我國(guó)刑法明文規(guī)定了正當(dāng)防衛(wèi)、緊急避險(xiǎn)兩種犯罪阻卻事由。刑法理論普遍認(rèn)為，除此之外，還存在其他犯罪阻卻事由，合法的職務(wù)行為、正當(dāng)業(yè)務(wù)行為、義務(wù)沖突等[1]。國(guó)家工作人員尤其是司法工作人員所實(shí)施的形式上符合某種犯罪的客觀要件，實(shí)質(zhì)上沒有侵害法益（保護(hù)了更為優(yōu)越的法益），且為法律所允許（授權(quán)）的職務(wù)行為，阻卻犯罪的成立。例如，依法執(zhí)行拘留與逮捕的行為，形式上符合非法拘禁罪的客觀要件，但并不構(gòu)成犯罪。再如，依法執(zhí)行搜查的行為，形式上符合非法搜查罪的客觀要件，但阻卻犯罪的成立。
作為國(guó)家工作人員的司法工作人員[2]，不僅應(yīng)當(dāng)遵守法律優(yōu)先原則，即不得實(shí)施違法行為，而且必須遵守法律保留原則?！案鶕?jù)保留原則，行政機(jī)關(guān)只有在取得法律授權(quán)的情況下才能實(shí)施相應(yīng)的行為。該原則的要求比優(yōu)先原則嚴(yán)格。優(yōu)先原則只是（消極地）禁止違反現(xiàn)行法律，而保留原則是（積極地）要求行政活動(dòng)具有法律依據(jù)。在法律出現(xiàn)缺位時(shí)，優(yōu)先原則并不禁止行政活動(dòng)，而保留原則排除任何行政活動(dòng)?！盵3]事實(shí)上，法律保留原則，不僅適用于公安機(jī)關(guān)與司法行政機(jī)關(guān)，而且同樣適用于檢察機(jī)關(guān)與審判機(jī)關(guān)。換言之，只要沒有法律的授權(quán)，司法工作人員就不得實(shí)施任何侵犯國(guó)民自由與權(quán)利的職權(quán)、職務(wù)行為。只有經(jīng)過法律的授權(quán)，司法工作人員才可以依照法律實(shí)施相應(yīng)的職權(quán)、職務(wù)行為。所以，司法工作人員職務(wù)行為阻卻犯罪成立的最大特點(diǎn)，在于其職權(quán)、職務(wù)行為源于法律、法令、法規(guī)的授權(quán)，故可以用法令行為概括司法工作人員的犯罪阻卻事由。
法令行為，是指基于成文法律、法令、法規(guī)的規(guī)定，作為行使權(quán)利（權(quán)力）或者承擔(dān)義務(wù)（履行職責(zé)）所實(shí)施的行為。由于法令行為是法律本身所允許乃至鼓勵(lì)的、形成法秩序的一部分的行為，因而是合法行為。但有的法令行為從形式上看，與某些犯罪的客觀行為具有相似之處，故將法令行為作為犯罪阻卻事由。
法令行為大致包括以下四類行為：一是法律基于政策理由排除犯罪性的行為，即某類行為本來具有犯罪性，但法律基于政策上的考慮，將其中的某種行為規(guī)定為合法行為。如發(fā)行彩票本來可謂賭博行為，但基于財(cái)政政策等理由，有關(guān)法律允許特定機(jī)構(gòu)以特定形式發(fā)行彩票時(shí)，經(jīng)過特許的發(fā)行彩票的行為便不成立犯罪。二是法律有意明示了合法性條件的行為，即某類行為本來具有犯罪性，但法律特別規(guī)定，符合一定條件時(shí)屬合法行為[4]。三是職權(quán)（職務(wù)）行為，即公務(wù)人員根據(jù)法律行使職權(quán)或者履行職責(zé)的行為。既包括基于法律的直接規(guī)定實(shí)施的行為，也包括基于上級(jí)的合法職務(wù)命令實(shí)施的行為[5]。如司法工作人員依法對(duì)犯罪嫌疑人實(shí)行拘留、逮捕的行為。四是權(quán)利（義務(wù)）行為，即在法律規(guī)定上作為公民的權(quán)利（義務(wù)）的行為，如一般人扭送現(xiàn)行犯的行為。
