十 定作人指示過失責任
【條文】
第十條 承攬人在完成工作過程中對第三人造成損害或者造成自身損害的，定作人不承擔賠償責任。但定作人對定作、指示或者選任有過失的，應(yīng)當承擔相應(yīng)的賠償責任。
【主旨】
本條規(guī)定的是定作人指示過失責任。
1．承攬人在完成定作工作過程中，造成第三人損害的，原則上由承攬人承擔責任。
2．如果承攬人造成的損害，是由于定作人定作、指示或選任有過失的，定作人承擔侵權(quán)責任。
3．承攬人在執(zhí)行定作加工中造成自己損害的，應(yīng)當嚴格區(qū)分。首先，應(yīng)當嚴格區(qū)分承攬合同和勞務(wù)合同的區(qū)別。其次，屬于承攬合同的，承攬人的損害應(yīng)當自己承擔。再次，只有承攬人的損害是由于定作人的指示有過錯并有因果關(guān)系的時候，才能夠由定作人承擔責任。最后，如果雙方的合同關(guān)系屬于勞務(wù)合同，則按照工傷事故的原則處理。
4．區(qū)分承攬合同和勞務(wù)合同的界限，在于前者即承攬合同的勞動者所交付的標的是勞動成果，后者勞務(wù)合同的勞動者交付的標的是勞動。這是二者最基本的區(qū)別。
【釋義】
在我國的侵權(quán)行為法體系中，目前，尚沒有對于定作人指示過失的侵權(quán)民事責任的規(guī)定，法學(xué)界對此也沒有開展深入的研究。究其原因，主要是把定作人指示過失侵權(quán)責任混同于承攬合同責任，或者將其作為承攬人個人的侵權(quán)責任或承攬人、定作人的共同侵權(quán)責任，對此有必要進行區(qū)分。
（一）定作人指示過失致害責任的概念和法律特征
定作人指示過失的侵權(quán)民事責任，是指承攬人在執(zhí)行承攬合同過程中，因執(zhí)行定作人的有過失內(nèi)容的定作、指示或者選任而對第三人造成損害或者造成自身損害的，應(yīng)由定作人承擔損害賠償?shù)奶厥馇謾?quán)民事責任。
定作人指示過失侵權(quán)責任具有下列法律特征：
第一，定作人與承攬人之間具有特定的承攬合同關(guān)系。在定作人與承攬人之間，存在特定的承攬合同關(guān)系。依照該合同，承攬人為定作人加工承攬事項，定作人是合同的權(quán)利人，承攬人是合同的義務(wù)人。
第二，侵權(quán)行為是在執(zhí)行承攬合同過程中發(fā)生的。執(zhí)行承攬合同，也就是完成承攬事項。造成損害的行為，是完成承攬事項的行為。超出執(zhí)行承攬事項的范圍，不存在定作人指示過失的侵權(quán)責任。
第三，這種侵權(quán)行為侵害的權(quán)利，既包括承攬合同以外的第三人的民事權(quán)利，也包括承攬人自己權(quán)利的侵害。
第四，造成損害事實的直接行為人是承攬人而不是定作人，是承攬人在執(zhí)行承攬事項中，以自己的行為造成他人損害。
第五，侵權(quán)責任的承擔者是定作人，定作人為自己過失的定作、指示或者選任所造成的后果承擔損害賠償責任。
但是應(yīng)當注意，該條規(guī)定中“定作人承擔相應(yīng)的賠償責任”，應(yīng)當理解為定作人負擔一部分責任與全部責任兩種情形，其中負擔一部分責任時應(yīng)當與承攬人共同負擔，應(yīng)當為連帶賠償責任。
（二）定作人指示過失侵權(quán)責任與承攬行為侵權(quán)責任的區(qū)別
1．定作人指示過失侵權(quán)責任與承攬合同責任不同：
