摘 要:最高人民法院《關(guān)于審理人身?yè)p害賠償案件適用法律若干問(wèn)題的解釋》對(duì)共同侵權(quán)行為及其連帶責(zé)任作出了新的規(guī)定，其中主要涉及到的是共同侵權(quán)行為本質(zhì)特征究竟是主觀說(shuō)還是客觀說(shuō)問(wèn)題，以及連帶責(zé)任應(yīng)當(dāng)遵循何種規(guī)則的問(wèn)題。這些規(guī)定都與傳統(tǒng)的規(guī)則有所不同，在制定侵權(quán)責(zé)任法的時(shí)候，應(yīng)當(dāng)如何抉擇?本文的意見(jiàn)是:可以選擇共同侵權(quán)行為的本質(zhì)特征的關(guān)連共同主張，但是不能采用新的連帶責(zé)任規(guī)則。
關(guān)鍵詞:共同侵權(quán)行為 連帶責(zé)任 關(guān)連共同 規(guī)則
制定民法典的侵權(quán)責(zé)任法已經(jīng)迫在眉睫，幾乎進(jìn)入讀秒階段，但是對(duì)于如何規(guī)定共同侵權(quán)行為及其侵權(quán)連帶責(zé)任卻仍沒(méi)有引起學(xué)者的重視。尤其是在最高人民法院《關(guān)于審理人身?yè)p害賠償案件適用法律若干問(wèn)題的解釋》中對(duì)共同侵權(quán)行為及其連帶責(zé)任作出了具體的司法解釋之后，在這個(gè)問(wèn)題上引起的混亂，是必須在制定侵權(quán)責(zé)任法的時(shí)候予以澄清和解決的，應(yīng)當(dāng)作出一個(gè)抉擇。因此，本文對(duì)此提出自己的意見(jiàn)，以期在民法典的侵權(quán)責(zé)任法中，對(duì)共同侵權(quán)行為及其侵權(quán)連帶責(zé)任作出一個(gè)準(zhǔn)確、妥善的規(guī)定。
一、提出和研究共同侵權(quán)行為及其連帶責(zé)任問(wèn)題的緣由
我國(guó)大陸民法關(guān)于共同侵權(quán)行為及其連帶責(zé)任的規(guī)定，是規(guī)定在《民法通則》第130條。這個(gè)條文的內(nèi)容是:“二人以上共同侵權(quán)造成損害的，應(yīng)當(dāng)承擔(dān)連帶責(zé)任?！边@一規(guī)定簡(jiǎn)明、準(zhǔn)確，幾乎是無(wú)可挑剔的。如果要找毛病的話，就是規(guī)定得太簡(jiǎn)單了，沒(méi)有規(guī)定具體的規(guī)則，也沒(méi)有規(guī)定共同危險(xiǎn)行為。
經(jīng)過(guò)了十幾年的司法實(shí)踐，在2003年12月26日公布、2004年5月1日實(shí)施的最高人民法院《關(guān)于審理人身?yè)p害賠償案件適用法律若干問(wèn)題的解釋》，對(duì)這個(gè)問(wèn)題作出了較為詳細(xì)的解釋，這就是該司法解釋中的第3條至第5條。
正是由于這三個(gè)條文的規(guī)定，就在本來(lái)簡(jiǎn)單明了的《民法通則》關(guān)于共同侵權(quán)行為及其連帶責(zé)任的問(wèn)題上，極大的復(fù)雜化了。其主要引起的問(wèn)題是:
第一，共同侵權(quán)行為的本質(zhì)屬性的界定應(yīng)當(dāng)選擇哪種立場(chǎng)?究竟選擇主觀主義還是客觀主義的立場(chǎng)?如果選擇客觀主義的立場(chǎng)，應(yīng)當(dāng)用什么標(biāo)準(zhǔn)確定?
對(duì)此，《民法通則》在第130條中沒(méi)有作出具體規(guī)定;在我國(guó)大陸地區(qū)的司法實(shí)踐和理論研究中一直堅(jiān)持的是主觀主義立場(chǎng)，即數(shù)人共同致人損害，只有具備共同過(guò)錯(cuò)的要件，才能構(gòu)成共同侵權(quán)行為。 但是，最高人民法院上述司法解釋離開(kāi)了這個(gè)立場(chǎng)，確認(rèn)二人以上具有共同故意或者共同過(guò)失的構(gòu)成共同侵權(quán)行為;二人以上“雖無(wú)共同故意、共同過(guò)失，但其侵害行為直接結(jié)合發(fā)生同一損害后果的”，也“構(gòu)成共同侵權(quán)”，后者立場(chǎng)顯然采取的是客觀主義立場(chǎng)。存在的問(wèn)題是:首先，這樣的選擇是不是正確;其次，如果這樣的選擇是正確的，那么應(yīng)當(dāng)采用什么作為標(biāo)準(zhǔn)來(lái)確定客觀的共同侵權(quán)行為的認(rèn)定標(biāo)準(zhǔn)呢?
第二，對(duì)于共同侵權(quán)行為的類型，應(yīng)當(dāng)怎樣界定?在共同侵權(quán)行為與無(wú)過(guò)錯(cuò)聯(lián)系的共同加害行為之間，是不是還有必要規(guī)定第三種侵權(quán)行為的形態(tài)?如果需要規(guī)定這樣的侵權(quán)責(zé)任形態(tài)，應(yīng)當(dāng)怎樣確定它的構(gòu)成要件和責(zé)任形態(tài)?
事實(shí)上，最高人民法院上述司法解釋在共同侵權(quán)行為與無(wú)過(guò)錯(cuò)聯(lián)系的共同加害行為之間，增加了一個(gè)視為共同侵權(quán)行為， 或者叫做準(zhǔn)共同侵權(quán)行為。這種做法是不是妥當(dāng)?對(duì)于共同侵權(quán)行為的類型究竟應(yīng)當(dāng)作出怎樣的規(guī)定?
第三，共同危險(xiǎn)行為及其責(zé)任的規(guī)定是必要的，但是對(duì)于免除共同危險(xiǎn)行為人之一責(zé)任的條件應(yīng)當(dāng)怎樣規(guī)定?現(xiàn)在的司法解釋規(guī)定是否可行?
對(duì)于這個(gè)問(wèn)題，最高人民法院上述司法解釋采取的立場(chǎng)是“共同危險(xiǎn)行為人能夠證明損害后果不是由其行為造成的，不承擔(dān)賠償責(zé)任”。在一般的立場(chǎng)上，認(rèn)為共同危險(xiǎn)行為本來(lái)就不是共同侵權(quán)行為，在所有的共同危險(xiǎn)行為人之間，其實(shí)只有一個(gè)人是真正的加害人，責(zé)令全體共同危險(xiǎn)行為人承擔(dān)連帶責(zé)任，本來(lái)就是因?yàn)闊o(wú)法證明真正的加害人，同時(shí)真正加害人又確實(shí)存在于他們之間，只是由于為了保護(hù)受害人賠償權(quán)利的實(shí)現(xiàn)，才不得已作了連帶責(zé)任的推定。如果共同危險(xiǎn)行為人之一能夠證明損害后果不是自己的行為造成的就可以免責(zé)，那么由于民事訴訟證據(jù)的證明標(biāo)準(zhǔn)本來(lái)就是法律真實(shí)，如果所有的共同危險(xiǎn)行為人都能夠證明自己的行為沒(méi)有造成損害，那么不是還要回到有所有的共同危險(xiǎn)行為人承擔(dān)連帶責(zé)任的老路上去，要共同承擔(dān)連帶責(zé)任嗎?或者如果每一個(gè)共同加害人都能夠證明自己的行為與損害的發(fā)生沒(méi)有因果關(guān)系而免責(zé)，那么受害人的損失就無(wú)法得到賠償。
第四，連帶責(zé)任的規(guī)則應(yīng)當(dāng)怎樣確定?上述司法解釋第5條規(guī)定的規(guī)則是否可行?
