近日有媒體報(bào)道:北京市某家律師事務(wù)所兩名律師因在辦理房屋按揭貸款業(yè)務(wù)中,向銀行出具內(nèi)容失實(shí)
的法律意見書,被檢察院提起公訴,要求追究兩位律師
的刑事責(zé)任,引起各界特別是律師界
的廣泛關(guān)注。律師作刑事案件有風(fēng)險(xiǎn)、作非訴訟案件出具法律意見書也有風(fēng)險(xiǎn),作民事訴訟案件是否有風(fēng)險(xiǎn)呢?有,只是責(zé)任形式有所不同。有人以為民事訴訟案件由法院出判決、風(fēng)險(xiǎn)完全有當(dāng)事人承擔(dān),實(shí)則不然,如果律師在代理民事訴訟案件中把握不當(dāng),也會(huì)險(xiǎn)象環(huán)生,歸納起來有以下幾種情況。
一、律師由于缺乏執(zhí)業(yè)技能和經(jīng)驗(yàn)不足帶來
的風(fēng)險(xiǎn)。
西方有句諺語“不要讓正義因缺乏法律學(xué)識(shí)和法庭技巧而敗訴”,可見,執(zhí)業(yè)技能對(duì)律師執(zhí)業(yè)至關(guān)重要。有些律師由于未能
注意執(zhí)業(yè)技能
的學(xué)習(xí)和積累,在訴訟代理中可能會(huì)犯以下錯(cuò)誤:
1、寫起訴狀時(shí)過于隨意。在相關(guān)情況和證據(jù)還沒有弄清楚
的情況下,僅憑委托人
的敘述就提筆寫就起訴狀并交到法院,還美其名曰:提高工作效率。卻忘記匆忙隨意寫就
的起訴狀有可能對(duì)案件造成災(zāi)難性
的后果,表現(xiàn)為無法彌補(bǔ)在訴狀中
的漏洞,無法去掉對(duì)自己不利
的自認(rèn)。比如被告訴訟主體選擇不當(dāng),起訴可能被法院駁回;沒有全盤考慮自己
的權(quán)益,待法院判決后才發(fā)現(xiàn)在訴訟請(qǐng)求中漏掉應(yīng)保護(hù)
的某項(xiàng)利益,重新起訴,法院則會(huì)以一事不再理為由不予立案受理。
2、對(duì)委托人提供
的證據(jù),沒有要求提供原件并仔細(xì)閱讀,只依賴于復(fù)印件和委托人
的敘述,以為證據(jù)原件在開庭時(shí)再提供不遲。事實(shí)上,一份證據(jù)是否具有證明力,包括幾個(gè)方面:內(nèi)容、形式和來源等。委托人對(duì)證據(jù)
的敘述往往側(cè)重在內(nèi)容,其他方面談及較少,如果代理律師沒有全面審查證據(jù)原件,很有可能對(duì)案件
的事實(shí)判斷失誤,給以后
的訴訟造成被動(dòng)。有兩個(gè)典型案例能充分說明證據(jù)形式(完整性)
的重要性。某原告借款給被告,被告用一張16開(與A4相差無幾)
的紙,寫下借據(jù),由于所寫內(nèi)容不多,被告所寫文字只占用了該紙
的上半部分,下半部分為空白,原告當(dāng)時(shí)就將該借據(jù)折疊起來保管。后原告多次持借據(jù)向被告索要欠款,未果。原告一紙?jiān)V狀將被告告上法庭,當(dāng)原告信心十足地走向法庭質(zhì)證時(shí),
問題出現(xiàn)了,由于原告多次翻動(dòng)使用借據(jù),加上借據(jù)紙張不好,該借據(jù)已從中間斷開,且下半頁丟失,最終法院以原告證據(jù)不足為由判原告敗訴。另一案件與上述案件相似,原告將借據(jù)
的右下角郵票大小
的一塊弄掉,但絲毫未損及借據(jù)內(nèi)容,原告也被法院判為敗訴。如果只憑原告
的敘述和復(fù)印件是看不到證據(jù)毀損部分
的,也就不能發(fā)現(xiàn)證據(jù)
的瑕疵,進(jìn)而搜集其他證據(jù)予以彌補(bǔ)。
3、不能控制委托人對(duì)案件
的期望值,過分地許諾,輕易下結(jié)論。
律師與委托人談話時(shí)不講究策略,看到證據(jù)充分,就大包大攬,曰:此案必勝。殊不知訴訟中處處有“陷阱”,證據(jù)充分只是勝訴
的一個(gè)方面因素,時(shí)效、舉證期限等因素也能決定案件
的結(jié)局,即使前面提到
的各種因素都無可挑剔,也不能說“勝訴在握”。一個(gè)你可能根本沒想到
的事情,讓你代理
的案件全軍覆沒:你在去法庭
的路上塞車或車輛出現(xiàn)故障,總之,你沒有按時(shí)到庭,法官可能會(huì)告訴你,本案依法按撤訴處理。此時(shí)你如何面對(duì)期望值極高
的委托人?