顯然，司法工作人員的犯罪阻卻事由，基本上是法令行為中的職權(quán)行為或職務(wù)行為（以下統(tǒng)稱職務(wù)行為）。但是，司法工作人員職務(wù)行為的合法性要件是什么，對(duì)于司法工作人員在執(zhí)行職務(wù)的過程中制止正在進(jìn)行的不法侵害的行為，是以正當(dāng)防衛(wèi)為由排除犯罪的成立，還是以職務(wù)行為為由排除犯罪的成立，以及如何處理構(gòu)成犯罪的過當(dāng)?shù)穆殑?wù)行為和其他不當(dāng)?shù)穆殑?wù)行為，都是值得研究的問題。
二、職務(wù)行為的合法性要件
嚴(yán)格意義上的職務(wù)行為當(dāng)然是合法行為，但是，國(guó)家工作人員既可能濫用職權(quán)，也可能超越職權(quán)，所以，一般意義上的職務(wù)行為與合法行為并非等同概念，只有合法的職務(wù)行為阻卻犯罪成立。換言之，職務(wù)行為之所以阻卻犯罪，一是因?yàn)樾袨閷儆诼殑?wù)內(nèi)容，二是因?yàn)槁殑?wù)行為具有合法性。
司法工作人員的職務(wù)，是指司法工作人員依照法律執(zhí)行偵查、檢察、審判、監(jiān)管責(zé)任的事務(wù)。司法工作人員職務(wù)行為的最大特點(diǎn)，在于損害部分當(dāng)事人的利益。如執(zhí)行死刑的行為，剝奪了被執(zhí)行者的生命；執(zhí)行拘留與逮捕的行為，剝奪了被執(zhí)行者的人身自由；執(zhí)行罰金刑與沒收財(cái)產(chǎn)刑罰的行為，剝奪了被執(zhí)行者的財(cái)產(chǎn)。正因?yàn)槿绱耍痉üぷ魅藛T的任何職務(wù)行為，都必須具有法律上的依據(jù)。否則，便會(huì)嚴(yán)重侵犯國(guó)民的自由與權(quán)利。也因?yàn)槿绱?，刑法只是保護(hù)司法工作人員合法的職務(wù)行為，并不保護(hù)司法工作人員違法職務(wù)行為。換言之，妨害司法工作人員的合法的職務(wù)行為的，可能成立妨害公務(wù)等犯罪；但是，阻止司法工作人員的違法的職務(wù)行為的，則屬于犯罪阻卻事由（如正當(dāng)防衛(wèi)等）。
司法工作人員的職務(wù)行為的合法性要件，可概括如下：
第一，根據(jù)法律保留原則，司法工作人員的職務(wù)行為必須具有法律、法令的根據(jù)，或者說具有法律、法令的授權(quán)。當(dāng)然，職務(wù)行為不一定是法律、法令明文規(guī)定的，也不要求是獨(dú)立的權(quán)限；根據(jù)上級(jí)的合法指示、命令管理事務(wù)時(shí)，也屬于職務(wù)權(quán)限范圍內(nèi)的行為。但是，上級(jí)的非法指示、命令，不是法令行為的根據(jù)。換言之，執(zhí)行上級(jí)的非法指示、命令的行為，并不排除犯罪的成立。在推行依法治國(guó)的時(shí)代，司法工作人員的職務(wù)行為都必須具有法律上的根據(jù)。上級(jí)當(dāng)然可以對(duì)下級(jí)作出指示或者命令，但是，這種指示或者命令的內(nèi)容也必須基于法律的授權(quán)。