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我國刑法將運(yùn)輸毒品罪列為懲治毒品犯罪章節(jié)中的四大基本罪之一，說明了運(yùn)輸毒品犯罪在現(xiàn)實(shí)中的嚴(yán)峻形勢，以及立法機(jī)關(guān)對此罪的重視和懲罰力度。云南地理位置較為特殊，緊鄰緬甸國北部毒源地，是毒品流向內(nèi)陸和沿海地區(qū)的必經(jīng)之地。通過調(diào)研，在云南的部分地區(qū)，毒品犯罪的罪名主要集中在走私、運(yùn)輸、販賣毒品罪，三罪之中運(yùn)輸毒品罪又占有相當(dāng)大的比例。[1]在審判運(yùn)輸毒品案件的實(shí)踐中，如何做到既要依法嚴(yán)厲打擊運(yùn)輸毒品犯罪分子，又要體現(xiàn)刑法對被告人人權(quán)的保障與維護(hù)，進(jìn)而實(shí)現(xiàn)司法的公正、高效和權(quán)威?結(jié)合審判實(shí)踐和案例，筆者擬對實(shí)踐中運(yùn)輸毒品的定罪與量刑談點(diǎn)粗淺的認(rèn)識。

一、運(yùn)輸毒品罪與其它毒品犯罪的區(qū)別

運(yùn)輸毒品罪，是指行為人明知是毒品而利用各種交通工具、郵政渠道等或者以隨身攜帶的方法等在境內(nèi)將毒品從甲地運(yùn)往乙地的行為。[2]即行為人只要是明知毒品而實(shí)施運(yùn)輸行為，即構(gòu)成此罪。由于毒品犯罪屬于隱秘性犯罪，犯罪手段呈現(xiàn)多樣化，很多運(yùn)輸毒品的行為人在歸案之后，不是辯解其主觀不明知所攜帶運(yùn)輸?shù)奈锲肥?b style="background-color: rgb(255, 255, 102);">毒品或者是藏有毒品，就是辯解其攜帶的毒品雖然是明知的，但卻是用于自我吸食，因?yàn)槲静粯?gòu)成犯罪。如何審查被告人的這些辯解?筆者認(rèn)為，被告人的主觀意識活動應(yīng)當(dāng)反映在客觀行為上，雖不以被告人的陳述內(nèi)容為中心，但也不放棄對其陳述內(nèi)容細(xì)節(jié)的審查分析和判斷，綜合全案證據(jù)審查被告人的行為，從而對被告人依法作出客觀、公正的事實(shí)認(rèn)定。

(一)關(guān)于運(yùn)輸毒品罪的主觀明知問題

查獲毒品的同時抓獲涉案的被告人，如果被告人自認(rèn)毒品犯罪事實(shí)，不涉及再查證被告人主觀明知的問題。如果被告人不自認(rèn)犯罪事實(shí)，其又辯解主觀不明知時，司法機(jī)關(guān)如何確認(rèn)行為人的主觀狀態(tài)?2004年，云南省昆明市人民檢察院曾在北京聯(lián)合有關(guān)專家舉行過毒品犯罪明知問題的專題研討，以事實(shí)推定確定被告人的主觀狀態(tài)取得一致共識。2007年12月，高法高檢和公安部聯(lián)發(fā)了一份公通字(2007)84號文件，即《辦理毒品案件適用法律若干問題的意見》。在該意見二中，明確規(guī)定“具有下列情形之一，并且犯罪嫌疑人、被告人不能做出合理解釋的，可以認(rèn)定其應(yīng)當(dāng)知道，但有證據(jù)證明確屬被蒙騙的除外，并列舉了具體的7種情形?！?span lang="EN-US">[3]法律沒有規(guī)定推定，因此，此處采用的是事實(shí)推定。事實(shí)推定重在推定要有相關(guān)的基礎(chǔ)事實(shí)予以證明，并且排除反證。

意見中所列的7種情形，對不報(bào)、謊報(bào)、逃跑、抗拒、體內(nèi)藏毒等行為方式易于查證被告人主觀明知毒品的問題。司法實(shí)踐中，主要是對“采用高度隱蔽方式攜帶運(yùn)輸?shù)摹?、“采用高度隱蔽違背常理的交接方式”這兩種情形較難把握。

