵權(quán)、銷售假冒偽劣和違禁物品等違法現(xiàn)象。這不僅影響了互聯(lián)網(wǎng)的健康發(fā)展，也影響了整個社會誠信體系的架構(gòu)與完善。近期，南通市通州工商局根據(jù)舉報查處了一起互聯(lián)網(wǎng)虛假廣告案，遇到一些值得深思和探討的問題。
一、案情介紹
當(dāng)事人尹某從事電熱器加工銷售經(jīng)營活動。為擴大產(chǎn)品銷售渠道，冒用通州XX廠的名義委托他人制作網(wǎng)頁，在互聯(lián)網(wǎng)上發(fā)布電熱器產(chǎn)品信息及自己的聯(lián)系方式，使消費者誤認為當(dāng)事人的產(chǎn)品即是通州市XX廠的產(chǎn)品。
被侵權(quán)人通州市XX廠發(fā)現(xiàn)當(dāng)事人冒用其廠名發(fā)布廣告后，下載、打印了網(wǎng)頁上的廣告內(nèi)容，并要求當(dāng)事人停止違法行為、賠償損失。在多次交涉未果的情況下，向南通市通州工商局舉報。但通州市XX廠提供的打印件內(nèi)容不全，打印件上僅有當(dāng)事人的互聯(lián)網(wǎng)用戶名，而沒有當(dāng)事人的真實姓名。在調(diào)查取證過程中，執(zhí)法人員按網(wǎng)址上網(wǎng)查詢，發(fā)現(xiàn)該網(wǎng)頁已被刪除，無法瀏覽。后來經(jīng)過宣傳教育，當(dāng)事人才勉強承認冒用通州市XX廠的名義在互聯(lián)網(wǎng)上發(fā)布廣告的違法事實，并配合調(diào)查處理。
本案中，當(dāng)事人與網(wǎng)頁制作者通過互聯(lián)網(wǎng)聯(lián)系，未簽訂書面合同，在網(wǎng)頁制作后，通過網(wǎng)頁制作者提供的網(wǎng)址查看到制作的網(wǎng)頁符合約定后，將制作費用直接匯給制作者，沒有索要費用憑證。當(dāng)事人根本不清楚網(wǎng)頁制作者是誰，也不清楚其租用的是哪家網(wǎng)站的互聯(lián)網(wǎng)空間。
二、難點分析
（一）關(guān)于管轄
根據(jù)《工商行政管理機關(guān)行政處罰程序規(guī)定》第八條規(guī)定，對利用互聯(lián)網(wǎng)發(fā)布違法廣告的行為實施行政處罰，原則上由廣告發(fā)布者所在地工商行政管理機關(guān)管轄。但在案件查辦過程中，我們發(fā)現(xiàn)因為在互聯(lián)網(wǎng)上發(fā)布廣告有其隱蔽性，導(dǎo)致經(jīng)營性網(wǎng)站、網(wǎng)頁制作者的真實身份很難確定，而且廣告主很少直接是廣告發(fā)布者。
1、不易確定廣告主使用的互聯(lián)網(wǎng)空間屬于哪個經(jīng)營性網(wǎng)站。一是多數(shù)廣告主在互聯(lián)網(wǎng)上發(fā)布廣告，僅租用經(jīng)營性網(wǎng)站的互聯(lián)網(wǎng)空間，并不一定在經(jīng)營性網(wǎng)站的主頁上建立超級鏈接，這樣無法從廣告主的網(wǎng)頁上知道其使用的是哪個經(jīng)營性網(wǎng)站的空間。二是即使通過技術(shù)手段獲取經(jīng)營性網(wǎng)站的IP地址，但證明效力如何認定，法律沒有明確規(guī)定。三是廣告主與經(jīng)營性網(wǎng)站、網(wǎng)頁制作者之間一般不簽訂書面協(xié)議，也就不易確定經(jīng)營性網(wǎng)站。
2、網(wǎng)頁制作者作為廣告發(fā)布者也不合適。一是廣告主發(fā)布互聯(lián)網(wǎng)廣告過程中，網(wǎng)頁制作者的主要工作是設(shè)計、制作互聯(lián)網(wǎng)廣告，接受廣告主委托向經(jīng)營性網(wǎng)站承租互聯(lián)網(wǎng)空間，并不直接發(fā)布廣告。二是廣告主與網(wǎng)頁制作者之間若不簽訂書面協(xié)議、不索要制作費用的發(fā)票，就不容易確定網(wǎng)頁制作者的真實身份。