任何上級(jí)都沒有批準(zhǔn)、命令下級(jí)人員實(shí)施違法犯罪的權(quán)力，這是法律體系的基礎(chǔ)。否則便沒有法治可言。基于同樣的理由，犯罪人也不能以其行為具有上級(jí)的指示、命令的根據(jù)為由進(jìn)行辯護(hù)[6]。正因?yàn)槿绱?，《中華人民共和國(guó)公務(wù)員法》第54條規(guī)定：“公務(wù)員執(zhí)行公務(wù)時(shí)，認(rèn)為上級(jí)的決定或者命令有錯(cuò)誤的，可以向上級(jí)提出改正或者撤銷該決定或者命令的意見；上級(jí)不改變?cè)摏Q定或者命令，或者要求立即執(zhí)行的，公務(wù)員應(yīng)當(dāng)執(zhí)行該決定或者命令，執(zhí)行的后果由上級(jí)負(fù)責(zé)，公務(wù)員不承擔(dān)責(zé)任；但是，公務(wù)員執(zhí)行明顯違法的決定或者命令的，應(yīng)當(dāng)依法承擔(dān)相應(yīng)的責(zé)任。”《中華人民共和國(guó)人民警察法》第33條也規(guī)定：“人民警察對(duì)超越法律、法規(guī)規(guī)定的人民警察職責(zé)范圍的指令，有權(quán)拒絕執(zhí)行，并同時(shí)向上級(jí)機(jī)關(guān)報(bào)告。”這些規(guī)定表明，司法工作人員執(zhí)行上級(jí)非法的指示、命令的行為，仍然可能構(gòu)成犯罪。
第二，司法工作人員的行為屬于該司法工作人員的一般的、抽象的職務(wù)權(quán)限范圍。對(duì)于司法工作人員，通常是在事務(wù)和場(chǎng)所（地域）方面限定職務(wù)的范圍，如果在事務(wù)或場(chǎng)所方面超出了其范圍，就不認(rèn)為是依法執(zhí)行職務(wù)。首先，就事務(wù)而言，司法工作人員的一般的、抽象的職務(wù)權(quán)限范圍比較明確。根據(jù)刑法第94條以及刑事訴訟法的相關(guān)規(guī)定，人民警察的一般的、抽象的職務(wù)行為，是從事偵查、執(zhí)行部分強(qiáng)制措施和擔(dān)任部分監(jiān)管職責(zé)；檢察官的一般的、抽象的職務(wù)權(quán)限是履行檢察職責(zé)（包括批準(zhǔn)逮捕與部分偵查職責(zé)）；法官的一般的、抽象的職務(wù)權(quán)限是履行審判職責(zé)，包括決定逮捕和執(zhí)行部分刑罰的職責(zé)；司法行政人員的一般的、抽象的職務(wù)權(quán)限是承擔(dān)部分監(jiān)管職責(zé)。如果司法工作人員的行為超出了一般的、抽象的職務(wù)權(quán)限范圍，則不具有合法性。例如，人民警察征收稅款的行為、人民警察處理一般經(jīng)濟(jì)糾紛的行為、法官從事偵查的行為、法官執(zhí)行逮捕的行為，超出了其一般的、抽象的職務(wù)權(quán)限范圍。其次，就場(chǎng)所（地域）而言，司法工作人員的一般的、抽象的職務(wù)權(quán)限范圍基本上可以根據(jù)法律規(guī)定的“管轄”范圍確定。例如，A市的法官審理A市沒有管轄權(quán)的民事案件，就超出了場(chǎng)所的職務(wù)權(quán)限范圍。但是，甲派出所的警察到乙派出所的管轄區(qū)域巡視，則沒有超出抽象的職權(quán)范圍，因?yàn)檫@是內(nèi)部分工問題，不影響一般的、抽象的權(quán)限范圍。A地區(qū)公安局的警察到B地區(qū)抓獲逃犯，也沒有超出其抽象的職權(quán)范圍。