最高人民法院上述司法解釋關(guān)于連帶責(zé)任的規(guī)定，最大的問(wèn)題就在于改變了連帶責(zé)任的基本規(guī)則，受害人對(duì)于共同加害人必須同時(shí)起訴，否則就視為原告對(duì)不起訴的共同加害人賠償權(quán)利的放棄，因此不得主張對(duì)他們所應(yīng)承擔(dān)的責(zé)任份額。這樣的規(guī)則是對(duì)連帶責(zé)任規(guī)則的根本性的背叛，在侵權(quán)責(zé)任法中是不能繼續(xù)采納的。
對(duì)于上述四個(gè)問(wèn)題，關(guān)涉到侵權(quán)責(zé)任法的基本責(zé)任制度問(wèn)題，必須予以重視。下文將對(duì)這四個(gè)問(wèn)題進(jìn)行深入研究，并且提出侵權(quán)責(zé)任法應(yīng)當(dāng)采納的正確立場(chǎng)。
二、共同侵權(quán)行為本質(zhì)特征的基本立場(chǎng)選擇
共同侵權(quán)行為的本質(zhì)特征是什么，各國(guó)都有自己的不同的立場(chǎng)。在我國(guó)的侵權(quán)責(zé)任法中，對(duì)共同侵權(quán)行為的本質(zhì)特征應(yīng)當(dāng)如何規(guī)定，應(yīng)當(dāng)進(jìn)行很好的比較分析研究，作出選擇。
(一)各國(guó)侵權(quán)行為法關(guān)于共同侵權(quán)行為及其責(zé)任的一般規(guī)定
1.大陸法系
在羅馬法的私犯制度中，存在對(duì)共同侵權(quán)行為的簡(jiǎn)略規(guī)定，甚至對(duì)一些教唆、幫助行為也有規(guī)定。查士丁尼《法學(xué)總論--法學(xué)階梯》規(guī)定:“不僅可以對(duì)實(shí)施侵害的人，例如毆打者提起侵害之訴，而且可對(duì)惡意慫恿或唆使打人嘴巴的人提起侵害之訴?！?在一些特殊場(chǎng)合，例如由家畜造成的損害，如果由數(shù)個(gè)家畜致害，則數(shù)個(gè)家畜的所有主負(fù)連帶責(zé)任。 這些規(guī)定雖然不是共同侵權(quán)行為的自覺(jué)的概念，但是它們所包含的內(nèi)容是共同侵權(quán)行為。
《法國(guó)民法典》對(duì)于共同侵權(quán)行為沒(méi)有做具體規(guī)定。在實(shí)踐中，法國(guó)法院采用共同責(zé)任人或者共同債務(wù)人的概念，確定共同侵權(quán)行為的整體債務(wù)，并規(guī)定共同債務(wù)人之間的求償權(quán)。
《德國(guó)民法典》在第830條規(guī)定了共同侵權(quán)行為以及共同危險(xiǎn)行為，第840條規(guī)定了共同侵權(quán)行為的連帶責(zé)任。德國(guó)法的這種立法對(duì)于后世的侵權(quán)法立法具有極大的影響。
2.英美法系
在英美法國(guó)家，侵權(quán)行為法認(rèn)為，各自獨(dú)立的行為結(jié)合在一起而造成他人損害，從而對(duì)受害人負(fù)有連帶責(zé)任的人，是共同侵權(quán)人。共同侵權(quán)人中的每一個(gè)人都有義務(wù)向被害人支付賠償金;已支付賠償金的共同侵權(quán)人有權(quán)向其他未支付賠償金的共同侵權(quán)人索取補(bǔ)償。 《美國(guó)侵權(quán)行為法重述(第二次)》第875條規(guī)定:“兩人或多人之每一人的侵權(quán)行為系受侵害人之單一且不可分之法律原因者，每一人均須對(duì)受害人就全部傷害負(fù)責(zé)任。” 此外，對(duì)于“就他人之侵權(quán)行為致第三人受傷害，如符合下列規(guī)定情形之一者，行為人亦應(yīng)負(fù)責(zé)任:(1)行為人與該他人共同作侵權(quán)行為或與該他人為達(dá)成共同計(jì)劃而作侵權(quán)行為;或(2)行為人知悉該他人之行為構(gòu)成責(zé)任之違反，而給予重大之協(xié)助或鼓勵(lì)該他人之作如此行為;或(3)行為人于該他人之達(dá)成侵權(quán)行為結(jié)果，給予重大協(xié)助，且行為人之行為單獨(dú)考慮時(shí)，構(gòu)成對(duì)第三人責(zé)任之違反”，均為共同行為之人。 在上述共同侵權(quán)行為中，原告得選擇侵權(quán)行為人中之一人或全體對(duì)其提起損害賠償之訴，亦得分別起訴。 不僅如此，英美法也承認(rèn)共同危險(xiǎn)行為，美國(guó)加利福尼亞州上訴法院1980年審理的辛德?tīng)栐V阿伯特制藥廠案(Sindell V. Abbort Laboratories)，由于不能確認(rèn)當(dāng)時(shí)生產(chǎn)乙烯雌粉的5家主要制藥廠是誰(shuí)制造的該藥致辛德?tīng)柣既橄侔逝袥Q該5家制藥廠共同承擔(dān)連帶賠償責(zé)任。
(二)關(guān)于共同侵權(quán)行為本質(zhì)特征的確定
1.關(guān)于共同侵權(quán)行為本質(zhì)特征的不同學(xué)說(shuō)
關(guān)于共同侵權(quán)行為的本質(zhì)特征究竟是什么，大陸法系各國(guó)的學(xué)說(shuō)歷來(lái)有不同的主張。計(jì)有:(1)意思聯(lián)絡(luò)說(shuō)，認(rèn)為共同加害人之間必須有意思聯(lián)絡(luò)始能構(gòu)成。如無(wú)主體間的意思聯(lián)絡(luò)，則各人的行為就無(wú)法在實(shí)質(zhì)上統(tǒng)一起來(lái)，因而也不構(gòu)成共同侵權(quán)行為。 (2)共同過(guò)錯(cuò)說(shuō)，認(rèn)為共同侵權(quán)行為的本質(zhì)特征在于數(shù)個(gè)行為人對(duì)損害結(jié)果具有共同過(guò)錯(cuò)，既包括共同故意，也包括共同過(guò)失。 (3)共同行為說(shuō)，認(rèn)為共同行為是共同加害人承擔(dān)連帶責(zé)任的基礎(chǔ)是共同行為，共同加害結(jié)果的發(fā)生總是同共同加害行為緊密聯(lián)系，不可分割。 (4)關(guān)連共同說(shuō)，認(rèn)為共同侵權(quán)行為以各個(gè)侵權(quán)行為所引起的結(jié)果，有客觀的關(guān)連共同為已足，各行為人間不必有意思的聯(lián)絡(luò)。數(shù)人為侵權(quán)行為的時(shí)間或地點(diǎn)，雖無(wú)須為統(tǒng)一，但損害則必須不可分離，始成立關(guān)連共同。 (5)共同結(jié)果說(shuō)，認(rèn)為共同造成損害的概念要求損害是數(shù)人行為的共同結(jié)果，不一定要求幾個(gè)參加人有共同的目的和統(tǒng)一的行為。 上述各種主張，可分為兩種基本觀點(diǎn)。前兩種認(rèn)為共同侵權(quán)行為的本質(zhì)在于主觀方面，后兩種認(rèn)為共同侵權(quán)行為的本質(zhì)為客觀方面。
在英美侵權(quán)行為法關(guān)于共同侵權(quán)行為規(guī)定的上述規(guī)則中，雖然沒(méi)有規(guī)定共同侵權(quán)行為的本質(zhì)特征是什么，但是在“每一人的侵權(quán)行為系受侵害人之單一且不可分之法律原因者” 的規(guī)定中，可以看出，確定共同侵權(quán)行為的標(biāo)準(zhǔn)是“法律原因”，因此可以看出，其基本立場(chǎng)與大陸法系的“關(guān)連共同”立場(chǎng)相似或者相同。
2.大陸學(xué)者學(xué)說(shuō)的立場(chǎng)
在我國(guó)大陸學(xué)者的著作中，對(duì)于共同侵權(quán)行為本質(zhì)特征的表述，始終堅(jiān)持的是共同過(guò)錯(cuò)的立場(chǎng)。最早的民法教科書(shū)即1958年《中華人民共和國(guó)民法基本問(wèn)題》對(duì)此就采取共同過(guò)錯(cuò)的立場(chǎng)，認(rèn)為共同侵權(quán)行為的的“特征是幾個(gè)行為人之間在主觀上有共同致人損害的意思聯(lián)絡(luò)”。 “兩個(gè)或兩個(gè)以上的人共同造成他人損害”，“幾個(gè)行為人之間在主觀上有共同致害的意思聯(lián)系，或者有共同過(guò)失，即具有共同過(guò)錯(cuò)”。 “兩個(gè)以上的行為人主觀上有共同故意或者共同過(guò)失，即有共同過(guò)錯(cuò)”。“共同過(guò)錯(cuò)，就是二人以上共同侵權(quán)造成他人損害。” 一般認(rèn)為，決定共同侵權(quán)行為的最本質(zhì)特征是主觀原因。把共同侵權(quán)行為的本質(zhì)特征歸結(jié)為客觀行為或因果關(guān)系或結(jié)果，注重的是共同侵權(quán)行為的外在形式，而沒(méi)有抓住其內(nèi)在的實(shí)質(zhì)。共同行為說(shuō)強(qiáng)調(diào)行為上的聯(lián)系，忽視了共同加害人主觀上的聯(lián)系;關(guān)連共同說(shuō)強(qiáng)調(diào)的是各個(gè)加害人的行為與損害結(jié)果之間的因果關(guān)系的聯(lián)系，強(qiáng)調(diào)結(jié)果的共同，等等，都不能準(zhǔn)確反映共同侵權(quán)行為的本質(zhì)。將各個(gè)共同加害人聯(lián)結(jié)在一起，將各個(gè)加害人的行為構(gòu)成為一個(gè)整體的，只能是各加害人的主觀因素。只有抓住這一點(diǎn)，才能準(zhǔn)確揭示共同侵權(quán)行為的本質(zhì)。