例如，被告人鄭振宏運(yùn)輸毒品一案，其從邊境口岸攜帶一對音箱乘坐長途客車欲返回內(nèi)陸，后在途中被執(zhí)勤武警戰(zhàn)士從音箱中查獲毒品甲基苯丙胺565克。被告人辯解音箱系幫助他人攜帶的，不知道音箱內(nèi)藏有毒品。本案查獲的毒品是隱藏在音箱里面，在不拆開音箱的情況下，從外表看沒有什么破綻，可謂是高度隱蔽方式。又如一個案例，被告人交代網(wǎng)友約他從內(nèi)陸來云南邊境縣城玩，后在一天晚上受人安排，在縣城農(nóng)貿(mào)市場一個垃圾桶中接取了一個手提袋，次日即攜手提袋乘車返回內(nèi)陸，途中被公安民警從其攜帶的手提袋中查獲毒品海洛因。本案中被告人接取手提袋的方式，也可以說是采用高度隱蔽違背常理的交接方式。

在毒品犯罪較為泛濫的云南邊境口岸一線，被告人作為一個心智正常的成年人不細(xì)究原因、不細(xì)察音箱，便幫助他人長途攜帶一對音箱，違背一般的生活常理。再結(jié)合其系廣東人、出入邊境的時間較短、乘車路線等，臨滄市中院采用事實(shí)推定，確認(rèn)其主觀上應(yīng)當(dāng)明知毒品而實(shí)施運(yùn)輸行為。被告人上訴后，云南高院裁定駁回上訴，維持原判。后一個案例，被告人接取手提袋的時間、地點(diǎn)、方式等，無不反映出被告人違背常理的交接物方式，結(jié)合被告人的身份、乘車的路線、查獲毒品的事實(shí)等，亦認(rèn)定被告人主觀明知毒品而攜帶運(yùn)輸。通過這些典型案例的分析，可以看到被告人已經(jīng)知道自己的行為不符合常情、常理，但是為獲取一定的報(bào)酬好處等，其在主觀心理上是持一種放任的態(tài)度，即不管攜帶的物品里藏有什么毒品，都要實(shí)施運(yùn)輸行為。事實(shí)上，很多案件的被告人在供述中都曾或多或少地交代過自己曾懷疑是毒品，但是，由于無法抗拒利益誘惑而最終仍然實(shí)施了攜帶運(yùn)輸毒品的行為。

對被告人主觀上是否明知的問題有三種:第一是知道，屬于直接的明知;第二是應(yīng)當(dāng)知道，也有學(xué)者提出是“可能知道”，屬于間接性明知;第三是不知道。此處兩個案例采用事實(shí)推定認(rèn)定被告人主觀上應(yīng)當(dāng)明知毒品。事實(shí)推定，因其技術(shù)缺陷，具有一定的蓋然性，所以，應(yīng)重視被告人辯解內(nèi)容的審查。采用事實(shí)推定認(rèn)定被告人主觀上的故意，其狀態(tài)屬于間接故意，較之直接故意的犯罪，其社會危害性相對較低，這也符合司法實(shí)踐中被告人實(shí)施毒品犯罪的行為特征。被告人主觀上明知是毒品，但客觀上不知道具體的毒品種類或毒品的數(shù)量。因此，在量刑時應(yīng)與直接故意的毒品犯罪有所區(qū)別，可酌情從輕處罰，以體現(xiàn)刑罰的謙抑性。

(二)與非法持有毒品罪、轉(zhuǎn)移毒品罪的區(qū)別

毒品犯罪，運(yùn)輸是一個不可或缺的重要環(huán)節(jié)，無論是從境外走私的毒品，還是在境內(nèi)加工制造的毒品，在進(jìn)入毒品消費(fèi)終端時都有一個流通的過程。這個流通有的是一步進(jìn)入消費(fèi)市場，有的則是層層流轉(zhuǎn)之后才進(jìn)入消費(fèi)市場。毒品有運(yùn)輸流通，就有移動行為。但是，移動毒品的行為不一定就是刑法規(guī)定的運(yùn)輸毒品罪。實(shí)際移動毒品的行為，有的是為了流通販賣牟利，有的是為了獲取報(bào)酬幫助他人運(yùn)輸，有的則是吸毒人員自購或托購，還有的是為了逃避偵查而轉(zhuǎn)移運(yùn)輸毒品等。如何對這些移動毒品的行為進(jìn)行定罪，關(guān)鍵在于要準(zhǔn)確把握實(shí)施運(yùn)輸毒品行為的犯罪目的、動機(jī)，以及運(yùn)輸毒品行為與其它事實(shí)行為的關(guān)聯(lián)性。[4]如果僅僅依據(jù)運(yùn)輸毒品的行為，就認(rèn)定被告人的行為構(gòu)成運(yùn)輸毒品罪，是典型的客觀歸罪做法。