第三，司法工作人員具有實(shí)施該職務(wù)行為的具體的職務(wù)權(quán)限。在許多情況下，司法工作人員雖然有抽象的職務(wù)權(quán)限，但不一定有具體的職務(wù)權(quán)限。眾所周知，并不是任何警察都可以實(shí)施拘留、逮捕行為，并不是任何檢察官都可以對(duì)貪污賄賂犯罪展開偵查，并不是任何法官都可以作出逮捕決定。反過來說，只有當(dāng)司法工作人員不實(shí)施某種職務(wù)行為，便可以認(rèn)定其“失職”、“玩忽職守”時(shí)，該職務(wù)行為才屬于其具體的職務(wù)權(quán)限。特別要注意的是，某些職務(wù)行為，是要經(jīng)過指派、委托等才能實(shí)施的，如果不存在指派、委托等，就不能認(rèn)為該司法工作人員的行為屬于具體的職務(wù)權(quán)限范圍。例如，死刑執(zhí)行官某甲，只是被指派執(zhí)行某乙的死刑時(shí)，才有對(duì)乙執(zhí)行死刑的具體的職務(wù)權(quán)限（當(dāng)然必須在規(guī)定的時(shí)間與地點(diǎn)）；但他對(duì)死刑犯某丙就沒有執(zhí)行死刑的具體的職務(wù)權(quán)限。
第四，司法工作人員的行為必須符合作為司法工作人員職務(wù)行為有效要件的法律上的重要條件與方式。司法工作人員職務(wù)行為的有效要件，在法律上規(guī)定為一定的條件與方式，司法工作人員在執(zhí)行職務(wù)時(shí)理當(dāng)符合這些條件與方式，否則就不認(rèn)為是合法的職務(wù)行為。例如，執(zhí)行死刑、逮捕人犯等職務(wù)行為，法律都規(guī)定了嚴(yán)格的條件與方式，只有遵守這種條件與方式時(shí)，才是合法的職務(wù)行為，否則就是違法的行為。不可否認(rèn)的是，在有些情況下，法律雖然授權(quán)司法工作人員實(shí)施某種職務(wù)行為，但只是原則性地規(guī)定了實(shí)施職務(wù)行為的一般條件，而沒有詳細(xì)規(guī)定司法工作人員職務(wù)行為的具體條件與方式，在這種情況下，司法工作人員必須遵守必要性（最大寬容性）與比例性（適當(dāng)性）的原則。必要性原則，是指在可以不損害公民利益的情況下，不得損害公民的利益。比例性原則，是指在具備必要性的情況下，所實(shí)施的職務(wù)行為不得超過合理的限度。
問題是，在判斷司法工作人員的職務(wù)行為是否合法時(shí)，應(yīng)當(dāng)以什么為基準(zhǔn)？主觀說認(rèn)為，應(yīng)當(dāng)以該司法工作人員的認(rèn)識(shí)為基準(zhǔn)，即該司法工作人員認(rèn)為合法時(shí)，就是合法的，該司法工作人員認(rèn)為違法時(shí)，就是違法的。但這種學(xué)說實(shí)際上是取消了職務(wù)行為合法性的要件。折衷說認(rèn)為，應(yīng)當(dāng)以一般人的見解為標(biāo)準(zhǔn)。但是，究竟什么是一般人的見解并不明確，容易導(dǎo)致判斷的隨意性?？陀^說認(rèn)為，應(yīng)當(dāng)進(jìn)行客觀判斷，即依據(jù)法律、法令對(duì)司法工作人員的職務(wù)行為進(jìn)行客觀判斷，而不問該司法工作人員與一般人是如何認(rèn)識(shí)的[7]。在司法工作人員誤以為自己的“職務(wù)行為”具有法律根據(jù)的情況下，上述不同學(xué)說會(huì)得出不同結(jié)論。
