作者:謝佳 發(fā)布時間:2012-02-08 09:19:26
摘要:最高額保證是一項重要的擔(dān)保制度，但我國《擔(dān)保法》只有兩個法條對其進(jìn)行了規(guī)定，最高院《適用〈擔(dān)保法〉若干問題解釋》也只有一條對其進(jìn)行了補(bǔ)充，立法的缺陷由此顯現(xiàn)。幾個單薄的條文難以概括一項制度，同樣也會阻礙司法適用。筆者試闡述最高額保證的基本理論，并從其價值的角度出發(fā)，對最高額保證的若干問題如其適用范圍、存續(xù)期間、保證責(zé)任期間等進(jìn)行分析論證，談?wù)劰P者的一些淺顯的看法。
關(guān)鍵詞:最高額保證 適用范圍 存續(xù)期間 保證責(zé)任期間
一、概述
最高額保證是保證的一種特殊形式。按照《擔(dān)保法》第14條的規(guī)定，最高額保證是保證人與債權(quán)人協(xié)議在最高債權(quán)額限度內(nèi)就一定期間連續(xù)發(fā)生的借款合同或者某項商品交易合同訂立的一個保證合同。最高額保證之所以為特殊的保證形式，是由其自身特點所決定的。按照郭明瑞先生的觀點[①]，其有四個特點:第一:保證人所擔(dān)保的債權(quán)是未來的、不特定的。根據(jù)最高額保證的定義，最高額保證所保證債權(quán)是在約定的一定期間連續(xù)發(fā)生的，即不確定，且不像一般保證那樣，在訂立保證合同時，所要保證的債權(quán)就已存在且數(shù)額也確定，但在簽訂最高額保證合同時并不排斥在當(dāng)時已經(jīng)存在的債權(quán);第二，被擔(dān)保的主合同是數(shù)個。在最高額保證中，所擔(dān)保的債權(quán)是連續(xù)發(fā)生的，并且是基于多個合同產(chǎn)生的，因此，盡管保證合同只是一個，但被擔(dān)保的主合同卻為數(shù)個。第三，所擔(dān)保的債權(quán)額是在一定期間內(nèi)發(fā)生的，并且須在約定的最高限額內(nèi)。最高額保證中的保證人的責(zé)任是有限制的，即所擔(dān)保的債權(quán)額是在保證合同約定的一定期間內(nèi)發(fā)生的，且必須在合同約定的最高限額下承擔(dān)。所以，當(dāng)保證合同約定的期限屆滿，實際發(fā)生的債權(quán)額不足合同規(guī)定的最高限額時，保證人只對實際發(fā)生的債權(quán)額承擔(dān)保證責(zé)任。當(dāng)實際發(fā)生的債權(quán)額超過合同規(guī)定的最高限額時，保證人也只對約定的最高債權(quán)額范圍內(nèi)承擔(dān)保證責(zé)任;第四，保證人有單方終止保證合同的權(quán)利。這項權(quán)利來源于《擔(dān)保法》第27條的規(guī)定，最高院《適用〈擔(dān)保法〉若干問題解釋》第37條也對此進(jìn)行了補(bǔ)充規(guī)定。
世界各國的民事法律普遍都規(guī)定了最高額保證制度，每一項制度的確立，都有立法者一定的價值取向。最高額保證有著一般保證所沒有的獨特功能。一般保證只能就某一個具體的債權(quán)債務(wù)關(guān)系設(shè)定，而最高額保證能夠?qū)σ欢ㄆ陂g內(nèi)發(fā)生的多個債權(quán)債務(wù)關(guān)系訂立一個保證合同，這無疑簡化了當(dāng)事人之間的交易程序，簡化交易，提高經(jīng)濟(jì)效率，促進(jìn)經(jīng)濟(jì)循環(huán)，促進(jìn)資金的流通。從而促進(jìn)社會經(jīng)濟(jì)的穩(wěn)定長期發(fā)展。另外，對于當(dāng)事人來說，也可以促進(jìn)長期信用的形成，在這信用社會中，信用的重要性不言而語，可以說信用是當(dāng)事人的無形資產(chǎn)，長期信用有利于當(dāng)事人進(jìn)行經(jīng)濟(jì)活動。最高額保證制度在經(jīng)濟(jì)生活中的重要性，決定了立法層面必須對其進(jìn)行完善，以使其作用發(fā)揮到最大化。筆者下面對最高額保證的一些基本問題進(jìn)行分析論證，以期對我國將來完善最高額保證制度有些許益處。