（1）定作人指示過失侵權(quán)責任是侵權(quán)民事責任，其發(fā)生根據(jù)是侵權(quán)行為；而承攬合同責任是違約責任，其發(fā)生根據(jù)是合同不履行或不適當履行，二者的性質(zhì)根本不同。（2）定作人指示過失責任是由于執(zhí)行承攬事項造成合同以外的第三人損害所應(yīng)承擔的責任；而違反承攬合同責任是在履行合同中致合同當事人一方的損失。（3）定作人指示過失侵權(quán)責任是侵害了他人的財產(chǎn)權(quán)利或人身權(quán)利，侵害的是絕對權(quán)、對世權(quán)；而違反承攬合同侵害的是合同權(quán)利人的債權(quán)，侵害的是對人權(quán)、相對權(quán)。（4）定作人指示過失責任的主要責任方式是賠償損失；而違反承攬合同的責任方式是繼續(xù)履行、修理重作、賠償損失，主要責任方式呈多元化。
2．定作人指示過失侵權(quán)責任與承攬人個人的侵權(quán)責任也不相同。
二者雖然都是在執(zhí)行承攬合同的承攬事項過程中發(fā)生的侵權(quán)行為責任，也都是侵害了第三人的財產(chǎn)權(quán)利和人身權(quán)利，但其根本區(qū)別在于承攬人個人的侵權(quán)民事責任是由于自已在執(zhí)行承攬事項中的過失致第三人損害，因而是一般的侵權(quán)責任，責任由承攬人個人承擔，定作人并不承擔責任。而定作人指示過失責任則是定作人的過失定作、指示或者選任導(dǎo)致承攬人在執(zhí)行承攬事項中致人損害，定作人與損害后果具有因果聯(lián)系，因而責任由定作人承擔，是替代責任形式，因而是特殊侵權(quán)責任。該條規(guī)定對定作人指示過失致害責任與承攬人個人的侵權(quán)責任作了區(qū)分。承攬人在完成工作過程中對第三人造成損害或者造成自身損害的，定作人對定作、指示或者選任無過失的，定作人不承擔賠償責任；但定作人對定作、指示或者選任有過失的，應(yīng)當承擔相應(yīng)的賠償責任。
3．定作人指示過失侵權(quán)責任與定作人、承攬人之間的共同侵權(quán)責任亦不同。
對共同侵權(quán)行為，共同加害人承擔連帶賠償責任，共同加害人之間須有侵權(quán)的共同故意或者共同過失；而定作人指示過失責任原本指定作人定作、指示或者選任過失，承攬人并無過失的情況，因而不是共同侵權(quán)行為，不承擔連帶賠償責任。
綜上所述，定作人指示過失人身損害賠償責任具有獨特法律特征，不能用違約民事責任的合同法律來調(diào)整，也不能用侵權(quán)民事責任的一般侵權(quán)行為責任的法律規(guī)定來調(diào)整，應(yīng)當創(chuàng)立符合它的特性的民法理論，創(chuàng)立適應(yīng)其特征的法律制度，來調(diào)整這種人身損害賠償法律關(guān)系。確立定做人指示過失責任的必要性在于：從理論上進行分析，在社會主義市場經(jīng)濟條件下，多種經(jīng)濟形式并存，價值規(guī)律在起著重要的調(diào)節(jié)作用。在這種社會經(jīng)濟活動中，承攬加工及其類似的經(jīng)濟活動形式普遍存在。在這些經(jīng)濟活動中，由于定作人的道德水準、業(yè)務(wù)水平等原因，在定作事項、定作指示中，不可能存在都無過失的情況，因而致使承攬人在執(zhí)行承攬事項中造成第三人損害的情況也必然存在，并且有可能增多。英、美、日等國正是由于調(diào)整這種經(jīng)濟活動的需要，才制定出這種法律制度。我國目前的經(jīng)濟活動情況已經(jīng)顯示出了制定這種制度的必要性。從實踐中看，在法院受理的民事案件中，這類情況也不斷出現(xiàn)，而審判人員因不熟悉這種理論，法律又無規(guī)定，均感難以處理。因此，我國應(yīng)當確立定作人指示過失的侵權(quán)責任制度。