按照刑法通說，毒品犯罪侵犯的是雙重客體，即國家對毒品的管制和社會公眾的健康。也有人提出，為便于對毒品犯罪構(gòu)成的研究和罪名的區(qū)別，毒品犯罪侵犯的客體僅是公眾的健康權(quán)。[5]結(jié)合毒品犯罪的特性，以及犯罪行為關(guān)聯(lián)性的分析，運(yùn)輸毒品是整個毒品犯罪牟利鏈條中的一個重要環(huán)節(jié)，運(yùn)輸毒品犯罪的目的是為了獲取非法利益，這是與非法持有毒品罪和轉(zhuǎn)移毒品罪最為顯著的特征。

非法持有毒品罪是在查不清毒品的來源和去向，又無證據(jù)證明行為人實(shí)施了其它毒品犯罪行為的，在數(shù)量較大時，因其侵犯國家對毒品的管制具有潛在的社會危害性而予以定罪處罰，也可以講是毒品犯罪行為的兜底條款。吸毒人員托購或自購毒品，在運(yùn)輸途中被查獲的，最高人民法院召開的南寧會議已經(jīng)明確為系非法持有毒品。實(shí)踐中比較難掌握的是運(yùn)輸途中查獲的毒品，因僅有被告人供述吸毒和尿液檢查，有的連抓獲時的尿液檢查也沒有，無其它證據(jù)進(jìn)一步證明購買的毒品是用于自吸，但又無法查清毒品的去向等，此時在罪名認(rèn)定上比較困難。有的法院是定非法持有毒品罪。如2007年《人民法院報(bào)》公布的四川高院終審的一則案例，在運(yùn)輸途中查獲海洛因800余克，被告人供述是用于自己吸食，又無其它證據(jù)證明被告人實(shí)施了其它毒品犯罪行為，從有利于被告人角度出發(fā)，四川高院以此定罪。有的法院則不認(rèn)定為非法持有毒品罪，認(rèn)為被告人攜帶大量毒品在運(yùn)輸途中被查獲，查獲的毒品用于吸食僅有被告人的供述，無其它證據(jù)佐證，所以，仍應(yīng)定運(yùn)輸毒品罪，否則不利于打擊毒品犯罪。

如何理解和把握南寧會議精神，筆者擬再舉一個案例。被告人王娟系陜西人，從內(nèi)陸來到云南省臨滄市某邊境小城，花兩千元購買了20克甲基苯丙胺(冰毒成份含量很低，一般不超過5%)，后在返回途中被檢查站查獲。一審定運(yùn)輸毒品罪，被告人上訴，二審法院改判為非法持有毒品罪。為什么改判?一是鑒于本案的證據(jù)，有尿檢證明被告人吸毒，且被告人始終供述購買的毒品是用于自吸。二是鑒于被告人實(shí)施的具體犯罪情節(jié)，從內(nèi)陸來到這里購買貪圖便宜，購買毒品的資金和數(shù)量較為符合吸毒人員的客觀實(shí)際情況。因此，綜合判斷分析，臨滄市中院認(rèn)為被告人屬于吸毒人員自購運(yùn)輸，應(yīng)定非法持有毒品罪?，F(xiàn)實(shí)中有吸毒者自購或托購運(yùn)輸毒品的客觀情況存在，但是，為避免被告人利用法律漏洞，防止吸毒人員大量購買毒品以販養(yǎng)吸。在運(yùn)輸途中查獲毒品數(shù)量較大的，遠(yuǎn)遠(yuǎn)超出吸毒人員購毒資金能力和吸食量的，即使是吸毒人員，也應(yīng)綜合審查，不宜機(jī)械地認(rèn)定為非法持有毒品罪。[6]如何把握吸毒人員的資金能力和吸食量，實(shí)踐中有點(diǎn)難以操作。云南高院有觀點(diǎn)提出，吸毒人員攜帶運(yùn)輸毒品海洛因在一定克數(shù)以內(nèi)的，且無證據(jù)證明有其它毒品犯罪事實(shí)的，可以非法持有毒品罪予以定罪。

轉(zhuǎn)移毒品罪也具有移動運(yùn)輸毒品的行為特征，是一個較為特殊的罪名，此罪侵犯的客體是司法的公正性。轉(zhuǎn)移毒品罪的犯罪對象特定，依附于走私、運(yùn)輸、販賣、制造毒品等主罪，犯罪的目的是幫助毒品犯罪分子逃避偵查，轉(zhuǎn)移毒品的行為發(fā)生在其它毒品犯罪行為之后，且事前沒有通謀。[7]轉(zhuǎn)移毒品罪與運(yùn)輸毒品罪從表象看，都有移動運(yùn)輸毒品的行為，似乎沒有什么差別。通過犯罪構(gòu)成的分析，兩者之間卻存在天壤之別。轉(zhuǎn)移毒品罪按照立法體系應(yīng)列入妨害司法罪這一節(jié)，但是，由于立法者考慮從嚴(yán)懲處毒品犯罪行為，以及保持毒品犯罪章節(jié)的統(tǒng)一性，故將此罪納入毒品犯罪這一節(jié)中。司法實(shí)踐中，我們應(yīng)注意區(qū)分轉(zhuǎn)移毒品罪和運(yùn)輸毒品罪，以防止輕罪認(rèn)定成重罪，或重罪認(rèn)定為輕罪。