二、最高額保證的適用范圍
最高額保證的適用范圍是指因何種基礎(chǔ)法律關(guān)系而產(chǎn)生的債權(quán)可以適用最高額保證。按照《擔(dān)保法》第14條的規(guī)定，我國最高額保證的適用范圍僅限于“借款合同”和“某項商品交易合同”。這個適用范圍明顯過于狹窄，《擔(dān)保法》的這一列舉式規(guī)定無疑是一個重大的立法缺陷。按照《擔(dān)保法》的宗旨和最高額保證制度的功能，即簡化當(dāng)事人之間的交易，提高社會經(jīng)濟(jì)效率，都不應(yīng)該對最高額保證的適用范圍作限制。在實踐中，如在銀行業(yè)務(wù)中，“除了借貸業(yè)務(wù)外還有大量的其他形式債務(wù)如銀行承兌匯票、保函等的存在，如果將其排斥在外.最高額保證制度的優(yōu)越性就無從體現(xiàn)和貫徹”。[②]所以為了發(fā)揮最高額保證的功能，就不應(yīng)該對其適用范圍做出嚴(yán)格的限制。“只要是基于某種特定的合法的基礎(chǔ)法律關(guān)系而在一定期間內(nèi)連續(xù)發(fā)生的不特定債權(quán)，符合最高額保證的要求，可以設(shè)立最高額保證”。[③]但出于維護(hù)交易安全的考慮，也不能對最高額的適用范圍不做任何限制，所以要適當(dāng)。
《物權(quán)法》第203條對最高額抵押的適用范圍做了規(guī)定:“為擔(dān)保債務(wù)的履行，債務(wù)人或第三人對一定期間內(nèi)將要連續(xù)發(fā)生的債權(quán)提供擔(dān)保財產(chǎn)的，債務(wù)人不履行到期債務(wù)或者發(fā)生當(dāng)事人約定的實現(xiàn)抵押權(quán)的情形，抵押權(quán)人有權(quán)在最高債權(quán)額限度內(nèi)就該擔(dān)保財產(chǎn)優(yōu)先受償?！?，由此可看出，最高額抵押的適用范圍是“一定期間內(nèi)將要連續(xù)發(fā)生的債權(quán)”，《物權(quán)法》并未對債權(quán)的性質(zhì)做出限定。由于最高額保證與最高額抵押制度有相通之處，最高額保證的適用范圍可以借鑒《物權(quán)法》的規(guī)定。
另外，對于最高額保證所擔(dān)保的債權(quán)是否僅包括在未來一定期間內(nèi)發(fā)生的不特定債權(quán)?還是也應(yīng)當(dāng)包括訂立保證合同時已發(fā)生的特定債權(quán)?對此，理論界有不同的看法。有學(xué)者認(rèn)為，“最高額保證所保證的債務(wù)均為將來發(fā)生的債務(wù)，即其他保證既可以是對現(xiàn)在已經(jīng)存在的債務(wù)為保證，也可以是對將來發(fā)生的債務(wù)為保證，最高額保證則均是對將來發(fā)生的債務(wù)為保證?！?nbsp;[④]“最高額保證所擔(dān)保的是將來發(fā)生的債權(quán)，現(xiàn)在尚未發(fā)生?！盵⑤]，也有學(xué)者認(rèn)為:“最高額保證所保證的債務(wù)可能已經(jīng)發(fā)生，也可能沒有發(fā)生，通常最高額保證成立而所擔(dān)保的債權(quán)還未發(fā)生的情況居多，即最高額保證多為未來債權(quán)提供保證?！盵⑥] “最高額保證的擔(dān)保對象一般是將來發(fā)生的債務(wù)，但也可包括已經(jīng)發(fā)生的債務(wù)。”[⑦]筆者認(rèn)為，從最高額保證的功能考慮，最高額保證所擔(dān)保的債權(quán)可以包括在訂立保證合同時當(dāng)事人之間已存在的債權(quán)，可由當(dāng)事人約定，這樣更符合交易習(xí)慣，同時能簡化交易程序，促進(jìn)經(jīng)濟(jì)效率。