（三）定作人指示過失侵權(quán)責任的構(gòu)成
1．定作人的定作、指示或者選任有過失。
定作人的指示過失，包括定作過失、指示過失和選任過失。定作過失，是指定作加工的本身就存在過失，即承攬事項本身即為不法，如對危險物品的加工等。指示過失，是指定作本身為正當，但定作人在對承攬人完成定作事項的指示中具有過失，如用低標號水泥代替高標號水泥施工的情況即是。選任過失，是指定作人在選任承攬人時存在過失，未盡必要的注意義務(wù)。所謂“定作”系指工作自身的性質(zhì)而言，所謂“指示”是說指示工作進行的方法而言，所謂“選任”指的是選擇工作的作業(yè)人而言。當定作人對于承攬事項自身性質(zhì)、指示工作進行的方法或選擇作業(yè)人具有過失時，即成立定作人指示過失責任的第一個要件。
應(yīng)當注意的是，定作、指示及選任過失，可由積極的行為構(gòu)成，亦可由消極的行為構(gòu)成。前者如命令承攬人違章作業(yè)，后者如承攬事項明顯有侵害他人權(quán)利的可能卻不指示預(yù)防措施而任其進行。這些都是定作人的過失。
2．須因執(zhí)行定作人就定作、指示或者選任有過失的承攬事項。
承攬事項，不應(yīng)作狹義的理解，即不應(yīng)僅僅局限于承攬合同，還應(yīng)包括承攬加工、建筑承包等合同所約定的內(nèi)容，泛指依合同約定，一方為另一方完成某種行為的情況。例如，一方租用另一方出租汽車，出租汽車提供的運送行為，亦為承攬事項。租用人令司機超速行駛，致傷他人，應(yīng)適用定作人指示過失責任。承攬事項原則上依當事人的合同約定，就其一部分定作人有過失者，惟就其該部分的承攬人，負其責任。
3．須承攬人有不法侵害的行為。
承攬人在執(zhí)行定作指示時，該定作行為侵害他人的合法權(quán)益，即侵害行為是承攬人的行為，該行為為違法。至于承攬人是否須有主觀的責任要件，要因定作人獨立負責或共同負責而有不同。定作人獨立負責時，無須承攬人有過失。定作人的此種責任，不是為就承攬人的侵權(quán)行為負其責任，承攬人的行為勿須有主觀的責任要件，只有客觀的違法要件為已足。定作人與承攬人共同負責時，應(yīng)以就承攬人為構(gòu)成侵權(quán)行為必須的主觀要件的有無為判斷標準。即承攬人僅負故意責任時，應(yīng)有故意；負過失責任的，應(yīng)有過失；負無過失責任的，則無須有過失，定作人即與承攬人負連帶責任。
4．須承攬關(guān)系之外的第三人或承攬人身有損害。
損害的發(fā)生，應(yīng)是承攬關(guān)系之外的第三人或承攬人自身的損害，這是一般的要件。但行為與損害間的因果關(guān)系，在定作人獨立負責時，則須其損害與定作人于定作、指示或者選任上的過失，有相當因果關(guān)系；定作人與承攬人共同負責時，其損害一般須與承攬人的行為有相當因果關(guān)系，而與定作人于定作、指示或者選任之過失有條件的因果關(guān)系，即定作、指示或者選任過失為損害發(fā)生的條件即可。
5．須定作人不能為免責的證明。
定作人獨立負責時，其定作、指示或者選任的過失，應(yīng)由受害人負證明之責；在共同負責時，解釋上亦應(yīng)由受害人負證明之責。但是，定作人原本不負雇主的責任，只是在自已有過失的特殊情況下，始負替代責任，為此，定作人證明自已無過失的，應(yīng)當免除其賠償責任。
（四） 定作人指示過失責任的實行