在改革開(kāi)放之后，我國(guó)大陸的最早民法教科書(shū)《民法原理》確認(rèn)共同侵權(quán)行為的本質(zhì)特征是共同過(guò)錯(cuò)。 近年來(lái)，有的學(xué)者對(duì)此采取擴(kuò)大連帶責(zé)任適用范圍的立場(chǎng)，把共同侵權(quán)行為分為意思聯(lián)絡(luò)的共同侵權(quán)行為和非意思聯(lián)絡(luò)的共同侵權(quán)行為，構(gòu)成共同侵權(quán)，數(shù)個(gè)加害人均需要有過(guò)錯(cuò)，或者為故意或者為過(guò)失，但是無(wú)須共同的故意或者意思上的聯(lián)絡(luò);各個(gè)加害人的過(guò)錯(cuò)的具體內(nèi)容是相同的或者相似的即可。
我們認(rèn)為，確定共同侵權(quán)行為的本質(zhì)特征的目的，就在于確定連帶責(zé)任的范圍。立法者認(rèn)為應(yīng)當(dāng)將連帶責(zé)任限制在什么樣的范圍，就決定采用什么樣的共同侵權(quán)行為本質(zhì)的表述。事實(shí)上，共同侵權(quán)行為的最本質(zhì)特征，就是意思聯(lián)絡(luò)，只有在主觀上的共同故意，才能夠?qū)?shù)個(gè)不同行為人的行為結(jié)構(gòu)成一個(gè)行為，所以，數(shù)個(gè)不同的行為人才應(yīng)當(dāng)對(duì)外承擔(dān)一個(gè)完整的責(zé)任，就是連帶責(zé)任?？墒?，意思聯(lián)絡(luò)說(shuō)確定的連帶責(zé)任范圍畢竟太窄，不能使更多的受害人得到連帶責(zé)任的保護(hù)，因此在后來(lái)才確定共同過(guò)錯(cuò)是共同侵權(quán)行為的本質(zhì)。而從完全的客觀立場(chǎng)界定共同侵權(quán)行為的本質(zhì)，例如以共同行為或者共同結(jié)果作為共同侵權(quán)行為的本質(zhì)，則又使連帶責(zé)任過(guò)于寬泛，因此不能采用。
3.值得借鑒的我國(guó)臺(tái)灣司法實(shí)踐和學(xué)說(shuō)的立場(chǎng)
在界定共同侵權(quán)行為的本質(zhì)特征的時(shí)候，最值得借鑒的，就是我國(guó)臺(tái)灣的司法和學(xué)說(shuō)的主張。
在民國(guó)民法典第185條規(guī)定共同侵權(quán)行為的立法理由中認(rèn)為:“查民律草案第950條理由謂數(shù)人共同為侵害行為，致加損害于他人時(shí)(即意思及結(jié)果均共同)，各有賠償其損害全部之責(zé)任。至造意人及幫助人，應(yīng)視為共同加害人，始足以保護(hù)被害人之利益。其因數(shù)人之侵權(quán)行為，生共同之損害時(shí)(即結(jié)果共同)亦然?！逼淞⒎ú杉{的立場(chǎng)主要是意思聯(lián)絡(luò)說(shuō);但是作為特殊情況，共同關(guān)連共同者，也認(rèn)為是共同侵權(quán)行為?？梢?jiàn)，立法是采取兩個(gè)標(biāo)準(zhǔn)，在實(shí)務(wù)上也是如此，前者為意思聯(lián)絡(luò)，即主觀商的關(guān)連共同;后者為客觀上的關(guān)連共同，各行為既無(wú)意思聯(lián)絡(luò)，又無(wú)關(guān)連共同者，非共同侵權(quán)行為。
我國(guó)臺(tái)灣“司法院”1977年6月1日(66)院臺(tái)參字第0578號(hào)令例變字第1號(hào)認(rèn)為，民法上之共同侵權(quán)行為，與刑事上之共同正犯，其構(gòu)成要件并不完全相同，共同侵權(quán)行為人間不以有意思聯(lián)絡(luò)為必要，數(shù)人因過(guò)失不法侵害他人之權(quán)利，茍各行為人之過(guò)失行為均為其所生損害之共同原因，即所謂行為關(guān)連共同，亦足成立共同侵權(quán)行為?！白罡叻ㄔ骸?978年臺(tái)上字第1737號(hào)判決書(shū)重申了這一立場(chǎng)。
在學(xué)說(shuō)上，有主張共同侵權(quán)行為須有共同故意或者共同過(guò)失者，例如共同侵權(quán)行為人須有故意或過(guò)失。有故意或過(guò)失之人(包括有免責(zé)錯(cuò)誤之人)共同者，惟于有故意或過(guò)失者之間成立共同侵權(quán)行為。 近來(lái)學(xué)者認(rèn)為，數(shù)人共同不法侵害他人之權(quán)利者，對(duì)于被害人所受損害，所以應(yīng)負(fù)連帶責(zé)任，系因數(shù)人的侵權(quán)行為具有共同關(guān)聯(lián)性。所謂共同關(guān)聯(lián)性即數(shù)人的行為共同構(gòu)成違法行為的原因或條件，因而發(fā)生同一損害。分為主觀的共同關(guān)聯(lián)性與客觀的共同關(guān)聯(lián)性。主觀的共同關(guān)聯(lián)性是指數(shù)人對(duì)于違法行為有通謀或共同認(rèn)識(shí)，對(duì)于各行為所致?lián)p害，均應(yīng)負(fù)連帶責(zé)任?？陀^的共同關(guān)聯(lián)性，為數(shù)人所為違法行為致生同一損害者，縱然行為人相互間無(wú)意思聯(lián)絡(luò)，仍應(yīng)構(gòu)成共同侵權(quán)行為。這種類型的共同加害行為，其共同關(guān)聯(lián)性乃在于數(shù)人所為不法侵害他人權(quán)利之行為，在客觀上為被害人因此所生損害的共同原因。
4.我國(guó)大陸司法解釋立場(chǎng)的改變
1949年以來(lái)，我國(guó)大陸雖然沒(méi)有共同侵權(quán)行為的立法，但司法實(shí)務(wù)承認(rèn)共同侵權(quán)行為及其連帶責(zé)任。在1984年最高人民法院制定的《關(guān)于貫徹執(zhí)行民事政策法律若干問(wèn)題的意見(jiàn)》中，第73條規(guī)定了共同侵權(quán)行為的審判原則:“兩個(gè)以上致害人共同造成損害的，應(yīng)根據(jù)各個(gè)致害人的過(guò)錯(cuò)和責(zé)任的大小，分別承擔(dān)各自相應(yīng)的賠償責(zé)任。教唆或者幫助造成損害的人，應(yīng)以共同致害人對(duì)待，由其承擔(dān)相應(yīng)的賠償責(zé)任。部分共同致害人無(wú)力賠償?shù)?，由其他共同致害人?fù)連帶責(zé)任?！边@一司法解釋，除了未規(guī)定共同危險(xiǎn)行為之外，其他規(guī)定基本上符合共同侵權(quán)行為的原理。 1986年制定《民法通則》規(guī)定了第130條，確定了共同侵權(quán)行為的一般原則和責(zé)任方式，內(nèi)容較為簡(jiǎn)略。最高人民法院在《關(guān)于貫徹執(zhí)行〈中華人民共和國(guó)民法通則〉若干問(wèn)題的意見(jiàn)(試行)》第148條，適當(dāng)補(bǔ)充了教唆人、幫助人的責(zé)任。盡管這些規(guī)定都沒(méi)有規(guī)定共同侵權(quán)行為的本質(zhì)特征，但在司法實(shí)踐中的基本立場(chǎng)，都采用共同過(guò)錯(cuò)說(shuō)，力圖尋求一個(gè)適中的侵權(quán)連帶責(zé)任的范圍。
最高人民法院2003年12月26日公布的人身?yè)p害賠償司法解釋對(duì)共同侵權(quán)行為本質(zhì)特征的界定有了根本性的改變，這就是除了堅(jiān)持共同侵權(quán)行為共同過(guò)錯(cuò)的本質(zhì)之外，還有條件地承認(rèn)共同侵權(quán)行為的客觀標(biāo)準(zhǔn)，認(rèn)為數(shù)人雖無(wú)共同故意、共同過(guò)失，但其侵害行為直接結(jié)合發(fā)生同一損害后果的，構(gòu)成共同侵權(quán)，應(yīng)當(dāng)依照《民法通則》第130條規(guī)定承擔(dān)連帶責(zé)任。學(xué)者認(rèn)為，這種立場(chǎng)就是共同侵權(quán)行為的“折衷說(shuō)”。
(三)侵權(quán)責(zé)任法對(duì)于共同侵權(quán)行為本質(zhì)特征的選擇
我曾經(jīng)說(shuō)過(guò)這樣的意見(jiàn)，確定共同侵權(quán)行為本質(zhì)的目的在于確定連帶責(zé)任范圍的寬窄，立法者認(rèn)為應(yīng)當(dāng)將侵權(quán)連帶責(zé)任限制在什么樣的范圍，就決定采用什么樣的表述。 學(xué)者認(rèn)為，主觀說(shuō)害怕擴(kuò)大共同侵權(quán)及連帶責(zé)任之適用而加重加害人的負(fù)擔(dān)，客觀說(shuō)則試圖尋求對(duì)受害人更有力的保護(hù)與救濟(jì)。
在很長(zhǎng)的時(shí)間里，我是反對(duì)采用客觀標(biāo)準(zhǔn)認(rèn)定共同侵權(quán)行為的。因?yàn)閺倪壿嬌险f(shuō)，共同侵權(quán)行為的最本質(zhì)特征就是意思聯(lián)絡(luò)，數(shù)人之間，如果沒(méi)有主觀上的共同故意，就不能將數(shù)人的行為結(jié)構(gòu)成一個(gè)行為?？墒牵凑找馑悸?lián)絡(luò)說(shuō)界定共同侵權(quán)行為，所確定的連帶責(zé)任的范圍畢竟太窄了，不能夠使更多的受害人得到侵權(quán)連帶責(zé)任的保護(hù)。 如果立法者認(rèn)為需要更好地保護(hù)受害人的利益，進(jìn)一步擴(kuò)大連帶責(zé)任保護(hù)受害人的范圍，那么，采用折衷說(shuō)界定共同侵權(quán)行為的本質(zhì)特征，也不是不可接受的。事實(shí)上，也確實(shí)如學(xué)者所說(shuō)，在較晚近的各國(guó)判例中，法官們開(kāi)始確認(rèn)即使是多數(shù)加害人沒(méi)有意思上的聯(lián)絡(luò)，其共同行為造成損害的，也為共同侵權(quán)行為，應(yīng)當(dāng)承擔(dān)連帶責(zé)任。 因此，我贊成適當(dāng)擴(kuò)大共同侵權(quán)行為的范圍，采用折衷說(shuō)界定共同侵權(quán)行為的本質(zhì)特征，使連帶責(zé)任的范圍適當(dāng)擴(kuò)大，以更好地保護(hù)受害人的賠償權(quán)利。