二、對運(yùn)輸毒品罪量刑的幾點(diǎn)思考

刑法第六十一條規(guī)定“對于犯罪分子決定刑罰的時候，應(yīng)當(dāng)根據(jù)犯罪的事實(shí)、犯罪的性質(zhì)、情節(jié)和對于社會的危害程度，依照本法的有關(guān)規(guī)定判處?！备爬ǖ刂v就是以查明的證據(jù)事實(shí)為基礎(chǔ)，以現(xiàn)有的法律規(guī)定為準(zhǔn)繩，犯罪分子的刑罰與其罪行均衡，即罪責(zé)刑相適應(yīng)。立法上對運(yùn)輸毒品罪的量刑主要采用的是以運(yùn)輸毒品的種類、數(shù)量為基本刻度，外加其它情節(jié)進(jìn)行刑罰。

刑法規(guī)定，運(yùn)輸毒品數(shù)量無論多少都要追究刑事責(zé)任，予以刑事處罰;刑罰的種類涵蓋從管制直到死刑，包括并處附加刑。試以海洛因的量刑為例:運(yùn)輸不滿10克的，處三年以下有期徒刑、拘役或管制，有三個刑種;10克至50克的，處三年以上直至十五年，一個有期徒刑的刑種;50克以上或具有其它四種情形的，處十五年有期徒刑、無期徒刑、死刑，三個刑種。實(shí)踐中，運(yùn)輸10克以下的案件幾乎沒有(含零星販毒案件)，10克至50克的案件基層法院受理的也很少，絕大部分案件都集中在50克以上，完全劃歸于中級法院管轄審理。中級法院受理的運(yùn)輸毒品案件，數(shù)量都在數(shù)百克，有的是數(shù)千克，甚至是上萬克等，毒品數(shù)量與50克相比跨度極大。但是，刑罰適用得比較多的還是有期徒刑、無期徒刑、死刑，這就帶來一個如何實(shí)現(xiàn)量刑均衡的問題。有論者提出目前運(yùn)輸毒品罪的量刑是失衡的，這種失衡不僅是同罪個案之間的量刑不平衡，而且還體現(xiàn)在忽視當(dāng)前運(yùn)輸毒品犯罪已經(jīng)發(fā)生巨大變化時，還仍然與走私、販賣毒品等異罪在量刑上進(jìn)行平衡，而帶來新的司法不公，這顯然已違背立法初衷。之所以出現(xiàn)這樣的情況，原因有三個方面:一是量刑技術(shù)層面所致，二是量刑程序缺乏公開透明，三是法官素質(zhì)較低。[8]面對毒品犯罪的形勢變化，如何進(jìn)一步調(diào)整刑法的適用，尤其是在運(yùn)輸毒品犯罪方面，以實(shí)現(xiàn)量刑均衡維護(hù)司法公正，最高人民法院也已經(jīng)注意到這個問題。在此，筆者不探討量刑的程序和法官素質(zhì)方面的問題，僅對運(yùn)輸毒品罪影響量刑的法律技術(shù)層面的問題談幾點(diǎn)認(rèn)識。

(一)不能忽視共犯問題

從本世紀(jì)以來，毒品犯罪的形勢已經(jīng)發(fā)生巨大變化，毒品所有者不再象以前那樣自己攜帶毒品進(jìn)行走私、運(yùn)輸、販賣等，而是雇請他人幫助運(yùn)輸毒品，真正的毒品犯罪分子躲在幕后遙控組織指揮。實(shí)踐中，常常被抓的是具體實(shí)施運(yùn)輸毒品的行為人，而幕后組織策劃的真正毒品老板，即那些毒販、毒梟卻難以歸案審判。如果對這些幫助他人運(yùn)輸毒品，充當(dāng)運(yùn)輸工具的“馬仔”判處重刑，甚至是死刑，而組織策劃者卻逍遙法外，這顯然是有悖于刑法關(guān)于罪刑相適應(yīng)的基本原則。這些運(yùn)輸毒品的“馬仔”常常是因?yàn)閹装僭?、幾千元的利益誘惑而冒險運(yùn)輸較大數(shù)量的毒品，與毒品所有者、組織策劃指揮者獲取巨額暴利極為不對稱，如果重處這些實(shí)行犯的馬仔，將有違社會普通民眾的一般常理認(rèn)識。通過調(diào)研分析，很多運(yùn)輸毒品的被告人都是一些特殊人群，不懂法和法律意識淡漠，均認(rèn)為毒品不是自己的，僅是幫運(yùn)輸攜帶一下，罪行不會太重而以身試法。因此，最高人民法院在審判實(shí)踐中提出，為獲取部分報(bào)酬而幫助他人運(yùn)輸毒品的，在量刑時應(yīng)與走私、販賣毒品罪等有所區(qū)別。[9]