4、代理律師缺乏甄別證據(jù)
的基本技能,在選擇和使用證據(jù)及提交證據(jù)
的時(shí)限上出現(xiàn)失誤。
5、代理律師辦案用“想當(dāng)然”
的思維定式,對(duì)有些看起來不會(huì)有
問題的證據(jù)材料,不進(jìn)行探究。
6、未能及時(shí)提醒委托人進(jìn)行財(cái)產(chǎn)保全和證據(jù)保全,最終使委托人無法達(dá)到訴訟目
的。
7、律師遺失、意外毀損委托人證據(jù)原件。
代理律師在收到委托人提交
的證據(jù)時(shí)應(yīng)仔細(xì)核實(shí)材料
的名稱和頁碼,并予以妥善保存,不能有絲毫馬虎大意。曾有報(bào)道,某律師到外地法院開庭,途中物品被盜,包括所有證據(jù)原件一起被盜,造成在訴訟中舉證不能而敗訴。
8、律師取證方法不當(dāng),造成珍貴
的關(guān)鍵性證據(jù)喪失證明力。
律師取證時(shí)未能依法進(jìn)行,而是采用法律禁止
的方法,造成該證據(jù)在質(zhì)證時(shí)不被法庭采信,此時(shí)已失去自己重新取證或申請(qǐng)法庭調(diào)查取證
的機(jī)會(huì),當(dāng)該證據(jù)是關(guān)鍵性證據(jù)時(shí),訴訟結(jié)局可想而知。
9、案件在律師接手以后,超過訴訟時(shí)效。主要有兩種情況,其一,代理律師在訴前與對(duì)方交涉和談判時(shí),被對(duì)方“忽悠”而忘記訴訟時(shí)效,對(duì)方有意把時(shí)效拖過了。其二、委托人把訴訟事宜全權(quán)委托律師辦理,比如顧問單位委托
的起訴,代理律師卻沒有及時(shí)起訴而錯(cuò)過時(shí)效。
二、代理律師由于缺少勤勉和敬業(yè)精神帶來
的執(zhí)業(yè)風(fēng)險(xiǎn)。
1、引用已經(jīng)失效
的法律法規(guī)。平時(shí)沒有關(guān)注哪些法律近來已經(jīng)廢止、修改或?yàn)樾乱?guī)定所取代。
2、未能將勤勉敬業(yè)精神貫徹始終。有
的代理律師收到法院
的判決書等法律文書,不及時(shí)轉(zhuǎn)交或通知委托人,給委托人造成被動(dòng)。曾有律師收到法院判決書后,放置腦后,待委托人提出申請(qǐng)執(zhí)行時(shí),才發(fā)現(xiàn)已過申請(qǐng)執(zhí)行期限。
三、律師在訴訟中不能冷靜地處理
問題帶來
的風(fēng)險(xiǎn)。
律師應(yīng)具備自制和忍耐
的品質(zhì),特別是在遇到一些特殊情況時(shí),保持應(yīng)有
的風(fēng)度,對(duì)
問題予以冷靜、機(jī)智地化解,而不是失去理智或大發(fā)脾氣,一味感情用事,與法官發(fā)生沖突,甚至憤然拂袖而去。表面上律師正義凜然,委托人卻為此付出了慘痛代價(jià):委托人是原告
的法官可能按撤訴處理;委托人是被告
的,法官可能缺席判決,而這種判決往往對(duì)被告是極為不利
的。
上述任何一種情況
的發(fā)生,輕則會(huì)給委托人造成訴訟上
的被動(dòng),重者案件被駁回、被判敗訴,甚至已勝訴