本文贊成客觀說。因?yàn)檫`法與否，是一種客觀判斷，并不取決于司法工作人員的內(nèi)心認(rèn)識(shí)，也不取決于一般人的見解?？陀^說避免了主觀說與折衷說的缺陷，既有利于保護(hù)司法工作人員的職務(wù)行為，也有利于防止職務(wù)行為對(duì)個(gè)人利益的侵害。因此，司法工作人員基于對(duì)法律的認(rèn)識(shí)錯(cuò)誤而違法地實(shí)施了所謂職務(wù)行為的，并不阻卻犯罪的成立。反之，如果承認(rèn)這種認(rèn)識(shí)錯(cuò)誤阻卻犯罪的事由，就意味著司法工作人員的職務(wù)行為不受法律的制約，形成“只要司法工作人員認(rèn)為合法，就可以實(shí)施”的不當(dāng)局面。這顯然不符合法治原理。所以，德國(guó)刑法理論的通說與判例都認(rèn)為，公務(wù)員對(duì)職務(wù)行為在法律上的界限產(chǎn)生認(rèn)識(shí)錯(cuò)誤時(shí)，其職務(wù)行為的違法性不受影響[8]。概言之，只要職務(wù)行為客觀上具有違法性，即使行為人因?yàn)檎`解了法律而認(rèn)為其職務(wù)行為具有合法性，也不排除職務(wù)行為的違法性。例如，夫妻二人在封閉的住宅內(nèi)觀看黃色影片時(shí)，警察誤以為法律將夫妻的這種行為規(guī)定為犯罪，進(jìn)而對(duì)夫妻二人實(shí)施拘留行為的，不是阻卻犯罪的事由。警察的認(rèn)識(shí)錯(cuò)誤雖然排除其行為構(gòu)成徇私枉法罪，但不能排除其行為構(gòu)成非法拘禁罪或者濫用職權(quán)罪。再如，甲夫妻與乙夫妻經(jīng)過相互同意后，實(shí)施所謂“換妻”行為（相互的通奸行為），警察誤以為法律將“換妻”行為規(guī)定為犯罪，進(jìn)而對(duì)甲夫妻與乙夫妻實(shí)施拘留行為的，也不阻卻犯罪的成立。又如，雖然具備搜查女犯人身體的客觀條件，但男警察誤以為自己可以實(shí)行搜查的，進(jìn)而對(duì)女犯人的身體實(shí)施搜查行為的，不排除非法搜查罪的成立?；蛟S有人認(rèn)為，警察的這種錯(cuò)誤認(rèn)識(shí)阻卻故意犯罪的成立。但本文不贊成這種觀點(diǎn)。因?yàn)榧词箤?duì)于普通公民的故意犯罪而言，在行為人具備故意的認(rèn)識(shí)因素與意志因素的前提下，也只需要其具有違法性認(rèn)識(shí)的可能性，而不要求其現(xiàn)實(shí)地認(rèn)識(shí)到違法性。司法工作人員都是經(jīng)過法律訓(xùn)練的人員，他們對(duì)職務(wù)犯罪不可能缺乏違法性認(rèn)識(shí)的可能性。在推行依法治國(guó)的時(shí)代，不能容忍司法工作人員以不知法或者誤解法為由逃避故意犯罪的責(zé)任。