在界定了最高額保證適用的不特定債權(quán)的種類之后，接下來的一個重要問題是，最高額保證中的“最高額”的內(nèi)容問題，即這個“不特定債權(quán)”包含了哪些?是指“主債權(quán)”，還是指“主債權(quán)、利息、違約金及其實現(xiàn)債權(quán)的相關(guān)費用”呢?這個問題對于最高額保證人承擔(dān)多大的保證責(zé)任至關(guān)重要，關(guān)系到保證人的切身利益。對此我國《擔(dān)保法》及相關(guān)司法解釋都未做出明確的規(guī)定。就此問題，目前有兩種說法:“即債權(quán)最高限額說和本金最高限額說。債權(quán)最高限額說認(rèn)為債權(quán)原本、利息、遲延利息、違約金等均屬于最高限額范圍.而本金最高限額說則認(rèn)為只有債權(quán)本金才屬于最高限額范圍”。[2]認(rèn)為最高額債權(quán)只包含本金的人是從保護(hù)債權(quán)人的利益出發(fā)，他們認(rèn)為在所有普通保證合同中都注明了所擔(dān)保的本金數(shù)額，雖然一般利息、違約金、賠償金和債權(quán)人實現(xiàn)債權(quán)而發(fā)生的費用也在保證之列，但都未注明金額。因此.在最高額保證中當(dāng)事人雙方有約定按約定進(jìn)行，如果沒有特別約定，此處的最高額應(yīng)該只包括債權(quán)本金，因為利息及實現(xiàn)債權(quán)的費用的確很難預(yù)測。
三、最高額保證的存續(xù)期間
對于最高額保證的存續(xù)期間，學(xué)者們也有不同稱謂，有的稱為“保證期間”，有的稱為“決算期”，筆者認(rèn)為稱為“存續(xù)期間”較為合理，不容易產(chǎn)生歧義。因為“決算期”是指“確定最高額保證所擔(dān)保的債權(quán)實際數(shù)額的時期”，[⑧]決算期的稱謂更突出決算的意味，而決算又體現(xiàn)為一個點時間，不如存續(xù)期間明了直白。而“保證期間”，很多學(xué)者將其與“承擔(dān)保證責(zé)任期間”混為一談(下文有詳述)，此概念的使用已經(jīng)很混亂。最高額保證的存續(xù)期間是指保證人與債權(quán)人約定的被保證債權(quán)發(fā)生的時間，也即《擔(dān)保法》第14條中的“一定期間”，第27條中的“保證期間”。
最高額保證的存續(xù)期間的意義在于，確定最高額保證的保證范圍，以便為保證將來承擔(dān)保證責(zé)任劃定范圍。對于存續(xù)期間，當(dāng)事人有約定的，按照約定進(jìn)行。當(dāng)事人沒有約定的，按照《擔(dān)保法》第27條的規(guī)定，保證人可以隨時書面通知債權(quán)人終止保證合同，但保證人對于通知到債權(quán)人前所發(fā)生的債權(quán)，承擔(dān)保證責(zé)任。當(dāng)事人約定的存續(xù)期間屆滿之日，即為債權(quán)余額確定之日，即決算日。無約定的，按《擔(dān)保法》第27條，在保證人的書面通知到達(dá)債權(quán)人之日，即為決算日。
由于我國《擔(dān)保法》對最高額保證規(guī)定的簡陋，對于最高額保證中較為重要的問題--決算，也未做規(guī)定。規(guī)定決算制度是非常必要的。未經(jīng)決算，擔(dān)保人所擔(dān)保的債權(quán)不能特定，債權(quán)人就無法實現(xiàn)其擔(dān)保權(quán)。隨著《物權(quán)法》的頒布，最高額抵押的決算制度應(yīng)運(yùn)而生，但《物權(quán)法》將其稱為“最高額抵押的確定”，《物權(quán)法》第206條，規(guī)定了五種抵押權(quán)人的債權(quán)確定的具體情形，一個兜底條款。具體的情形為:(一)約定的債權(quán)確定期間屆滿;(二)沒有約定債權(quán)確定期間或者約定不明確，抵押權(quán)人或者抵押人自最高額抵押權(quán)設(shè)立之日起滿二年后請求確定債權(quán);(三)新的債權(quán)不可能發(fā)生;(四)抵押財產(chǎn)被查封、扣押:(五)債務(wù)人、抵押人被宣告破產(chǎn)或者被撤銷;(六)法律規(guī)定債權(quán)確定的其他情形。在未來完善最高額保證制度時，可以借鑒《物權(quán)法》的做法對其進(jìn)行規(guī)定。