為什么要有所區(qū)別進(jìn)行量刑?其實(shí)質(zhì)是人民法院基于司法公正的要求而重視毒品犯罪發(fā)生的新變化，把運(yùn)輸者視為毒品所有者、組織策劃者犯罪牟利的幫助犯，以幫助犯的從犯進(jìn)行量刑，或者是酌情從輕處罰。毒品所有者與運(yùn)輸者因雇用關(guān)系為共犯，兩者都?xì)w案的，比較好認(rèn)定主從犯的地位作用，易于量刑。但是，實(shí)踐中大部分運(yùn)輸毒品案件都是組織策劃的雇主沒有到案，運(yùn)輸者被抓住了，因證據(jù)原因未能認(rèn)定運(yùn)輸者為從犯。長期以來，慣性思維就帶來我們忽視對運(yùn)輸毒品犯罪行為人犯罪特殊性的重視，未能以從犯的法律規(guī)定對大部分運(yùn)輸毒品的被告人予以量刑，或者是體現(xiàn)出對該類案件酌情從輕處罰的執(zhí)法思想。

以前，最高人民法院召開的南寧會議就指出，受雇于他人實(shí)施毒品犯罪的，應(yīng)根據(jù)其在犯罪中的作用具體認(rèn)定為主犯或從犯。受他人指使實(shí)施的毒品犯罪并在犯罪中起次要作用的，一般應(yīng)認(rèn)定為從犯。司法實(shí)踐中，雇主雖然沒有到案的，但有證據(jù)表明可能存在雇主的運(yùn)輸毒品案件，我們在量刑時一定要謹(jǐn)慎，未能排除合理性懷疑的，即使運(yùn)輸毒品數(shù)量巨大，一般亦要排除死立刑的應(yīng)用。如被告人李飛運(yùn)輸毒品案，就是一個典型的判例。[10]本案系一人一案，在運(yùn)輸途中查獲數(shù)量巨大的毒品，沒有法定從輕或減輕情節(jié)，因證據(jù)原因我們極易對被告人課以不當(dāng)刑罰。運(yùn)輸毒品犯罪出現(xiàn)新的情況:幾個被告人分別受人邀約，幫助一個雇主運(yùn)輸，運(yùn)輸者之間沒有橫向聯(lián)系不屬于共犯，雇主與雇工之間則系共同犯罪。如果不并案訴訟，這類案件也常常因證據(jù)原因而導(dǎo)致失去認(rèn)定運(yùn)輸毒品行為人為從犯的法律機(jī)會。如在鎮(zhèn)康縣軒萊檢查站，武警在一輛客車上抓獲一個運(yùn)輸毒品犯，不久又在另一個客車上又抓獲一個運(yùn)輸毒品犯。審訊期間才發(fā)現(xiàn)，原來兩人是受同一人邀約安排的，遂并案訴訟。由于并案，才致使法院依法認(rèn)定毒品主犯在逃，即組織策劃的雇主，對二人以從犯認(rèn)定從輕處罰。幫助他人運(yùn)輸毒品的行為人依據(jù)證據(jù)能夠依法認(rèn)定為從犯的，應(yīng)當(dāng)認(rèn)定其具有法定從輕或減輕的情節(jié)，不能認(rèn)定為從犯的，結(jié)合此類運(yùn)輸毒品案件的特點(diǎn)和具體案情等，可酌情對運(yùn)輸毒品的被告人予以從輕處罰。為便于實(shí)際操作，云南高院有觀點(diǎn)提出，幫助他人運(yùn)輸毒品海洛因在一定克數(shù)以內(nèi)的，沒有什么法定的從重情節(jié)，一般可不適用死立刑。但是，如果以幫助他人運(yùn)輸毒品為常業(yè)，或多次運(yùn)輸毒品，或運(yùn)輸毒品數(shù)量特別巨大的，或者具有其它法定從重情節(jié)的，亦可以不從輕處罰，該判處死刑的，一定判處死刑。[11]