現(xiàn)在的問(wèn)題是，應(yīng)當(dāng)采用什么樣的標(biāo)準(zhǔn)界定共同侵權(quán)行為的性質(zhì)才最為穩(wěn)妥。現(xiàn)在的最高人民法院司法解釋采用數(shù)人的行為是直接結(jié)合還是間接結(jié)合為標(biāo)準(zhǔn)，確定共同侵權(quán)行為與無(wú)過(guò)錯(cuò)聯(lián)系的共同加害行為，這個(gè)標(biāo)準(zhǔn)并不好。
所謂的“侵害行為直接結(jié)合”，最大的問(wèn)題在于這個(gè)概念的抽象性，在理論上，專家、學(xué)者都說(shuō)不清楚，在司法實(shí)踐上當(dāng)然就更無(wú)法操作。按照有些人的解釋，判斷侵害行為的直接結(jié)合，就是數(shù)人的加害行為具有“時(shí)空一致性”。但是時(shí)空的一致性實(shí)際上并不能判斷加害行為的直接結(jié)合或者間接結(jié)合。例如，2004年8月19日凌晨5點(diǎn)左右，廣州一輛本田轎車撞破立交橋護(hù)欄跌落，駕駛室懸空架在下方綠化帶的鐵欄桿上，車尾后備箱包裹里的60萬(wàn)現(xiàn)金滾落路面，兩名中年夫婦和一名拾荒漢上前搶救受傷的駕駛員，另外七八名圍觀者看到一捆一捆的錢滾落路上，置傷者于不顧，搶走這些鈔票。警方追回50萬(wàn)元，尚有10萬(wàn)元沒(méi)有追回。這是典型的侵權(quán)行為，是數(shù)人共同實(shí)施的，盡管沒(méi)有共同故意，也沒(méi)有共同過(guò)失，但是行為的發(fā)生具有時(shí)空的一致性，是同一時(shí)間、同一地點(diǎn)發(fā)生的，損害后果也是一個(gè)共同的結(jié)果，但是能夠作為共同侵權(quán)行為處理，讓他們承擔(dān)連帶責(zé)任嗎?顯然不能，他們只能夠承擔(dān)自己應(yīng)當(dāng)承擔(dān)的份額。
關(guān)鍵的問(wèn)題是，司法解釋的功能在于對(duì)抽象的法律規(guī)定的具體化，以便于實(shí)踐操作。司法解釋將具體的法律規(guī)定抽象為行為的“直接結(jié)合”與“間接結(jié)合”，卻是將具體規(guī)定解釋為抽象的概念;在解釋不清的時(shí)候，再對(duì)“直接結(jié)合”進(jìn)行解釋，就用更為抽象的“數(shù)人行為的時(shí)空一致性”來(lái)解釋，結(jié)果更為抽象!這不是司法解釋應(yīng)當(dāng)有的立場(chǎng)。
(五)侵權(quán)責(zé)任法的立法選擇
應(yīng)當(dāng)看到的是，關(guān)于共同侵權(quán)行為的本質(zhì)特征問(wèn)題，以及共同侵權(quán)行為主要要解決的侵權(quán)連帶責(zé)任的范圍問(wèn)題，盡管在一般的侵權(quán)行為法的立法中并不一定要加以明確規(guī)定，但是，在我國(guó)大陸制定侵權(quán)責(zé)任法中，已經(jīng)面臨著這樣的問(wèn)題，在立法之處一并解決，倒是更好的一個(gè)選擇。當(dāng)然，這個(gè)問(wèn)題的解決，更重要的是學(xué)理和實(shí)踐的難題。如果在立法上能夠解決它，將會(huì)對(duì)司法具有更為現(xiàn)實(shí)的意義。按道理說(shuō)，對(duì)于共同侵權(quán)行為的本質(zhì)特征應(yīng)當(dāng)在立法理由中說(shuō)明，但是，我國(guó)大陸法律并不采用立法理由的體例，因此，可以在侵權(quán)責(zé)任法中直接規(guī)定共同侵權(quán)行為的本質(zhì)特征。
因此，我們可以采納我國(guó)臺(tái)灣的立法、司法實(shí)務(wù)以及學(xué)理的主要主張，即采用關(guān)連共同說(shuō)作為共同侵權(quán)行為的本質(zhì)特征，規(guī)定:數(shù)人共同實(shí)施侵害行為，基于共同的意思聯(lián)絡(luò)的，應(yīng)當(dāng)承擔(dān)連帶責(zé)任;教唆人及幫助人為共同加害人，亦應(yīng)承擔(dān)連帶責(zé)任;雖沒(méi)有共同的意思聯(lián)絡(luò)，但其行為均為損害結(jié)果發(fā)生的共同原因并生共同損害結(jié)果的，亦應(yīng)承擔(dān)連帶責(zé)任。
按照這樣的思路，認(rèn)定共同侵權(quán)行為，應(yīng)當(dāng)放棄所謂的“直接結(jié)合”和“間接結(jié)合”的標(biāo)準(zhǔn)，采用數(shù)人實(shí)施行為致?lián)p害于他人，具有主觀的關(guān)連共同和客觀的關(guān)連共同，即數(shù)人的行為對(duì)于同一個(gè)損害結(jié)果具有共同原因者，構(gòu)成共同侵權(quán)行為。不具有主觀或者客觀的關(guān)連共同的，不構(gòu)成共同侵權(quán)行為，不承擔(dān)連帶責(zé)任，而應(yīng)當(dāng)承擔(dān)按份責(zé)任。
侵權(quán)責(zé)任法采用這樣的立場(chǎng)和標(biāo)準(zhǔn)，具有以下好處:
第一，統(tǒng)一立法和司法的見(jiàn)解，避免在理論上進(jìn)行爭(zhēng)論，影響司法實(shí)踐的統(tǒng)一性。在2004年5月1日實(shí)施人身?yè)p害賠償司法解釋之后，對(duì)于如何界定共同侵權(quán)行為，已經(jīng)發(fā)生了嚴(yán)重的分歧，無(wú)法統(tǒng)一法官的認(rèn)識(shí)和操作。立法統(tǒng)一規(guī)定共同侵權(quán)行為的本質(zhì)特征，就能夠在理論上和實(shí)踐中“定紛止?fàn)帯?，同意司法?shí)踐中的法律適用，避免出現(xiàn)司法行為的混亂。那種認(rèn)為立法不應(yīng)規(guī)定學(xué)理爭(zhēng)論問(wèn)題的見(jiàn)解，并不一定合適。
第二，采用大多數(shù)國(guó)家和地區(qū)的普遍立場(chǎng)界定共同侵權(quán)行為的本質(zhì)特征，擴(kuò)大連帶責(zé)任的范圍，有利于保障受害人賠償權(quán)利的實(shí)現(xiàn)。關(guān)連共同主張是大多數(shù)國(guó)家和地區(qū)侵權(quán)行為法界定共同侵權(quán)行為的選擇，采用這樣的立場(chǎng)，與大多數(shù)國(guó)家和地區(qū)侵權(quán)行為法的立場(chǎng)相一致，能夠擴(kuò)大侵權(quán)連帶責(zé)任的范圍，更好地保護(hù)受害人的權(quán)利。
第三，采用關(guān)連共同說(shuō)的主張確定共同侵權(quán)行為的本質(zhì)特征，我國(guó)大陸侵權(quán)行為法具有較好的基礎(chǔ)。盡管我國(guó)大陸侵權(quán)行為法一直奉行共同過(guò)錯(cuò)說(shuō)，但是在早期引進(jìn)的前蘇聯(lián)侵權(quán)行為法理論中，早有關(guān)連共同說(shuō)的主張。例如，認(rèn)為具有以下兩個(gè)條件的損害就看作是共同使他人遭受損害:一是兩人或數(shù)人的過(guò)錯(cuò)行為與所發(fā)生的損害結(jié)果之間必須有因果關(guān)系;二是兩人或數(shù)人的共同行為所造成的損害必須是不可分割的，必須是一個(gè)同意的整體。 這種主張，是典型的關(guān)連共同學(xué)說(shuō)。況且，采用關(guān)連共同主張與最高人民法院人身?yè)p害賠償司法解釋的主張基本相合，只是表述上有錯(cuò)差別而已。
三、共同侵權(quán)行為的類型化劃分問(wèn)題
(一)劃分共同侵權(quán)行為類型的不同主張
對(duì)于共同侵權(quán)行為應(yīng)當(dāng)進(jìn)行類型化的劃分，這樣會(huì)使共同侵權(quán)行為的判斷和法律適用更有針對(duì)性和可操作性。在以往對(duì)共同侵權(quán)行為的研究中，學(xué)者主要集中在對(duì)狹義的共同侵權(quán)行為的研究，但是狹義的共同侵權(quán)行為只是廣義的共同侵權(quán)行為中的一種，并不能涵蓋全部的共同侵權(quán)行為。
在理論上，對(duì)廣義的共同侵權(quán)行為有幾種類型，學(xué)者有不同見(jiàn)解。
第一種主張是，共同侵權(quán)行為分為:(1)典型的共同侵權(quán)行為(也稱為共同加害行為);(2)教唆行為和幫助行:(3)共同危險(xiǎn)行為;(4)合伙致人損害:(5)無(wú)意思聯(lián)絡(luò)的共同侵權(quán)。 其中合伙致人損害是指合伙人在合伙事務(wù)執(zhí)行中致人損害，由于全體合伙人共同承擔(dān)無(wú)限連帶責(zé)任，因而具有共同侵權(quán)行為的特征。
第二種主張是，共同侵權(quán)行為分為:(1)典型的共同侵權(quán)行為;(2)共同危險(xiǎn)行為;(3)無(wú)意思聯(lián)絡(luò)的共同侵權(quán)。對(duì)于教唆行為和幫助行為，納入典型的共同侵權(quán)行為之中。
第三種主張是，將共同侵權(quán)行為分為:(1)典型的共同侵權(quán)行為;(2)共同危險(xiǎn)行為和教唆幫助行為。這種主張的依據(jù)，是大陸法系民法典的立法模式。
第四種主張認(rèn)為，共同侵權(quán)行為包括:(1)“共同正犯”;(2)教唆者和幫助者;(3)團(tuán)伙成員;(4)共同危險(xiǎn)行為。
(二)對(duì)共同侵權(quán)行為類型的應(yīng)然劃分