3、廣告主一般是從事經(jīng)營活動的企業(yè)或個人。其本身一般不具備直接在互聯(lián)網(wǎng)上發(fā)布廣告的技術(shù)和能力，所以一般情形下廣告主不會成為廣告發(fā)布者。
（二）關(guān)于證據(jù)
執(zhí)法人員的互聯(lián)網(wǎng)專業(yè)知識有限，缺少從互聯(lián)網(wǎng)上取證的能力和手段，這給本案的調(diào)查取證和證據(jù)適用帶來了難題。
1、無法保證證據(jù)內(nèi)容的完整性。目前執(zhí)法人員還沒有能力下載虛假廣告的完整內(nèi)容，尤其是以FLASH動畫形式表現(xiàn)廣告內(nèi)容時，因為動畫內(nèi)容無法與整個網(wǎng)頁頁面同時下載，也就不能體現(xiàn)廣告網(wǎng)頁的全貌，更不能通過某種技術(shù)將其整體內(nèi)容作為原始證據(jù)永久復(fù)制保存到光盤或U盤上。
2、無法確保及時取得網(wǎng)頁上的證據(jù)?；ヂ?lián)網(wǎng)上的信息更改比較便捷，如本案中當(dāng)執(zhí)法人員根據(jù)舉報上網(wǎng)調(diào)取廣告網(wǎng)頁的內(nèi)容時，當(dāng)事人的網(wǎng)頁已被刪除，導(dǎo)致無法固定第一手的直接證據(jù)。
3、網(wǎng)頁打印件的證據(jù)效力不能明確。根據(jù)《最高人民法院關(guān)于行政訴訟證據(jù)若干問題的規(guī)定》，在向人民法院提供計算機數(shù)據(jù)原始載體確有困難的情況下，可以提供復(fù)制件；原件、原物的證明效力優(yōu)于復(fù)制件。但該規(guī)定對網(wǎng)頁打印件能否作為原始載體的復(fù)制件，沒有明確規(guī)定。
4、網(wǎng)頁證據(jù)很容易通過技術(shù)操作而滅失。即使網(wǎng)頁打印件可以作為原始載體的復(fù)制件，當(dāng)事人也可以通過及時修改網(wǎng)頁內(nèi)容推翻打印件的證明效力，而執(zhí)法人員又沒有能力從互聯(lián)網(wǎng)上調(diào)取當(dāng)事人在案發(fā)后修改網(wǎng)頁的證據(jù)。
（三）關(guān)于定性
對互聯(lián)網(wǎng)違法廣告的查處，工商部門只能適用現(xiàn)行的《廣告法》和《反不正當(dāng)競爭法》的有關(guān)條款，而適用哪部法律、適用哪個條款予以定性處罰，有兩種不同的意見：
1、認為應(yīng)當(dāng)適用《廣告法》。當(dāng)事人在互聯(lián)網(wǎng)上發(fā)布虛假廣告的行為，同時違反了《廣告法》和《反不正當(dāng)競爭法》的規(guī)定，就虛假廣告而言，《廣告法》為特別法，《反不正當(dāng)競爭法》為普通法，根據(jù)特別法優(yōu)于普通法的原則，應(yīng)當(dāng)優(yōu)先適用《廣告法》。即使適用《反不正當(dāng)競爭法》予以定性，在處罰時仍要轉(zhuǎn)致適用《廣告法》。
適用《廣告法》哪些條款定性處罰，也存在兩種不同看法：一種認為此案中廣告主利用廣告作虛假宣傳，應(yīng)當(dāng)適用《廣告法》第四條和第三十七條的規(guī)定定性處罰；另一種認為此案中廣告主沒有直接發(fā)布廣告，僅是向網(wǎng)頁制作者提供虛假證明文件，應(yīng)當(dāng)根據(jù)《廣告法》第二十四條和第四十四條的規(guī)定定性處罰。
2、認為應(yīng)當(dāng)根據(jù)《反不正當(dāng)競爭法》第九條和第二十四條的規(guī)定定性處罰?；ヂ?lián)網(wǎng)本身是一個虛擬的空間，與報刊、廣播、電視、電影等媒介形式有著本質(zhì)的區(qū)別，因此適用《廣告法》定性處罰并不恰當(dāng)，而應(yīng)當(dāng)根據(jù)《反不正當(dāng)競爭法》第九條規(guī)定的“其他方法”予以定性。因為《反不正當(dāng)競爭法》第九條規(guī)定的“其他方法”的外延遠遠大于《廣告法》的規(guī)定，用“其他方法”作為兜底條款定性處罰，可以以不變應(yīng)萬變。