四、最高額保證的保證責(zé)任期間
最高額保證的保證責(zé)任期間是指，保證人在債務(wù)人不履行到期債務(wù)，對所擔(dān)保的債務(wù)承擔(dān)保證責(zé)任的期限。《最高院關(guān)于適用〈擔(dān)保法〉若干問題的解釋》第37條的“保證期間”即保證人的承擔(dān)保證責(zé)任期間，與《擔(dān)保法》第27條所指稱的“最高額保證存續(xù)期間”的“保證期間”相混淆。如此混亂的稱謂，無疑顯現(xiàn)我國立法的缺陷，在今后完善立法的過程中應(yīng)改正過來。
保證責(zé)任期間的確定關(guān)系到保證人保證責(zé)任的承擔(dān)，與保證人的利益密切相關(guān)。只有《最高院關(guān)于適用〈擔(dān)保法〉若干問題的解釋》第37條做了規(guī)定，而且此條也很有缺陷。談及保證責(zé)任期間，第一個要解決的問題是，保證責(zé)任期間起算的問題。對于一般的保證合同，保證期間自主債務(wù)履行期限屆滿之次日開始計算，當(dāng)事人有約定的，按其約定，當(dāng)事人沒有約定的，按照《擔(dān)保法》第25條的規(guī)定為六個月。而對于最高額保證的責(zé)任期間起算時間，目前實踐中有四種觀點:第一種觀點認(rèn)為:最高額保證合同的保證責(zé)任期間即為最高額保證合同的存續(xù)期問。理由是從我國《擔(dān)保法》的規(guī)定來看，第14條規(guī)定的“一定期間” 與第25條、第26條的“保證期間”應(yīng)是一個概念，即應(yīng)當(dāng)是債權(quán)人行使特定權(quán)利以使保證人承擔(dān)保證責(zé)任的期間。第二種觀點認(rèn)為:最高額保證合同的保證責(zé)任期間的起算點應(yīng)自被擔(dān)保的每筆債務(wù)的履行期限屆滿之日起開始計算。理由是根據(jù)《擔(dān)保法》第25條、第26條的規(guī)定，“保證期間為主債務(wù)履行期屆滿之日起六個月?！钡谌N觀點:最高額保證合同的保證責(zé)任期間的起算點應(yīng)自最高額保證的決算日起開始計算。[⑨]第四種觀點認(rèn)為:決算期是計算最高額保證的保證期間的最早時間點，保證期間的起算只能在決算日之后，但并非一定是從決算期開始起算。在當(dāng)事人有效約定了保證期間的情形下，對清償期在決算期之前的債權(quán)，保證期間應(yīng)自決算期起計算;對清償期在決算期之后的債權(quán)，保證期間應(yīng)自債權(quán)的實際清償期屆滿時起算”。[⑩]
第一種觀點顯然將最高額保證的存續(xù)期間與保證責(zé)任期間相混淆，如果按第一種觀點，那么必將會造成保證責(zé)任期限早于或等于被擔(dān)保的具體債務(wù)的履行期限。在存續(xù)期間，保證人的保證責(zé)任是不確定的，保證責(zé)任的確定承擔(dān)要等到被保證人的債務(wù)已屆清償期，被保證人不能清償之時，是否承擔(dān)責(zé)任，承擔(dān)多大的責(zé)任，也要看當(dāng)事人之間約定的責(zé)任承擔(dān)方式。這一觀點顯然站不住腳。第二種觀點將最高額保證與一般保證混為一談，沒有看到最高額保證須于決算后才能要求保證人承擔(dān)責(zé)任的特點，將最高額保證與一般保證完全等同對待。而第四種觀點照顧到了最高額保證所擔(dān)保的債權(quán)須于決算后才能確定，卻將保證期間的起算建立在所有債權(quán)均須屆滿清償期，形成確定債權(quán)，保證人才能承擔(dān)保證責(zé)任的基礎(chǔ)上，無疑刻板套用普通保證關(guān)于保證期間的規(guī)定，將主債權(quán)清償期、決算期:保證期間的關(guān)系更加復(fù)雜化。同時忽略了最高額保證的本質(zhì)特征，即擔(dān)保債權(quán)余額，保證期間計算一次。依照此觀點，如果清償期在決算后的債權(quán)有多筆，甚至幾十筆，那么保證期間便以每一筆債權(quán)清償期屆滿時分別計算，相當(dāng)于保證人承擔(dān)保證責(zé)任直至最后一筆債權(quán)的清償期屆滿，這與第二種觀點并無實質(zhì)性的區(qū)別，并未體現(xiàn)決算在最高額保證中的真實價值。