我認(rèn)為，對(duì)共同侵權(quán)行為類型的劃分，應(yīng)當(dāng)著重解決這樣幾個(gè)問(wèn)題:第一，教唆者與幫助者不宜作為單獨(dú)的一個(gè)共同侵權(quán)行為類型。共同侵權(quán)行為的行為主體是共同加害人。共同加害人按其行為的特點(diǎn)，可以分為實(shí)行行為人、教唆行為人和幫助行為人。因而，教唆行為和幫助行為都是共同侵權(quán)行為人實(shí)施的行為，都是典型的共同侵權(quán)行為，概括在意思聯(lián)絡(luò)的共同侵權(quán)行為中即可，不必再將其分為一種單獨(dú)的共同侵權(quán)行為類型。第二，合伙致人損害不是一種具體的共同侵權(quán)行為，僅僅是某一種共同侵權(quán)行為中的不同表現(xiàn)，因此應(yīng)當(dāng)歸并在客觀關(guān)連共同的共同侵權(quán)行為當(dāng)中。第三，無(wú)過(guò)錯(cuò)聯(lián)系的共同加害行為不是共同侵權(quán)行為，而是應(yīng)當(dāng)承擔(dān)按份責(zé)任的侵權(quán)行為。
在解決了這些問(wèn)題之后，我們可以將共同侵權(quán)行為分為以下四種類型:
1.意思聯(lián)絡(luò)的共同侵權(quán)行為
意思聯(lián)絡(luò)的共同侵權(quán)行為就是典型的共同侵權(quán)行為，即數(shù)人基于主觀上的關(guān)連共同而侵害他人造成損害的侵權(quán)行為。這種共同侵權(quán)行為的共同加害人包括實(shí)行行為人、教唆行為人和幫助行為人。按照通說(shuō)，只有實(shí)行行為人的共同侵權(quán)行為，是簡(jiǎn)單的共同侵權(quán)行為;而包括教唆行為人和幫助行為人的共同侵權(quán)行為，是復(fù)雜的共同侵權(quán)行為。
應(yīng)當(dāng)看到的是，共同加害人中的教唆行為人和幫助行為人只能存在于以共同故意作為意思聯(lián)絡(luò)的共同侵權(quán)行為之中，其在主觀上必須與實(shí)行行為人有共同故意。在教唆行為中，造意人與實(shí)行行為人的主觀故意容易判斷，雙方有一致的意思表示即可確認(rèn);其表示形式，明示、默示均可。在幫助行為中，實(shí)行行為人與幫助行為人的共同故意應(yīng)須證明。對(duì)此，應(yīng)當(dāng)參考《美國(guó)侵權(quán)行為法重述》(第二次)第876條第二、三項(xiàng)的規(guī)定:“行為人知悉該他人之行為構(gòu)成責(zé)任之違反，而給予重大之協(xié)助或鼓勵(lì)該他人之作如此行為;或行為人于該他人之達(dá)成侵權(quán)行為結(jié)果，給予重大協(xié)助，且行為人之行為單獨(dú)考慮時(shí)，構(gòu)成對(duì)第三人責(zé)任之違反。” 應(yīng)當(dāng)強(qiáng)調(diào)的是，教唆行為人與幫助行為人均須未直接參與實(shí)施具體的侵害行為，只是由于他們與實(shí)行行為人之間的意思聯(lián)絡(luò)，才使他們之間的行為形成了共同的、不可分割的整體。教唆人與幫助人直接參與實(shí)施侵權(quán)行為，則為實(shí)行行為人。
2.客觀關(guān)連共同的共同侵權(quán)行為
對(duì)于客觀關(guān)連共同的共同侵權(quán)行為，我曾經(jīng)叫做視為共同侵權(quán)行為，是指數(shù)人既沒(méi)有共同故意又沒(méi)有共同過(guò)失，實(shí)施的行為直接結(jié)合，造成同一個(gè)損害結(jié)果的侵權(quán)行為。 這里所謂的行為直接結(jié)合，實(shí)際上就是客觀的關(guān)連共同。這種侵權(quán)行為雖然不具有典型的共同侵權(quán)行為的本質(zhì)特征，但是最高人民法院的司法解釋已經(jīng)將它視為共同侵權(quán)行為，行為人之間承擔(dān)連帶責(zé)任。在侵權(quán)責(zé)任法中，應(yīng)當(dāng)對(duì)此進(jìn)行規(guī)范，直接界定為客觀關(guān)連共同的其共同侵權(quán)行為。
客觀的關(guān)連共同，實(shí)際上就是指數(shù)個(gè)共同加害人之間的行為具有共同的因果關(guān)系。在以客觀標(biāo)準(zhǔn)界定共同侵權(quán)行為共同行為說(shuō)、共同結(jié)果說(shuō)和關(guān)連共同說(shuō)三種主張中，共同行為實(shí)際上很難把握，缺少界定其界限的標(biāo)準(zhǔn);共同結(jié)果的標(biāo)準(zhǔn)則會(huì)使連帶責(zé)任的范圍失之過(guò)寬，不能采用。因此，只有客觀的關(guān)連共同，也就是把共同因果關(guān)系作為客觀的共同侵權(quán)行為的界定標(biāo)準(zhǔn)，才最為可行。
具體把握共同侵權(quán)行為的客觀關(guān)連共同，標(biāo)準(zhǔn)應(yīng)當(dāng)是:(1)行為人的共同性，即加害人應(yīng)為二人以上;(2)過(guò)失的共同性，即數(shù)人均具有過(guò)失，至于是否成立共同過(guò)失，則不論，構(gòu)成共同過(guò)失者，為客觀關(guān)連共同，各自具有過(guò)失者，亦可能構(gòu)成客觀關(guān)連共同;(3)結(jié)果的共同性，即數(shù)人的行為已經(jīng)造成了同一個(gè)損害結(jié)果，其損害結(jié)果為“不可分”; (4)原因的共同性，即數(shù)人的行為對(duì)于損害的發(fā)生均為不可缺的原因，并且須這些行為結(jié)合為一體，才能夠造成同一的損害結(jié)果，缺少任何一個(gè)行為，都不能造成這種結(jié)果;如果缺少這個(gè)行為仍然會(huì)造成這個(gè)損害，則不符合“必要條件規(guī)則”，不構(gòu)成共同侵權(quán)行為。
因此，客觀關(guān)連共同的共同侵權(quán)行為，既包括共同過(guò)失的共同侵權(quán)行為，也包括各個(gè)共同加害人各具過(guò)失的共同侵權(quán)行為，還包括無(wú)過(guò)錯(cuò)責(zé)任原則情況下行為人的行為具有共同因果關(guān)系的共同侵權(quán)行為。
在很多著作中都論及合伙致人損害的侵權(quán)行為是共同侵權(quán)行為，但是，這種侵權(quán)行為實(shí)際上并不是共同侵權(quán)，只是由于致害原因是由于合伙人執(zhí)行合伙事務(wù)，在行為和損害結(jié)果發(fā)生的因果關(guān)系上具有客觀的關(guān)連共同，且又須承擔(dān)連帶責(zé)任，故作為客觀關(guān)連共同的共同侵權(quán)行為。
3.共同危險(xiǎn)行為
共同危險(xiǎn)行為就是二人或二人以上共同實(shí)施有侵害他人權(quán)利危險(xiǎn)的行為，并且已造成損害結(jié)果，但不能判明其中誰(shuí)是加害人。對(duì)此，本文專門設(shè)立一個(gè)題目進(jìn)行討論。
4.團(tuán)伙成員
團(tuán)伙組織的成員的集合行為，是指實(shí)施侵權(quán)行為造成他人損害，如果沒(méi)有團(tuán)伙的集合行為則可以避免造成損害的結(jié)果發(fā)生，如果該集合行為可以歸責(zé)于該團(tuán)伙，則該團(tuán)伙的成員應(yīng)當(dāng)承擔(dān)連帶責(zé)任的侵權(quán)行為。這是一種特殊的共同侵權(quán)行為。對(duì)此，《荷蘭民法典》第6?166條規(guī)定:“如果一個(gè)團(tuán)伙成員不法造成損害，如果沒(méi)有其集合行為則可以避免造成損害的危險(xiǎn)之發(fā)生，如果該集合行為可以歸責(zé)于這一團(tuán)伙，則這些成員承擔(dān)連帶責(zé)任。”在當(dāng)前，確認(rèn)團(tuán)伙成員的行為為共同侵權(quán)行為并且為團(tuán)伙的侵權(quán)后果承擔(dān)連帶責(zé)任，具有更為重要的現(xiàn)實(shí)意義。例如，西班牙法院判決一個(gè)埃塔恐怖組織成員制造爆炸事件造成他人損害，警方未能抓獲肇事者，受害人及其家屬無(wú)法對(duì)加害人提起民事訴訟，但對(duì)并未參與這次爆炸行為的埃塔恐怖組織另一個(gè)成員提出賠償訴訟，法院判決原告勝訴。 這種侵權(quán)行為法的司法實(shí)踐，我們應(yīng)當(dāng)借鑒，可以更好地保護(hù)受害人的利益，更好地對(duì)團(tuán)伙(包括恐怖組織、黑社會(huì)、犯罪團(tuán)伙等)不法行為進(jìn)行制裁和控制。
確定團(tuán)伙成員連帶責(zé)任，最關(guān)鍵之處就是確定團(tuán)伙的集合行為。理由是構(gòu)成團(tuán)體的集合行為，該團(tuán)伙的成員就要為之承擔(dān)連帶責(zé)任，反之，則不承擔(dān)責(zé)任。團(tuán)伙的集合行為，是指這些組織的集體行為或者慣常行為，不論其行為是整個(gè)團(tuán)伙實(shí)施，還是團(tuán)伙組織成員的個(gè)人、數(shù)個(gè)人實(shí)施，不論其他成員是否知曉的行為。符合這個(gè)要求的，都可以認(rèn)定為團(tuán)伙的集合行為，該團(tuán)伙的其他成員都有責(zé)任為該集合行為承擔(dān)連帶責(zé)任。對(duì)此，決不能適用人身?yè)p害賠償司法解釋第5條規(guī)定的連帶責(zé)任規(guī)則，必須按照侵權(quán)連帶責(zé)任的基本規(guī)則處理。
(三)共同侵權(quán)行為類型是否應(yīng)當(dāng)在侵權(quán)責(zé)任法中規(guī)定
我認(rèn)為，在侵權(quán)責(zé)任法中，應(yīng)當(dāng)規(guī)定共同侵權(quán)行為的上述四種類型。具體規(guī)定，應(yīng)當(dāng)按照上述關(guān)于共同侵權(quán)行為類型的描述，作出具體的規(guī)定。特別是關(guān)于團(tuán)伙成員的責(zé)任，特別加以規(guī)定，否則在確定團(tuán)伙成員的責(zé)任的時(shí)候，就會(huì)出現(xiàn)無(wú)法可依的問(wèn)題。
四、共同危險(xiǎn)行為及其免責(zé)條件在侵權(quán)責(zé)任法中應(yīng)當(dāng)如何界定