(二)運(yùn)輸毒品存在犯罪未遂

運(yùn)輸毒品犯罪是否存在犯罪形態(tài)問題，歷來爭議比較大。2004年，12省檢察機(jī)關(guān)和最高人民法院刑一庭，在新疆召開毒品研討會時對運(yùn)輸毒品犯罪的既未遂問題提出兩種意見:一種意見認(rèn)為，毒品犯罪是行為犯，不存在運(yùn)輸毒品犯罪未遂的情況，只要一著手實(shí)施犯罪即構(gòu)成既遂。另一種意見認(rèn)為，運(yùn)輸毒品存在未遂，在毒品沒有實(shí)際進(jìn)入運(yùn)輸狀態(tài)時就是未遂。理論界有爭議，實(shí)務(wù)界中也沒有形成統(tǒng)一性的做法。實(shí)踐中，有的法院持未遂觀點(diǎn)，有的法院否定運(yùn)輸毒品犯罪未遂的存在。筆者認(rèn)為，運(yùn)輸毒品犯罪存在犯罪未遂的情形。2004年初，臨滄市中院在審理被告人魯學(xué)良等運(yùn)輸毒品一案時，即認(rèn)定了運(yùn)輸毒品罪犯罪未遂的法定情節(jié)。[12]云南高院在復(fù)核時核準(zhǔn)此案。

為了運(yùn)輸毒品而開始搬運(yùn)毒品，是運(yùn)輸毒品罪的著手;由于行為人的意志以外的原因未能使毒品離開原處或者說未能轉(zhuǎn)移毒品存放地的，屬于未遂;反之，則為既遂。[13]認(rèn)定運(yùn)輸毒品犯罪存在未遂，有利于刑罰的具體操作，對被告人課以適當(dāng)?shù)男塘P，較好地體現(xiàn)罪刑相適應(yīng)的原則。我們不能有認(rèn)定運(yùn)輸毒品犯罪未遂就是打擊毒品犯罪不嚴(yán)的錯誤執(zhí)法觀念，相反，科學(xué)地執(zhí)法、理性地執(zhí)法是法治的必然，不僅有利于司法操作技術(shù)的量化和可控制性，限制法官自由裁量的隨意性，促進(jìn)量刑均衡，而且，也有利于司法機(jī)關(guān)準(zhǔn)確地懲治和打擊毒品犯罪。實(shí)踐中有這樣的案例:境外的毒品賣主安排人將毒品走私入境運(yùn)至永德縣城一個賓館交給由買主安排運(yùn)輸毒品的接貨人，走私毒品人返回境外。在買賣雙方的電話聯(lián)系中，偵查機(jī)關(guān)通過技偵手段獲取情報(bào)，后在車站將準(zhǔn)備乘車返回內(nèi)陸的運(yùn)輸毒品的被告人抓獲，其余人未歸案。本案被告人運(yùn)輸毒品數(shù)量巨大，如果不認(rèn)定犯罪未遂，不考慮被告人運(yùn)輸毒品的地位作用等，將不利于對被告人實(shí)現(xiàn)量刑公正。除去偵查機(jī)關(guān)采用技偵手段，致使被告人的犯罪不會得逞之外，還有一種情形就是偵查機(jī)關(guān)使用“特勤、朋友”等破獲的運(yùn)輸毒品案，此類案件也比較常見。因“特勤、朋友”事先向偵查部門報(bào)告，致使被告人運(yùn)輸毒品的行為一開始即被偵查機(jī)關(guān)所控制，運(yùn)輸毒品的行為不能實(shí)施，或剛著手運(yùn)輸即被中斷，因被告人的犯罪不能得逞，故亦應(yīng)認(rèn)定為犯罪未遂。

(三)與自首、立功有關(guān)的問題

實(shí)踐中，運(yùn)輸毒品的被告人在偵查機(jī)關(guān)尚未掌握其犯罪事實(shí)，其僅因形跡可疑被盤問，即如實(shí)交代犯罪事實(shí)，后查獲毒品，認(rèn)定被告人自首比較統(tǒng)一。實(shí)踐中比較具體的情形是，被告人攜帶藏有毒品的行李存放在汽車等公共交通工具上，當(dāng)檢查人員在檢查中指著行李問是誰的，或檢查人員已著手檢查行李箱包時，被告人即主動承認(rèn)藏有毒品行李的歸屬，但隨后并沒有接著交待行李中藏有毒品的犯罪事實(shí)，應(yīng)如何認(rèn)定和量刑?