的案件不能執(zhí)行,委托人損失慘重。遭受損失
的委托人不會(huì)善罷甘休,往往會(huì)遷怒于代理律師,或干脆直接向律師和其所在
的事務(wù)所進(jìn)行索賠,這種索賠一旦發(fā)生往往會(huì)給財(cái)力尚不充裕
的律師和事務(wù)所予以重創(chuàng),甚至帶來滅頂之災(zāi),這種案件不時(shí)見諸報(bào)端,可以預(yù)見委托人向律師索賠將會(huì)越來越普遍。律師在訴訟中如何確保辦案安全、降低執(zhí)業(yè)風(fēng)險(xiǎn)這個(gè)
問題的研究就迫在眉睫。筆者以為,從大處講,律師作業(yè)時(shí)要勤勉盡責(zé),對(duì)委托人委托
的事項(xiàng)自始至終要予以絕對(duì)關(guān)注;從小處講,精通程序法和證據(jù)規(guī)則,不能停留在了解和理解
的水平上, 專業(yè)律師要強(qiáng)調(diào)精通,要全面掌握訴訟技能,否則既害了委托人也害了自己。
3、不能控制委托人對(duì)案件
的期望值,過分地許諾,輕易下結(jié)論。
律師與委托人談話時(shí)不講究策略,看到證據(jù)充分,就大包大攬,曰:此案必勝。殊不知訴訟中處處有“陷阱”,證據(jù)充分只是勝訴
的一個(gè)方面因素,時(shí)效、舉證期限等因素也能決定案件
的結(jié)局,即使前面提到
的各種因素都無可挑剔,也不能說“勝訴在握”。
4、代理律師缺乏甄別證據(jù)
的基本技能,在選擇和使用證據(jù)及提交證據(jù)
的時(shí)限上出現(xiàn)失誤。
5、代理律師辦案用“想當(dāng)然”
的思維定式,對(duì)有些看起來不會(huì)有
問題的證據(jù)材料,不進(jìn)行探究。
6、未能及時(shí)提醒委托人進(jìn)行財(cái)產(chǎn)保全和證據(jù)保全,最終使委托人無法達(dá)到訴訟目
的。
7、律師遺失、意外毀損委托人證據(jù)原件。
8、律師取證方法不當(dāng),造成珍貴
的關(guān)鍵性證據(jù)喪失證明力。
9、案件在律師接手以后,超過訴訟時(shí)效。
二、代理律師由于缺少勤勉和敬業(yè)精神帶來
的執(zhí)業(yè)風(fēng)險(xiǎn)。
1、引用已經(jīng)失效
的法律法規(guī)。
2、未能將勤勉敬業(yè)精神貫徹始終。有
的代理律師收到法院
的判決書等法律文書,不及時(shí)轉(zhuǎn)交或通知委托人,給委托人造成被動(dòng)。
三、律師在訴訟中不能冷靜地處理
問題帶來
的風(fēng)險(xiǎn)。
律師應(yīng)具備自制和忍耐
的品質(zhì),特別是在遇到一些特殊情況時(shí),保持應(yīng)有
的風(fēng)度,對(duì)
問題予以冷靜、機(jī)智地化解,而不是失去理智或大發(fā)脾氣,一味感情用事,與法官發(fā)生沖突,甚至憤然拂袖而去。表面上律師正義凜然,委托人卻為此付出了慘痛代價(jià):委托人是原告
的法官可能按撤訴處理;委托人是被告
的,法官可能缺席判決,而這種判決往往對(duì)被告是極為不利
的。