需要進(jìn)一步討論的是，在判斷司法工作人員職務(wù)行為的合法性時(shí)，是采取行為時(shí)標(biāo)準(zhǔn)，還是采取裁判時(shí)標(biāo)準(zhǔn)。行為時(shí)標(biāo)準(zhǔn)說認(rèn)為，應(yīng)當(dāng)根據(jù)該職務(wù)行為實(shí)施時(shí)的具體狀況進(jìn)行客觀判斷。換言之，只要行為時(shí)職務(wù)行為具有適正性即可。德國(guó)采取行為時(shí)標(biāo)準(zhǔn)說，即公務(wù)員履行了審查義務(wù)但仍然對(duì)事實(shí)作出錯(cuò)誤判斷的，不影響其職務(wù)行為的合法性[9]。裁判時(shí)標(biāo)準(zhǔn)說（純客觀說）認(rèn)為，應(yīng)當(dāng)在事后進(jìn)行純客觀的判斷。易言之，只有當(dāng)職務(wù)行為結(jié)局上、客觀上具有適正性時(shí)，才屬于合法的職務(wù)行為。這兩種觀點(diǎn)會(huì)對(duì)同一行為得出不同的結(jié)論。例如，司法工作人員依照刑事訴訟法的規(guī)定，對(duì)嫌疑人進(jìn)行拘留；根據(jù)拘留當(dāng)時(shí)的具體情況，拘留具有必要性，屬于刑事訴訟法上的合法的職務(wù)行為，但后來事實(shí)證明，該嫌疑人并不是犯罪人。根據(jù)行為時(shí)標(biāo)準(zhǔn)說，司法工作人員的拘留行為具有合法性；根據(jù)裁判時(shí)標(biāo)準(zhǔn)說，司法工作人員的拘留行為不具有合法性[10]。
裁判時(shí)標(biāo)準(zhǔn)說的理由是，首先，既然警察拘留了并沒有犯罪的人，就表明其拘留行為并不適當(dāng)。如果肯定其拘留行為具有合法性，則被拘留者不能實(shí)施反抗行為（如正當(dāng)防衛(wèi)）。這明顯不利于保護(hù)國(guó)民的人權(quán)。其次，對(duì)于職務(wù)行為的合法性的判斷，不能僅考慮執(zhí)行職務(wù)的一方的具體情況，而應(yīng)在包含相對(duì)方在內(nèi)的法秩序的整體的視野下作出判斷。所以，必須進(jìn)行事后的客觀的判斷[11]。
本文贊成行為時(shí)標(biāo)準(zhǔn)說。首先，裁判時(shí)標(biāo)準(zhǔn)說雖然注重了對(duì)相對(duì)方的權(quán)益的保護(hù)，但不利于司法工作人員依法執(zhí)行職務(wù)，對(duì)于司法工作人員也過于苛刻。例如，既然在行為時(shí)存在執(zhí)行拘留的條件，警察就有義務(wù)執(zhí)行拘留。如果執(zhí)行職務(wù)的行為的性質(zhì)完全由事后的客觀判斷決定，必然導(dǎo)致司法工作人員陷入兩難的境地，進(jìn)而妨害了司法工作人員履行刑事訴訟法等法律所規(guī)定的職務(wù)行為，也不利于保護(hù)國(guó)家、社會(huì)與公民的法益。其次，從另一角度而言，肯定司法工作人員的職務(wù)行為的合法性，是為了保障司法工作人員的職務(wù)行為免遭他人妨害。這本身就是行為時(shí)的問題。例如，當(dāng)某人具有犯罪的嫌疑，具備刑事訴訟法規(guī)定的逮捕條件時(shí)，就必須保障司法工作人員實(shí)施逮捕行為。對(duì)此，只能根據(jù)行為時(shí)的具體情況作出判斷。最后，采取行為時(shí)標(biāo)準(zhǔn)說，是以司法工作人員在行為時(shí)履行了認(rèn)真審查義務(wù)為前提的。即只要司法工作人員經(jīng)過認(rèn)真的審查，合理地相信客觀上具備了實(shí)施職務(wù)行為的條件，即使其對(duì)事實(shí)發(fā)生了認(rèn)識(shí)錯(cuò)誤，也不影響職務(wù)行為的合法性。既然如此，就不會(huì)導(dǎo)致對(duì)國(guó)民人權(quán)的恣意侵犯。如果司法工作人員沒有履行認(rèn)真審查義務(wù)，以致對(duì)事實(shí)發(fā)生認(rèn)識(shí)錯(cuò)誤，進(jìn)行實(shí)施職務(wù)行為，侵犯了國(guó)民的自由與權(quán)利的，雖然可能（并不絕對(duì)）阻卻故意犯罪的成立，但不排除成立過失犯罪的可能性。