筆者認(rèn)為，應(yīng)視具體案情而定。如果毒品在行李中未加隱匿，打開行李即能在內(nèi)部按一般的目視檢查方法即能發(fā)現(xiàn)毒品的，可視為被告人具有自首的心理和行為，也就是說打開行李必然發(fā)現(xiàn)犯罪事實(shí)，故應(yīng)認(rèn)定被告人自首。如果打開行李，依靠一般的目視檢查方法，不能發(fā)現(xiàn)毒品的，例如毒品藏在行李夾層中、掩飾隱藏偽裝在其它物品中等，不能輕易檢查出毒品的，被告人不繼續(xù)交待隱藏毒品的犯罪事實(shí)，顯然說明被告人仍具有繼續(xù)犯罪的僥幸心理，不具有“主動交代犯罪事實(shí)的心理和行為”，所以，不能認(rèn)定為自首。但是，鑒于被告人承認(rèn)藏有毒品行李的歸屬，有利于及時破案，減少偵查環(huán)節(jié)和節(jié)約司法成本，可從有利于被告人的原則出發(fā)，對其在量刑時酌情從輕處罰。上個世紀(jì)末，最高人民法院在核準(zhǔn)臨滄市中院的一個涉外案件的死刑時，對一、二審裁判予以改判，筆者認(rèn)為具有一定的法律積極意義，可促進(jìn)被告人坦白認(rèn)罪。在長途客車上，檢查人員發(fā)現(xiàn)公共過道上有一個桶可疑，問是誰的，被告人即承認(rèn)是他的，但沒有繼續(xù)交代桶中藏有毒品，后檢查人員從桶的夾層中查獲數(shù)千克海洛因。一、二審法院基于毒品數(shù)量巨大，被告人不具備法定的從輕或減輕情節(jié)，均判處被告人死刑。最高人民法院在復(fù)核時認(rèn)為，鑒于被告人在查獲時能夠承認(rèn)藏匿毒品鐵桶的歸屬，可視為認(rèn)罪態(tài)度好，后改判為死緩刑。

關(guān)于運(yùn)輸毒品罪中的立功問題，比較常見的有兩種情形值得量刑時注意。一種情況是偵查機(jī)關(guān)抓獲多名運(yùn)輸毒品的被告人，幾個被告人在首次審訊時都能如實(shí)地供述出交接毒品的上、下家，如交接毒品的人物、時間、地點(diǎn)、聯(lián)系方式等。但是，偵查機(jī)關(guān)在案件延伸的過程中，往往基于人員和毒品的安全需要，或者是辦案成本的考慮等，一般只帶其中一個或兩個被告人配合偵查機(jī)關(guān)抓捕同案犯，并追究了延伸抓獲的同案犯刑事責(zé)任。配合延伸協(xié)助抓捕的被告人構(gòu)成立功沒有異議。但是，對于其他沒有配合行為的被告人應(yīng)如何認(rèn)識和量刑?有的法院是按照認(rèn)罪態(tài)度好酌情從輕處罰，有的法院則是參照立功這個被告人進(jìn)行從輕量刑，根據(jù)具體案情需要減輕處罰的，亦直接認(rèn)定為具有立功情節(jié)。筆者認(rèn)為后一種做法更符合法律關(guān)于立功的立法原意，只要被告人從偵審期間直至庭審中都能如實(shí)供述犯罪，即說明被告人主觀上具有悔罪認(rèn)識，能夠積極檢舉揭發(fā)和抓捕同案犯，沒有配合抓捕的行為已超出被告人的主觀愿望和控制力。所以，對此類行為表現(xiàn)的被告人應(yīng)參照立功被告人的情節(jié)進(jìn)行從輕量刑。這樣做，不僅有利于促進(jìn)被告人配合偵查機(jī)關(guān)積極檢舉揭發(fā)他人犯罪事實(shí)并進(jìn)行案件深挖，而且也是對被告人的罪后行為作出積極評價和引導(dǎo)。另一種情況是，在案件延伸過程中抓獲的同案犯罪嫌疑人，有時因犯罪證據(jù)問題，不是被偵查機(jī)關(guān)取保候?qū)忈尫?，就是被檢察機(jī)關(guān)作存疑不起訴，對這類案件中協(xié)助抓捕的被告人不認(rèn)定立功意見是統(tǒng)一的，但是，在量刑時筆者認(rèn)為應(yīng)視被告人有悔罪表現(xiàn)認(rèn)罪態(tài)度較好，可酌情對其從輕處罰。如被檢舉揭發(fā)的人員，經(jīng)查證沒有犯罪嫌疑，則不能對被告人從輕處罰。

(四)影響量刑的酌定情節(jié)