(一)共同危險(xiǎn)行為的概念
共同危險(xiǎn)行為又稱為準(zhǔn)共同侵權(quán)行為，是《德國(guó)民法典》第一次規(guī)定的準(zhǔn)共同侵權(quán)行為。在1987年，我第一次結(jié)合司法實(shí)踐，寫出了我國(guó)應(yīng)當(dāng)如何借鑒這一法律規(guī)則，解決我國(guó)的這類侵權(quán)行為糾紛的文章。 之后，在司法實(shí)踐中就出現(xiàn)了借鑒這一法理作出判決的案例。例如，上海市靜安區(qū)人民法院審理的馬金林等訴付敏吉、曹斌、吳梅人身?yè)p害賠償糾紛案。三被告均系無(wú)民事行為能力人，1992年2月22日在15層樓的居民住宅上共同向下投擲廢酒瓶，其中一只酒瓶將在地面上正在出門的父親懷中抱著的二歲男童馬超砸中頭部，造成死亡后果，不能判明是三名無(wú)行為能力人中誰(shuí)的行為所致，故判決三被告的法定代理人連帶賠償原告的損失。 這一判決正是應(yīng)用了共同危險(xiǎn)行為的基本原理，三名被告的行為完全符合共同危險(xiǎn)行為的特征，判決是完全正確的。
最高人民法院總結(jié)理論研究和司法實(shí)踐經(jīng)驗(yàn)，在《關(guān)于審理人身?yè)p害賠償案件適用法律若干問(wèn)題的解釋》第4條規(guī)定:“二人以上共同實(shí)施危及他人人身安全的行為并造成損害后果，不能確定實(shí)際侵害行為人的，應(yīng)當(dāng)依照《民法通則》第130條規(guī)定承擔(dān)連帶責(zé)任。共同危險(xiǎn)行為人能夠證明損害后果不是由其行為造成的，不承擔(dān)賠償責(zé)任?！边@是我國(guó)法律文件第一次正式確認(rèn)共同危險(xiǎn)行為的侵權(quán)行為及其侵權(quán)連帶責(zé)任的規(guī)則。
上述司法解釋規(guī)定共同危險(xiǎn)行為的基本規(guī)則是正確的。問(wèn)題是上述規(guī)定的后段，即“共同危險(xiǎn)行為人能夠證明損害后果不是由其行為造成的，不承擔(dān)賠償責(zé)任”的規(guī)則是否可行。這就是，如果共同危險(xiǎn)行為人之一能夠證明自己的行為與損害結(jié)果沒(méi)有因果關(guān)系是否可以免責(zé)的問(wèn)題。
對(duì)此，有兩種價(jià)值選擇，要看采用哪一種。第一種價(jià)值選擇，就是現(xiàn)在這樣的規(guī)定，共同危險(xiǎn)行為人之一能夠證明自己的行為與損害后果之間沒(méi)有因果關(guān)系的，不承擔(dān)賠償責(zé)任。這種價(jià)值選擇是以對(duì)共同危險(xiǎn)行為人的公平為基準(zhǔn)。第二種價(jià)值選擇則相反，共同危險(xiǎn)行為人之一能夠證明自己的行為與損害后果沒(méi)有因果關(guān)系的，不能免除責(zé)任。這種價(jià)值選擇是以對(duì)受害人損害賠償權(quán)利的保護(hù)為基準(zhǔn)。
為什么會(huì)采用后一種規(guī)則?理由是，在民事訴訟當(dāng)中，證明標(biāo)準(zhǔn)是法律真實(shí)，而不是客觀真實(shí)。如果共同危險(xiǎn)行為人之一有足夠的證據(jù)證明自己的行為與損害結(jié)果之間沒(méi)有因果關(guān)系，使法官建立確信，也就是說(shuō)法官能夠形成心證，原告的證明就完成了，就能夠認(rèn)定這樣的事實(shí)。既然它是這樣的證明標(biāo)準(zhǔn)，那么就有可能所有參加實(shí)施共同危險(xiǎn)行為的人都能證明自己的行為和損害結(jié)果沒(méi)有因果關(guān)系;如果每一個(gè)共同危險(xiǎn)行為人都能證明自己的行為與損害結(jié)果沒(méi)有因果關(guān)系，按照這樣的規(guī)則，每個(gè)人都可以免除責(zé)任。那么，就會(huì)出現(xiàn)一個(gè)結(jié)果:損害是客觀存在的，也確確實(shí)實(shí)是共同危險(xiǎn)行為人中間的某一個(gè)人造成的，由于共同危險(xiǎn)行為人都證明了自己不是真正的加害人，并且都免除了侵權(quán)責(zé)任，因而受害人就沒(méi)有辦法得到賠償了。但真實(shí)的情況是，加害人確實(shí)是在已經(jīng)免除了責(zé)任的共同危險(xiǎn)行為人之中。所以，司法實(shí)踐才采用共同危險(xiǎn)行為人之一能夠證明自己的行為與損害結(jié)果之間沒(méi)有因果關(guān)系的不能免除責(zé)任，只有證明了誰(shuí)是真正的加害人的才可以免除責(zé)任的規(guī)則。
贊成第一種規(guī)則是有道理的:一是在現(xiàn)有的文獻(xiàn)上，并沒(méi)有發(fā)現(xiàn)所有的共同危險(xiǎn)行為人都證明了自己的行為沒(méi)有造成損害后果，因而受害人的損害沒(méi)有得到賠償?shù)奈墨I(xiàn)記載;二是在司法實(shí)踐中，也確實(shí)沒(méi)有發(fā)現(xiàn)這樣的案例。
但是，從嚴(yán)格的意義上說(shuō)，還是采用第二種主張更為穩(wěn)妥。同時(shí)，采取這樣的規(guī)則，還可以區(qū)分高空拋物致人損害侵權(quán)責(zé)任的法律后果的不同。1960年頒布實(shí)施的《埃塞俄比亞民法典》第2142條規(guī)定“未查明加害人”:“(1)如果損害是由數(shù)人中的某個(gè)人造成的，并且不能查明所涉及的哪個(gè)人是加害人，法院在衡平需要時(shí)，可命令可能造成損害，并且在其中確定可找到加害人的那一群人共同賠償損害。(2)在此等情形，法院可命令依法無(wú)疑要對(duì)損害的不確定加害人承擔(dān)責(zé)任的人賠償損害?！痹?jīng)有人認(rèn)為這就是規(guī)定的共同危險(xiǎn)行為，但是，這一規(guī)定并不是嚴(yán)格的共同危險(xiǎn)行為規(guī)則，而是未能查明加害人的規(guī)則，其中既包括都實(shí)施了共同危險(xiǎn)行為造成損害而不能查明誰(shuí)是真正加害人的共同危險(xiǎn)行為，也包括類似于高空拋物的在一群人中只有一個(gè)人實(shí)施加害行為并未能查明加害人的侵權(quán)行為。我曾經(jīng)主張，對(duì)于共同危險(xiǎn)行為，應(yīng)當(dāng)采取第一種立法例，不能免除能夠證明自己的行為沒(méi)有造成損害的人的責(zé)任;對(duì)于單純的未能查明加害人的高空拋物，則采用第二種立法例，能夠證明自己的行為與損害發(fā)生沒(méi)有因果關(guān)系的，可以免除自己的責(zé)任。如果這樣規(guī)定，可能更為妥當(dāng)。
因此，在侵權(quán)責(zé)任法中，對(duì)共同危險(xiǎn)行為的規(guī)定，應(yīng)當(dāng)采用能夠證明自己的行為與損害結(jié)果發(fā)生沒(méi)有因果關(guān)系的，不能免除自己的責(zé)任;只有能夠證明造成損害的真正加害人的，才能夠免除其他共同危險(xiǎn)行為人的責(zé)任。
五、侵權(quán)責(zé)任法對(duì)侵權(quán)連帶責(zé)任應(yīng)當(dāng)如何規(guī)定
(一)侵權(quán)連帶責(zé)任概念以及司法解釋對(duì)其規(guī)則進(jìn)行的改變
我國(guó)侵權(quán)行為法關(guān)于侵權(quán)連帶責(zé)任及其規(guī)則，規(guī)定在《民法通則》第130條。該條規(guī)定了侵權(quán)連帶責(zé)任，但是沒(méi)有規(guī)定連帶責(zé)任的具體規(guī)則，在理論上和實(shí)務(wù)上一致認(rèn)為應(yīng)當(dāng)按照連帶債務(wù)的原理和規(guī)則確定侵權(quán)連帶責(zé)任的規(guī)則。對(duì)此，并沒(méi)有出現(xiàn)理論上的重大爭(zhēng)議和實(shí)踐上的嚴(yán)重分歧。
最高人民法院人身?yè)p害賠償司法解釋第5條規(guī)定了新的侵權(quán)連帶責(zé)任的規(guī)則:“賠償權(quán)利人起訴部分共同侵權(quán)人的，人民法院應(yīng)當(dāng)追加其他共同侵權(quán)人作為共同被告。賠償權(quán)利人在訴訟中放棄對(duì)部分共同侵權(quán)人的訴訟請(qǐng)求的，其他共同侵權(quán)人對(duì)被放棄訴訟請(qǐng)求的被告應(yīng)當(dāng)承擔(dān)的賠償份額不承擔(dān)連帶責(zé)任。責(zé)任范圍難以確定的，推定各共同侵權(quán)人承擔(dān)同等責(zé)任。”“人民法院應(yīng)當(dāng)將放棄訴訟請(qǐng)求的法律后果告知賠償權(quán)利人，并將放棄訴訟請(qǐng)求的情況在法律文書(shū)中敘明。”這個(gè)司法解釋規(guī)定的侵權(quán)連帶責(zé)任規(guī)則，遠(yuǎn)遠(yuǎn)地離開(kāi)了《民法通則》第130條規(guī)定的規(guī)則。
在這個(gè)司法解釋草案的征求意見(jiàn)稿中，對(duì)這個(gè)問(wèn)題的規(guī)定似乎走得更遠(yuǎn):“受害人僅起訴共同侵權(quán)行為人中的部分侵權(quán)人，明確放棄對(duì)其他侵權(quán)人的訴訟請(qǐng)求的，人民法院應(yīng)當(dāng)將被訴侵權(quán)人列為被告，并將受害人放棄訴訟請(qǐng)求的情況在法律文書(shū)中敘明。被放棄訴訟請(qǐng)求的侵權(quán)人應(yīng)當(dāng)承擔(dān)的賠償份額，其他侵權(quán)人不承擔(dān)連帶責(zé)任，人民法院判決時(shí)應(yīng)當(dāng)從賠償總額中，扣除被放棄訴訟請(qǐng)求的侵權(quán)人應(yīng)當(dāng)承擔(dān)的責(zé)任份額。”這樣的做法混淆了連帶責(zé)任和按份責(zé)任之間的界限。經(jīng)過(guò)反復(fù)修改，生效的司法解釋改成現(xiàn)在這種說(shuō)法。但是即使是作了這樣的改變，也仍然不符合侵權(quán)連帶責(zé)任的原理。