采取行為時(shí)標(biāo)準(zhǔn)說，意味著要根據(jù)行為時(shí)的具體情況，判斷有無實(shí)施職務(wù)行為的必要性。事實(shí)上，我國(guó)的相關(guān)法律法規(guī)，都是以行為時(shí)的具體情況為根據(jù)，對(duì)司法工作人員尤其是對(duì)人民警察的職務(wù)行為的必要性作出明文規(guī)定的。下面主要聯(lián)系人民警察的職務(wù)行為予以說明。
《中華人民共和國(guó)人民警察法》第10條規(guī)定：“遇有拒捕、暴亂、越獄、搶奪槍支或者其他暴力行為的緊急情況，公安機(jī)關(guān)的人民警察依照國(guó)家有關(guān)規(guī)定可以使用武器?！钡?1條規(guī)定：“為制止嚴(yán)重違法犯罪活動(dòng)的需要，公安機(jī)關(guān)的人民警察依照國(guó)家有關(guān)規(guī)定可以使用警械?！薄吨腥A人民共和國(guó)人民警察使用警械和武器條例》第2條規(guī)定：“人民警察制止違法犯罪行為，可以采取強(qiáng)制手段；根據(jù)需要，可以依照本條例的規(guī)定使用警械；使用警械不能制止，或者不使用武器制止，可能發(fā)生嚴(yán)重危害后果的，可以依照本條例的規(guī)定使用武器?！钡?條規(guī)定：“人民警察使用警械和武器，應(yīng)當(dāng)以制止違法犯罪行為，盡量減少人員傷亡、財(cái)產(chǎn)損失為原則?！鳖愃埔?guī)定不僅肯定了必要性原則，而且其中的“緊急情況”、“根據(jù)需要”等表述，都說明只能根據(jù)行為時(shí)的具體情況判斷職務(wù)行為的必要性。
由于警察一般在必要情況下使用警用器具履行職務(wù)，而警用器具的作用不同，故必須明確使用不同警用器具的必要性條件。根據(jù)《中華人民共和國(guó)人民警察使用警械和武器條例》的相關(guān)規(guī)定，警察使用的器具，可以分為三類，相應(yīng)地要求具備內(nèi)容不同的必要性條件：
第一類是驅(qū)逐性、制服性警械，如警棍、催淚彈、高壓水槍、特種防暴槍等。這類警械旨在驅(qū)逐不法人員與制止不法行為，既不造成人身傷亡，也不剝奪人身自由。具備以下兩個(gè)條件時(shí)，才認(rèn)為具備了使用這類警械的必要性：(1)存在下列情形之一：結(jié)伙斗毆、毆打他人、尋釁滋事、侮辱婦女或者進(jìn)行其他流氓活動(dòng)的；聚眾擾亂車站、碼頭、民用航空站、運(yùn)動(dòng)場(chǎng)等公共場(chǎng)所秩序的；非法舉行集會(huì)、游行、示威的；強(qiáng)行沖越人民警察為履行職責(zé)設(shè)置的警戒線的；以暴力方法抗拒或者阻礙人民警察依法履行職責(zé)的；襲擊人民警察的；危害公共安全、社會(huì)秩序和公民人身安全的其他行為，需要當(dāng)場(chǎng)制止的；法律、行政法規(guī)規(guī)定可以使用警械的其他情形。(2)經(jīng)警告無效。因此，即使存在上述(1)所列舉的情形，但在警告有效的情況下，缺乏使用警械的必要性。