依上文所述，定作人指示過失責任為特殊侵權(quán)責任，應(yīng)依法律的特別規(guī)定實行。但《民法通則》沒有規(guī)定，既然現(xiàn)行法律尚無明文規(guī)定，因而可暫時適用關(guān)于過錯責任原則的條文，即《民法通則》第一百零六條第二款的規(guī)定。同時，依損害的民事權(quán)利的性質(zhì)，即侵害財產(chǎn)權(quán)的，再適用第一百一十七條，侵害人身權(quán)的，再適用第一百一十九條。這樣，就完全可以依據(jù)現(xiàn)行民事立法，審理這類民事案件，解決審判實踐的急需。隨著人身損害賠償司法解釋的出臺及施行，在定作人對定作、指示或者選任有過失導(dǎo)致承攬人在完成工作過程中對第三人造成生命權(quán)、健康權(quán)、身體權(quán)損害或者造成自身生命權(quán)、健康權(quán)、身體權(quán)損害時，應(yīng)當以該規(guī)定為標準進行處理。該司法解釋確立的這項法律制度，為我國編纂民法典提供了有益的借鑒。
定作人指示過失責任屬于特殊侵權(quán)責任，是因為它是替代責任。它的特點，是責任人與行為人相分離，行為人致人損害，而責任人承擔賠償責任。定作人責任也是這樣，但是，定作人責任與一般的替代責任有所不同。一般的替代責任是損害發(fā)生之后，受害人直接向責任人請求賠償，而不是向行為人請求。例如雇主替代賠償責任，雇員執(zhí)行職務(wù)致人損害，受害人的請求權(quán)直接指向雇主，當雇員有過錯時，雇主在賠償了受害人的損失之后，再向雇員求償。定作人責任則不是這樣，受害人受到損害后，要證明定作人定作、指示或者選任具有過失時，才可向定作人請求賠償；受害人證明不了定作人過失，則只能向承攬人請求賠償。
因此，定作人責任在實踐中，形式有以下三種：
第一，定作人承擔替代賠償責任。
當損害是由定作人具有定作過失、指示過失或選任過失，而承攬人毫無過失而發(fā)生時，是典型的替代責任形式，即責任人為定作人，由定作人承擔全部賠償責任；承攬人為行為人，不承擔任何責任。定作人指示過失責任的舉證責任由受害人承擔，即定作人定作、指示或者選任的過失，由受害人證明。承攬人認為定作人有過失時，為免除自己的責任或減輕自己的責任，也可以舉證證明定作人的過失。定作人指示過失責任的當事人資格，在定作人承擔替代責任時，受害人為原告，定作人為被告，承攬人可列為第三人。
第二，定作人與承攬人共同承擔連帶賠償責任。
承攬人執(zhí)行承攬事項不法侵害他人權(quán)利，雖然由于定作人的定作、指示或者選任有過失，但承攬人亦有故意或過失者，則系定作人與承攬人共同侵權(quán)，應(yīng)當依《民法通則》第一百三十條規(guī)定，承擔連帶賠償責任。雙方承擔責任份額的大小，應(yīng)依各自的過錯輕重和原因大小確定之。
第三，由承攬人單獨負賠償責任。
承攬人因執(zhí)行承攬事項，不法侵害他人權(quán)利，如果定作人的定作、指示或者選任并無過失時，則由該承攬人單獨負責，與定作人無關(guān)。如果定作人的定作、指示或者選任有過失，但承攬人不依定作人的定作、指示或者選任，別出心裁，致加害于第三人時，則損害的發(fā)生與定作人的過失沒有因果關(guān)系，即有過失而不具原因力，定作人不負責任，由承攬人承擔賠償責任。
【問題】
這一條規(guī)定，有兩點值得研究：
1．將承攬人致人損害與承攬人受到損害規(guī)定在一起，在立法例上是少見的。如果這樣規(guī)定，也應(yīng)當分為兩款規(guī)定為好。在執(zhí)行中，應(yīng)當將兩種情況嚴格區(qū)分開來。
2．定作人承擔責任的基礎(chǔ)，就是定作和指示過失?，F(xiàn)在將“選任”也規(guī)定其中，過于寬泛。
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