三、建議與對策
（一）建議
據(jù)筆者了解，目前提及互聯(lián)網(wǎng)廣告監(jiān)管內(nèi)容的法規(guī)，有《工商行政管理機關(guān)行政處罰程序規(guī)定》和《互聯(lián)網(wǎng)信息服務(wù)管理辦法》，其內(nèi)容不是一筆帶過就是過于籠統(tǒng)。為有效打擊互聯(lián)網(wǎng)虛假廣告違法行為，凈化互聯(lián)網(wǎng)廣告市場，針對互聯(lián)網(wǎng)虛假廣告查處難的問題，建議盡快出臺互聯(lián)網(wǎng)廣告管理的專門性法規(guī)，真正做到“有法可依”，以解決管轄權(quán)模糊、證據(jù)效力不明、定性處罰易產(chǎn)生分歧等問題。
1、明確互聯(lián)網(wǎng)虛假廣告違法行為由廣告主所在地的工商行政管理機關(guān)管轄。一是經(jīng)營性網(wǎng)站的一項業(yè)務(wù)是向他人有償提供發(fā)布廣告所需互聯(lián)網(wǎng)空間，那么經(jīng)營性網(wǎng)站只是互聯(lián)網(wǎng)空間的出租人，廣告主作為承租人在違法使用互聯(lián)網(wǎng)空間時產(chǎn)生的行政責(zé)任不宜由經(jīng)營性網(wǎng)站承擔(dān)，而應(yīng)由廣告主自行承擔(dān)。二是經(jīng)營性網(wǎng)站的數(shù)量有限，而在互聯(lián)網(wǎng)上發(fā)布廣告的廣告主卻是不計其數(shù)，如果互聯(lián)網(wǎng)虛假廣告違法行為全由經(jīng)營性網(wǎng)站所在地的工商行政管理機關(guān)管轄，顯然不利于打擊互聯(lián)網(wǎng)虛假廣告違法行為。三是可以化解向經(jīng)營性網(wǎng)站取證的難題，減少案件移交的繁瑣程序，更有利于廣告違法行為的快速查處。不過在確定由廣告主所在地的工商行政管理機關(guān)管轄的同時，也要明確經(jīng)營性網(wǎng)站和網(wǎng)頁制作者應(yīng)承擔(dān)的相應(yīng)責(zé)任。
2、明確從互聯(lián)網(wǎng)上取證的程序、方法和要求。只有這樣才能體現(xiàn)所取證據(jù)的合法性、有效性，不至于在將案件訴至法院時，因為對證據(jù)的理解不同出現(xiàn)同案不同判的情況。
（二）對策
在專門性法規(guī)未出臺之前，筆者認為在現(xiàn)有法律框架下，對互聯(lián)網(wǎng)虛假廣告案的查處應(yīng)采取以下對策：
1、各級工商行政管理機關(guān)加快互聯(lián)網(wǎng)廣告監(jiān)管的軟硬件建設(shè)，加大對執(zhí)法人員互聯(lián)網(wǎng)知識和操作技能的培訓(xùn)力度，逐步打造一支既精通工商業(yè)務(wù)知識又熟練掌握網(wǎng)絡(luò)知識且裝備精良的執(zhí)法隊伍，以靈敏的嗅覺、精湛的技術(shù)，及時、準(zhǔn)確地調(diào)取證據(jù)。
2、在現(xiàn)有技術(shù)條件下，確認網(wǎng)頁內(nèi)容打印件作為原始載體復(fù)制件的證據(jù)地位，只要有其他證據(jù)材料印證時，就承認其證明效力。防止因為違法成本低，且不容易查處，而導(dǎo)致互聯(lián)網(wǎng)違法廣告的泛濫。
3、在對互聯(lián)網(wǎng)虛假廣告違法行為定性時，應(yīng)優(yōu)先適用《廣告法》，并且在廣告主與網(wǎng)頁制作者、經(jīng)營性網(wǎng)站身份重疊時，根據(jù)《廣告法》第四條和第三十七條的規(guī)定定性處罰；在廣告主與網(wǎng)頁制作者、經(jīng)營性網(wǎng)站身份分離時，根據(jù)《廣告法》第二十四條、第四十四條的規(guī)定定性處罰。因為在廣告主與網(wǎng)頁制作者、經(jīng)營性網(wǎng)站身份分離時，廣告主僅僅是提供虛假的證明文件，交由他人制作網(wǎng)頁，發(fā)布廣告。