第二類是約束性警械，如手銬、腳鐐、警繩等。這類警械旨在剝奪違法犯罪分子的自由，但不造成人身傷亡，尤其是不得故意造成人身傷害。具備以下兩個(gè)條件時(shí)，才認(rèn)為具備了使用這類警械的必要性：(1)人民警察正在依法抓獲違法犯罪分子或者犯罪重大嫌疑人，或者正在執(zhí)行逮捕、拘留、看押、押解、審訊、拘傳、強(qiáng)制傳喚；(2)違法犯罪分子可能脫逃、行兇、自殺、自傷或者有其他危險(xiǎn)行為。
第三類是攻擊性、殺傷性武器，如槍支、彈藥等致命性警用武器。具備以下兩個(gè)條件時(shí)，才認(rèn)為具備了使用武器的必要性：(1)存在下列暴力犯罪行為的緊急情形之一：放火、決水、爆炸等嚴(yán)重危害公共安全的；劫持航空器、船艦、火車、機(jī)動(dòng)車或者駕駛車、船等機(jī)動(dòng)交通工具，故意危害公共安全的；搶奪、搶劫槍支彈藥、爆炸、劇毒等危險(xiǎn)物品，嚴(yán)重危害公共安全的；使用槍支、爆炸、劇毒等危險(xiǎn)物品實(shí)施犯罪或者以使用槍支、爆炸、劇毒等危險(xiǎn)物品相威脅實(shí)施犯罪的；破壞軍事、通訊、交通、能源、防險(xiǎn)等重要設(shè)施，足以對(duì)公共安全造成嚴(yán)重、緊迫危險(xiǎn)的；實(shí)施兇殺、劫持人質(zhì)等暴力行為，危及公民生命安全的；國(guó)家規(guī)定的警衛(wèi)、守衛(wèi)、警戒的對(duì)象和目標(biāo)受到暴力襲擊、破壞或者有受到暴力襲擊、破壞的緊迫危險(xiǎn)的；結(jié)伙搶劫或者持械搶劫公私財(cái)物的；聚眾械斗、暴亂等嚴(yán)重破壞社會(huì)治安秩序，用其他方法不能制止的；以暴力方法抗拒或者阻礙人民警察依法履行職責(zé)或者暴力襲擊人民警察，危及人民警察生命安全的；在押人犯、罪犯聚眾騷亂、暴亂、行兇或者脫逃的；劫奪在押人犯、罪犯的；實(shí)施放火、決水、爆炸、兇殺、搶劫或者其他嚴(yán)重暴力犯罪行為后拒捕、逃跑的；犯罪分子攜帶槍支、爆炸、劇毒等危險(xiǎn)物品拒捕、逃跑的；法律、行政法規(guī)規(guī)定可以使用武器的其他情形。(2)經(jīng)警告無效。在警告有效的情況下，不應(yīng)使用武器。如果來不及警告或者警告后可能導(dǎo)致更為嚴(yán)重危害后果的，才可以直接使用武器[12]。
由上可見，判斷是否具有使用警械、武器的必要性，需要考察以下因素：(1)違法犯罪行為的類型（包括實(shí)施違法犯罪行為的人數(shù)等情況）。對(duì)于輕微的違法犯罪行為，不應(yīng)使用武器與約束性警械；對(duì)于重大兇惡犯罪，才可以使用約束性警械與武器。(2)違法犯罪行為的實(shí)施現(xiàn)狀與發(fā)生結(jié)果的緊迫性程度。在行為人尚未著手實(shí)施違法犯罪行為的情況下，不應(yīng)使用約束性警械，使用驅(qū)逐性警械即可；對(duì)于正在實(shí)施違法犯罪行為的，才能使用制服性警械。(3)警告的可能性與有效性。在能夠警告且警告有效的情況下，不得使用警械與武器。(4)使用任何警械都不得以造成人身傷亡為目的，即使使用武器，也不能直接以造成人身傷害為目的，只能以制止犯罪或制服違法犯罪人為目的。概言之，人民警察使用警
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