所以，最高額保證的保證責(zé)任期間起算點應(yīng)該是統(tǒng)一的，即自最高額保證的決算日起開始計算。筆者同意第三種觀點。從最高額保證的價值基礎(chǔ)來看，由于最高額保證擔(dān)保的是一定期間連續(xù)發(fā)生的債權(quán)，不同的債權(quán)有不同的清償期限，如果將這些不同的清償期限與保證責(zé)任期間的起算點分別結(jié)合在一起，那就使得最高額保證與一般保證無異，也使得最高額保證的功能無法發(fā)揮，也不能簡化交易，促進(jìn)經(jīng)濟(jì)效率。
保證責(zé)任期間的另一個重要問題是，保證責(zé)任期間長短的問題。只有《最高院關(guān)于適用〈擔(dān)保法〉若干問題的解釋》第37條進(jìn)行了規(guī)定:最高額保證合同對保證期間沒有約定或者約定不明的，如最高額保證合同約定有保證人清償債務(wù)期限的，保證期間為清償期限屆滿之日起六個月，沒有約定債務(wù)清償期限的，保證期間自最高額保證終止之日起或自債權(quán)人收到保證人終止保證合同的書面通知到達(dá)之日起六個月。按此規(guī)定，保證責(zé)任期間，有約定的按當(dāng)事人約定，沒有約定，一般自決算日起六個月。這一規(guī)定是否合理呢?對于一般債務(wù)而言都有兩年的訴訟時效，而保證責(zé)任期間，如果按當(dāng)事人約定，有可能長于或短于二年，在長于二年的情況下，當(dāng)所擔(dān)保的債權(quán)已超過訴訟時效保護(hù)的范圍時，即成為自然之債，喪失了勝訴權(quán)，失卻了法律的保護(hù)，那么依附于債權(quán)存在的擔(dān)保債權(quán)就沒有存在的合法依據(jù)了，也即此時最高額保證人無需承擔(dān)保證責(zé)任，那么此時約定的保證責(zé)任期間就沒有意義了;在短于二年的情況下，當(dāng)所擔(dān)保的債權(quán)未屆訴訟時效，而保證責(zé)任期間已過，此時最高額保證人不承擔(dān)保證責(zé)任，這對于債權(quán)人來說也極為不利。所以，法律既得尊重當(dāng)事人之間的意思自治，也必須得約束當(dāng)事人之間具體約定的期限。另外，對于沒有約定期限的，六個月的期限也會產(chǎn)生像在當(dāng)事約定的期間短于二年的情況下所發(fā)生的問題。所以，在未來對《擔(dān)保法》進(jìn)行修改時，必須對這些問題加以注意。
注釋:
[①]郭明瑞.民法[M].北京:高等教育出版社,2003.
[②]陳方興.論我國最高額保證制度完善[J].載《福建金融》第9期.
[③]屠士超.最高額抵押的制度性缺陷與補(bǔ)救[J].載《皖西學(xué)院報》2003年第19卷第3期.
[④]唐德華主編.最新?lián)７ㄡ屃x[M].北京:人民法院出版社,1995.
[⑤]史衛(wèi)進(jìn).論最高額保證[J].載《煙臺大學(xué)學(xué)報》2000年第3期.
[⑥]曹士兵.中國擔(dān)保諸問題的解決與展望--基于擔(dān)保法及其司法解釋[M].北京:中國法制出版社,2001.
[⑦]王水云.最高額保證研究[J].載《重慶大學(xué)學(xué)報》2004年第6期.
[⑧]余國華.抵押權(quán)法專論[M].北京:經(jīng)濟(jì)科學(xué)出版社,2000.
[⑨]于玉.簡論最高額保證的保證期間[J].載《法學(xué)雜志》2000年第3期.
[⑩] 同⑦.
編輯:蔣冠宇
文章出處:桃川法庭
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