人身?yè)p害賠償司法解釋確定的侵權(quán)連帶責(zé)任的新規(guī)則，就是受害人對(duì)共同加害人不起訴的，就追加;不同意追加的，就是受害人放棄;既然受害人放棄對(duì)部分共同侵權(quán)人的訴訟請(qǐng)求的，受害人對(duì)放棄的部分就不能夠請(qǐng)求賠償，其他共同侵權(quán)加害人也不再對(duì)放棄的責(zé)任份額承擔(dān)連帶賠償責(zé)任。
我認(rèn)為，侵權(quán)連帶責(zé)任是一個(gè)完整的責(zé)任，采用這樣的方法實(shí)行侵權(quán)連帶責(zé)任，其實(shí)它就已經(jīng)不再是連帶責(zé)任了。
人身?yè)p害賠償司法解釋做出這樣規(guī)定的理由究竟是什么?對(duì)此，司法解釋主要起草人認(rèn)為理由可以分為三點(diǎn):第一，實(shí)體法關(guān)于連帶責(zé)任以及連帶債務(wù)規(guī)則與《民事訴訟法》的必要的共同訴訟規(guī)則之間的矛盾，為了適應(yīng)民事訴訟法的規(guī)則，應(yīng)當(dāng)改變民法實(shí)體法的規(guī)則;第二，未經(jīng)法院審理的共同侵權(quán)行為不能確認(rèn)是否構(gòu)成侵權(quán)連帶責(zé)任;第三，對(duì)于原告的選擇權(quán)后置于執(zhí)行階段，受害人對(duì)共同加害人的選擇只能在執(zhí)行階段進(jìn)行，并且這樣并不違反實(shí)體法的規(guī)則。
這些說(shuō)法和規(guī)則是不是正確?我們要先研究連帶責(zé)任的基本規(guī)則，在此基礎(chǔ)上再進(jìn)行分析和評(píng)論，最后提出侵權(quán)責(zé)任法規(guī)定侵權(quán)連帶責(zé)任的規(guī)則應(yīng)當(dāng)怎樣規(guī)定。
(二)上述司法解釋對(duì)侵權(quán)連帶責(zé)任規(guī)則變更存在的問(wèn)題
人身?yè)p害賠償司法解釋規(guī)定的侵權(quán)連帶責(zé)任規(guī)則存在的問(wèn)題主要有以下幾點(diǎn):
第一，規(guī)定賠償權(quán)利人原告只起訴部分共同侵權(quán)人的，法院應(yīng)當(dāng)追加其他共同侵權(quán)行為人作為共同被告的做法，否定侵權(quán)連帶責(zé)任以及連帶債務(wù)的權(quán)利人的請(qǐng)求選擇權(quán)。連帶責(zé)任以及連帶債務(wù)的基本宗旨，就是保障債權(quán)人的權(quán)利實(shí)現(xiàn)，這個(gè)保障就是賦予權(quán)利人對(duì)數(shù)個(gè)連帶責(zé)任人或者連帶債務(wù)人履行債務(wù)的選擇權(quán)。賠償權(quán)利人選擇哪一個(gè)、哪一些或者全體連帶債務(wù)人承擔(dān)全部責(zé)任，都是可以的。沒(méi)有選擇權(quán)的連帶責(zé)任，就不再是連帶責(zé)任了!否定了連帶責(zé)任的權(quán)利人的選擇權(quán)，也就沒(méi)有連帶責(zé)任的存在了。
第二，規(guī)定原告不同意追加某個(gè)或者某些共同侵權(quán)行為人為被告，就是放棄對(duì)該共同侵權(quán)行為人的訴訟請(qǐng)求，等于剝奪了共同侵權(quán)行為受害人的連帶責(zé)任請(qǐng)求權(quán)。侵權(quán)連帶責(zé)任是整體責(zé)任，它意味著每一個(gè)共同侵權(quán)行為人都應(yīng)當(dāng)為全部責(zé)任負(fù)責(zé)。如果按照現(xiàn)在這樣規(guī)定，是必須將全部共同侵權(quán)行為人作為被告起訴，才能夠支持其對(duì)共同侵權(quán)連帶責(zé)任的訴訟請(qǐng)求，不是等于剝奪了共同侵權(quán)行為受害人的連帶責(zé)任請(qǐng)求權(quán)嗎?起碼是剝奪了共同侵權(quán)行為受害人的部分連帶責(zé)任的請(qǐng)求權(quán)。
第三，其他共同侵權(quán)人對(duì)被放棄訴訟請(qǐng)求的被告應(yīng)當(dāng)承擔(dān)的賠償責(zé)任份額不承擔(dān)連帶責(zé)任，否定了連帶責(zé)任的基本原理。當(dāng)事人當(dāng)然可以放棄共同加害人之一的權(quán)利。但是，如果認(rèn)為在訴訟中沒(méi)有對(duì)某一個(gè)共同加害人起訴，甚至是沒(méi)有同意追加其為共同被告，就是放棄對(duì)這些共同加害人的訴訟請(qǐng)求，就不得再對(duì)這一部分放棄的請(qǐng)求權(quán)進(jìn)行請(qǐng)求，同時(shí)也不能讓其他共同加害人來(lái)承擔(dān)這一部分連帶責(zé)任的份額則是不能接受的，因?yàn)檫@樣的規(guī)定違背連帶責(zé)任的基本規(guī)則。
(三)針對(duì)變更侵權(quán)連帶責(zé)任規(guī)則的理由提出反對(duì)意見(jiàn)
針對(duì)上述改變侵權(quán)連帶責(zé)任規(guī)則的理由，我要說(shuō)明以下三點(diǎn)意見(jiàn):
第一，在實(shí)體法的規(guī)則與程序法的規(guī)則發(fā)生矛盾的時(shí)候，不能讓實(shí)體法服從于程序法。實(shí)體法規(guī)則與程序法規(guī)則的關(guān)系，是內(nèi)容與形式的關(guān)系。實(shí)體法規(guī)則是內(nèi)容，程序法規(guī)則是表現(xiàn)形式。形式應(yīng)當(dāng)反映實(shí)體內(nèi)容，實(shí)體內(nèi)容應(yīng)當(dāng)被程序內(nèi)容所反映。如果實(shí)體法的規(guī)則與程序法的規(guī)則之間出現(xiàn)矛盾，程序法應(yīng)當(dāng)尋找更能夠反映實(shí)體法規(guī)則的新規(guī)則，而不是“削足適履”，改變實(shí)體法規(guī)則，以適應(yīng)于程序法的規(guī)則。如果為了適應(yīng)程序法關(guān)于必要共同訴訟的規(guī)則，而改變實(shí)體法關(guān)于共同侵權(quán)行為連帶責(zé)任的規(guī)則，是本末倒置，是現(xiàn)代版的“削足適履”。
第二，不起訴全體共同加害人，法院也能夠確定共同侵權(quán)責(zé)任。誠(chéng)然，在共同侵權(quán)行為案件中，原告起訴最好將所有的共同侵權(quán)行為人一并起訴，便于審理，也減少訟累。但是，這個(gè)權(quán)利在于原告，而不在于法院。那種認(rèn)為如果原告不對(duì)全體共同侵權(quán)行為人一并提起訴訟，連帶責(zé)任與否及選擇權(quán)都無(wú)從確定的論斷，并不成立。共同侵權(quán)行為連帶責(zé)任的訴訟，原告如果通過(guò)對(duì)部分共同侵權(quán)行為人的訴訟已經(jīng)實(shí)現(xiàn)了自己的訴訟請(qǐng)求，其對(duì)整個(gè)共同侵權(quán)行為的訴訟請(qǐng)求已經(jīng)實(shí)現(xiàn)，則該請(qǐng)求權(quán)已經(jīng)消滅，接下來(lái)的是不同的共同侵權(quán)行為人之間的追償關(guān)系，與原告已經(jīng)沒(méi)有任何關(guān)系了。認(rèn)為不將全體共同加害人追加到案，受害人對(duì)不同侵權(quán)人分別起訴就會(huì)獲得不當(dāng)利益的說(shuō)法，也是沒(méi)有根據(jù)的。
第三，賠償權(quán)利人對(duì)于連帶債務(wù)的選擇權(quán)不能用執(zhí)行程序解決。認(rèn)為權(quán)利人對(duì)連帶責(zé)任人的選擇權(quán)可在執(zhí)行階段行使，將其選擇權(quán)的實(shí)現(xiàn)后置到連帶債務(wù)經(jīng)訴訟確定后的執(zhí)行階段而已，對(duì)債權(quán)人有益無(wú)害的意見(jiàn)更無(wú)道理。判決、裁定的執(zhí)行實(shí)際上并不是訴訟程序，而是一種行政程序或者司法行政程序。將共同侵權(quán)行為賠償權(quán)利人的連帶責(zé)任選擇權(quán)后置到執(zhí)行程序中解決，等于將需要在訴訟程序中解決的實(shí)體法適用問(wèn)題，改到了在執(zhí)行的行政程序中解決。這樣的說(shuō)法是不嚴(yán)肅的，也是不負(fù)責(zé)任的，是徒然給訴訟當(dāng)事人增加訟累。
(四)侵權(quán)責(zé)任法應(yīng)當(dāng)確定的侵權(quán)連帶責(zé)任基本規(guī)則
侵權(quán)連帶責(zé)任的規(guī)則淵源，是連帶債務(wù)規(guī)則。按照大陸法系民法的傳統(tǒng)，侵權(quán)行為的法律后果也是債，共同侵權(quán)行為的連帶責(zé)任，就是連帶債務(wù)，適用連帶債務(wù)的規(guī)則。
關(guān)于連帶債務(wù)的規(guī)則，《民法通則》第87條后段規(guī)定:“負(fù)有連帶義務(wù)的每個(gè)債務(wù)人，都負(fù)有清償全部債務(wù)的義務(wù)，履行了義務(wù)的人，有權(quán)要求其他負(fù)有連帶義務(wù)的人償付他應(yīng)當(dāng)承擔(dān)的份額?！薄睹穹ㄍ▌t》第130條規(guī)定的共同侵權(quán)行為的連帶責(zé)任，就應(yīng)當(dāng)適用這一條文規(guī)定的規(guī)則。