被告人主觀上對運(yùn)輸毒品的種類和數(shù)量的認(rèn)識，反映出被告人主觀惡性的大小。根據(jù)法律的規(guī)定，運(yùn)輸海洛因的惡性比運(yùn)輸鴉片的惡性要大，運(yùn)輸十克的海洛因其主觀惡性一般要小于運(yùn)輸海洛因五十克。司法實(shí)踐表明，被告人對攜帶運(yùn)輸毒品的性質(zhì)和數(shù)量多少的認(rèn)識主要取決于給予毒品的上家是否明確告知或采用什么樣的運(yùn)輸方式。隨身攜帶運(yùn)輸?shù)?，一般知?b style="background-color: rgb(255, 255, 102);">毒品的性質(zhì)和數(shù)量，因其屬于直接明知，其主觀惡性相對要大一些。如果被告人沒有參與隱匿毒品，僅是受人安排攜帶運(yùn)輸藏有毒品的一般小型行李的，通常是不會知道藏毒的位置、毒品的性質(zhì)和數(shù)量等，其主觀上屬于放任運(yùn)輸毒品犯罪行為的發(fā)生，相對于直接故意來講其主觀惡性要小一些。如果運(yùn)輸毒品的被告人受雇于他人，駕駛隱匿有毒品的汽車等大型交通工具時，雖然不明知毒品的數(shù)量等，但是，其采用運(yùn)輸毒品的方式顯然比攜帶一個藏匿毒品的密碼箱主觀惡性要大。

被告人運(yùn)輸毒品的距離遠(yuǎn)近，反映出毒品對社會危害程度的大小。如果運(yùn)輸毒品距離較短，不是跨市縣運(yùn)輸?shù)?，可視為短途運(yùn)輸，一般被告人獲取的報(bào)酬也是比較低微的。同城運(yùn)輸?shù)?，由于其運(yùn)輸距離更為有限，可酌情對其從輕處罰。運(yùn)輸毒品距離的遠(yuǎn)近，與運(yùn)輸毒品的行為人的戶籍和獲取報(bào)酬的多少有直接關(guān)系。[14]司法實(shí)踐表明，本地人因熟悉國邊境一帶的地形和周邊路線，故限于本市或本省內(nèi)運(yùn)輸。外省的被告人一般是長途跨省運(yùn)輸，甚至是跨幾省的運(yùn)輸，這種長途運(yùn)輸方式不僅顯現(xiàn)出其犯罪更有組織性，而且這種行為也擴(kuò)大了毒品犯罪的地域性和交叉感染性，具有嚴(yán)重的社會危害性，應(yīng)予嚴(yán)懲。

運(yùn)輸毒品的方式，尤其是利用人體藏毒的方式進(jìn)行運(yùn)輸毒品的，應(yīng)予以重視。這里的人體藏毒方式主要是指犯罪嫌疑人采用吞服毒品、肛門或陰道藏匿毒品。由于人體藏毒的方式極為殘忍和危險，實(shí)踐中常常發(fā)生因毒品包裝物發(fā)生破裂而導(dǎo)致犯罪嫌疑人中毒或死亡。事實(shí)也證明，采用人體藏毒的方式進(jìn)行運(yùn)輸毒品的行為人都是一些社會弱勢群體。他們往往因種種原因，為了幾千元的報(bào)酬而走上犯罪道路，充當(dāng)“會說話的工具”。鑒于此類犯罪的客觀實(shí)際情況，以及人體帶毒數(shù)量的有限性等，筆者認(rèn)為對此類犯罪較之于其它運(yùn)毒方式要酌情從輕處罰，以體現(xiàn)刑罰以人為本的執(zhí)法思想。

重視運(yùn)輸毒品犯罪的特殊人群，充分體現(xiàn)“寬嚴(yán)相濟(jì)”的刑事政策。據(jù)統(tǒng)計(jì)分析，運(yùn)輸毒品的犯罪人群屬于一個較為特殊的群體，90%系農(nóng)民。[15]農(nóng)民進(jìn)城務(wù)工，在找不到工作或拿不到務(wù)工費(fèi)時，利誘之下極易走上毒品犯罪道路。在近年來，婦女、老年人運(yùn)輸毒品也比較突出，甚至是有犯罪組織利用懷孕婦女的特殊性、少數(shù)民族婦女語言交流不暢等原因進(jìn)行組織運(yùn)輸毒品。對于這類組織策劃者應(yīng)當(dāng)從嚴(yán)懲罰，以體現(xiàn)刑事政策之“嚴(yán)”，對于具體實(shí)施運(yùn)輸毒品的特殊人群則要從“寬”處罰。筆者在2003年就曾對毒品犯罪的被告人進(jìn)行過基本情況調(diào)查，發(fā)現(xiàn)95%的被告人僅受過小學(xué)文化教育，法律意識淡漠。沒有穩(wěn)定的職業(yè)，沒有固定的收入，人員流動性較大，已成毒品犯罪人群的普遍規(guī)律，直到現(xiàn)在依然沒有本質(zhì)性的變化。因此，筆者認(rèn)為，打擊和預(yù)防毒品犯罪，刑罰不是唯一的手段，更需要全社會的共同努力。