關(guān)于連帶債務(wù)的經(jīng)典論述，可以列舉以下主要的觀點(diǎn)。史尚寬認(rèn)為:數(shù)人負(fù)同一債務(wù)，對(duì)于債權(quán)人各負(fù)全部給付之責(zé)任者為連帶債務(wù)。連帶債務(wù)之債權(quán)人，得對(duì)于債務(wù)人中之一人或數(shù)人或全體，同時(shí)或先后請(qǐng)求全部或一部之給付; 在連帶債務(wù)，不問(wèn)其給付可分與否，構(gòu)成連帶債務(wù)之各債務(wù)，均以全部之給付為其本來(lái)之內(nèi)容，從而債權(quán)人在未受現(xiàn)實(shí)履行前，得依其選擇對(duì)于債務(wù)人之一或數(shù)人或其全體，同時(shí)或先后請(qǐng)求全部或一部之給付。 《中國(guó)大百科全書(shū)?法學(xué)》認(rèn)為，連帶責(zé)任只存在于債權(quán)人和債務(wù)人之間的關(guān)系中，而與多數(shù)債權(quán)人或多數(shù)債務(wù)人之間的內(nèi)部關(guān)系無(wú)關(guān)。不論幾個(gè)連帶債務(wù)人之間內(nèi)部是否分擔(dān)份額多少，但對(duì)債權(quán)人來(lái)說(shuō)，每個(gè)連帶債務(wù)人都對(duì)整個(gè)債務(wù)負(fù)責(zé)，任何一個(gè)債務(wù)人無(wú)力清償他們所承擔(dān)的債務(wù)時(shí)，他的清償責(zé)任就落到其他債務(wù)人身上。 我國(guó)高等學(xué)校文科教材《民法學(xué)》認(rèn)為，連帶債務(wù)的主要特點(diǎn)在于:債權(quán)人得向債務(wù)人中的一人或者數(shù)人同時(shí)或者先后請(qǐng)求其履行全部或部分債務(wù)，每個(gè)債務(wù)人都負(fù)有清償全部債務(wù)的義務(wù)，即承擔(dān)連帶的清償責(zé)任。 21世紀(jì)法學(xué)教材《民法》認(rèn)為，連帶債務(wù)人的每個(gè)債務(wù)人都負(fù)有清償全部債務(wù)的義務(wù)，任一個(gè)債務(wù)人在全部債務(wù)清償前都不能免除清償?shù)呢?zé)任。這也就是說(shuō)，連帶債務(wù)的各債務(wù)人的全部財(cái)產(chǎn)擔(dān)保著債權(quán)人的債權(quán)，因此連帶債務(wù)具有確保債權(quán)實(shí)現(xiàn)的目的和作用。
我們還可以比較外國(guó)侵權(quán)行為法的規(guī)定?！睹绹?guó)侵權(quán)行為法重述》第878條規(guī)定:“如二人或多人有共同責(zé)任，而怠于履行該責(zé)任，且構(gòu)成侵權(quán)行為者，就因怠于履行責(zé)任而致之全部傷害，每一人均須負(fù)責(zé)?！?即使是二人或多人之每一個(gè)人之侵權(quán)行為均為不可分之傷害之法律原因者，不論該二人或多人之行為系同時(shí)發(fā)生或連續(xù)發(fā)生，第879條也規(guī)定:“每一個(gè)人均須就全部傷害負(fù)責(zé)任”。 同樣，如果二人或多人之每一人就其侵權(quán)行為而致單一傷害應(yīng)負(fù)全部賠償責(zé)任者，第882條規(guī)定:“受害人得以一訴訟向一人、數(shù)人或所有人請(qǐng)求賠償”。 這就叫做連帶責(zé)任。
侵權(quán)連帶責(zé)任的基本規(guī)則必須遵守這些連帶債務(wù)的規(guī)則，因此，侵權(quán)連帶責(zé)任是指受害人有權(quán)向共同侵權(quán)人或共同危險(xiǎn)行為人中的任何一個(gè)人或數(shù)個(gè)人請(qǐng)求賠償全部損失，而任何一個(gè)共同侵權(quán)人或共同危險(xiǎn)行為人都有義務(wù)向受害人負(fù)全部的賠償責(zé)任;共同加害人中的一人或數(shù)人已全部賠償了受害人的損失，則免除其他共同加害人向受害人應(yīng)負(fù)的賠償責(zé)任。共同侵權(quán)的連帶責(zé)任是對(duì)受害人的整體責(zé)任;受害人有權(quán)請(qǐng)求共同侵權(quán)行為人或共同危險(xiǎn)行為人中的任何一個(gè)人承擔(dān)連帶責(zé)任;共同侵權(quán)連帶責(zé)任的各行為人內(nèi)部分有責(zé)任份額;已經(jīng)承擔(dān)了超出自己的份額的責(zé)任的加害人，有權(quán)向沒(méi)有承擔(dān)侵權(quán)責(zé)任的加害人追償。
實(shí)行侵權(quán)連帶責(zé)任，首先是整體責(zé)任的確定。共同侵權(quán)行為或者共同危險(xiǎn)行為發(fā)生以后，第一，必須確定整體責(zé)任。無(wú)論受害人請(qǐng)求一人、數(shù)人或全體侵權(quán)行為人承擔(dān)侵權(quán)責(zé)任，都必須確定整體責(zé)任。第二，是對(duì)各行為人責(zé)任份額的確定，在共同侵權(quán)行為整體責(zé)任確定之后，應(yīng)當(dāng)在共同侵權(quán)行為人內(nèi)部確定各自的責(zé)任份額。共同危險(xiǎn)行為人的內(nèi)部責(zé)任份額，原則上平均分配。這是因?yàn)椋餐ｋU(xiǎn)行為人在實(shí)施共同危險(xiǎn)行為中，致人損害的概率相等、過(guò)失相當(dāng)，各人以相等份額對(duì)損害結(jié)果負(fù)責(zé)，是公正合理的。第三，所有的共同侵權(quán)行為人對(duì)外連帶負(fù)責(zé)。第四，共同侵權(quán)行為人之間的追償關(guān)系，這就是《民法通則》第87條規(guī)定:“負(fù)有連帶義務(wù)的每個(gè)債務(wù)人，都負(fù)有清償全部債務(wù)的義務(wù)，履行了義務(wù)的人，有權(quán)要求其他負(fù)有連帶義務(wù)的人償付他應(yīng)當(dāng)承擔(dān)的份額?！惫餐謾?quán)連帶責(zé)任的追償關(guān)系，也適用這一規(guī)定。
應(yīng)當(dāng)注意的是，共同侵權(quán)行為連帶責(zé)任的確定有一個(gè)特點(diǎn)，這就是損害賠償?shù)姆秶皇腔诠餐雍θ说臄?shù)量決定的，而是由于侵權(quán)行為所造成的損害結(jié)果的大小決定的，其舉證責(zé)任在于原告，而不是在于被告。因此，共同侵權(quán)行為人作為共同被告，是不是都追加作為共同被告，并不是確定連帶責(zé)任范圍的必要條件。哪怕只有一個(gè)共同加害人被訴參加訴訟，只要確定了損害結(jié)果的范圍，讓他承擔(dān)責(zé)任都是沒(méi)有錯(cuò)誤的，只是讓他自己承擔(dān)全部責(zé)任他會(huì)覺(jué)得冤屈，他自然會(huì)提出向其他共同侵權(quán)行為人追償?shù)恼?qǐng)求。因此，共同侵權(quán)行為連帶責(zé)任訴訟，并不一定非得把所有的共同侵權(quán)行為人都訴到訴訟中來(lái)，不必一定要適應(yīng)必要共同訴訟規(guī)則。
(五)應(yīng)當(dāng)區(qū)分連帶責(zé)任與不真正連帶責(zé)任
連帶責(zé)任與不真正連帶責(zé)任是不同的責(zé)任形式，其中最基本的區(qū)別在于:連帶責(zé)任是數(shù)人對(duì)一個(gè)整體的責(zé)任負(fù)責(zé)，最終的責(zé)任為各個(gè)責(zé)任人按照自己的過(guò)錯(cuò)和行為的原因力而分?jǐn)偂！睹绹?guó)侵權(quán)行為法重述》第886A條和第886B條都是規(guī)定這種分?jǐn)偟囊?guī)則，其實(shí)就是大陸法系所說(shuō)的共同加害人之間的追償權(quán)。 而不真正連帶責(zé)任是一個(gè)整體的責(zé)任，不論誰(shuí)承擔(dān)這個(gè)責(zé)任，都是一個(gè)責(zé)任，而不能把這個(gè)責(zé)任分割給各個(gè)不同的責(zé)任人。例如，保證中存在的連帶保證債務(wù)，并不是連帶責(zé)任，而是不真正連帶責(zé)任，連帶保證人與主債務(wù)人之間的關(guān)系為不真正連帶債務(wù)關(guān)系。
在最高人民法院前述司法解釋關(guān)于連帶責(zé)任的規(guī)定中，還存在的一個(gè)問(wèn)題，就是連帶責(zé)任與不真正連帶責(zé)任之間的界限區(qū)分不清，將應(yīng)當(dāng)承擔(dān)不真正連帶責(zé)任的侵權(quán)行為規(guī)定為連帶責(zé)任。
人身?yè)p害賠償司法解釋規(guī)定了兩種沒(méi)有先例的侵權(quán)連帶責(zé)任，這就是:
第一，人身?yè)p害賠償司法解釋第11條規(guī)定的雇主工傷事故中，雇員在從事雇傭活動(dòng)中因安全生產(chǎn)事故遭受人身?yè)p害，發(fā)包人、分包人知道或者應(yīng)當(dāng)知道接受發(fā)包或者分包業(yè)務(wù)的雇主沒(méi)有相應(yīng)資質(zhì)或者安全生產(chǎn)條件的，發(fā)包人、分包人與雇主承擔(dān)連帶責(zé)任。這種責(zé)任應(yīng)當(dāng)采用不真正連帶責(zé)任，由受害人選擇究竟是讓誰(shuí)承擔(dān)第一位的責(zé)任，如果是為了更好地保護(hù)受害人的利益，也可以選擇補(bǔ)充責(zé)任的責(zé)任形態(tài)解決，沒(méi)有必要采用侵權(quán)連帶責(zé)任的方式。
第二，人身?yè)p害賠償司法解釋第16條第二款規(guī)定的人工構(gòu)筑致害責(zé)任，因設(shè)置缺陷造成損害的，所有人、管理人與設(shè)計(jì)人、施工人承擔(dān)連帶責(zé)任。這種責(zé)任其實(shí)是不真正連帶責(zé)任，應(yīng)當(dāng)采用《民法通則》第122條規(guī)定產(chǎn)品責(zé)任的責(zé)任形態(tài)和規(guī)則解決，是最準(zhǔn)確的?，F(xiàn)在規(guī)定為侵權(quán)連帶責(zé)任，也是不準(zhǔn)確的。
楊立新
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