摘 要 案例指導(dǎo)制度是解決“同案不同判”，統(tǒng)一司法適用的一種模式。案例指導(dǎo)制度下的案例由過去單純的個案既判力轉(zhuǎn)變?yōu)榭梢灾笇?dǎo)今后的司法工作，因而對案例指導(dǎo)制度進行研究，在立法和司法實踐層面具有多重價值。所以，
指導(dǎo)性案例的效力定位成為解決案例指導(dǎo)制度全部問題的關(guān)鍵。本文在遵從司法規(guī)律的前提下，在既有制度框架和現(xiàn)行司法體制的基礎(chǔ)上合理確定
指導(dǎo)性案例的法律效力。
關(guān)鍵詞
指導(dǎo)性案例 效力 適用
中圖分類號：DF71 文獻標(biāo)識碼：A
最高人民法院于2010年11月26日發(fā)布了《最高人民法院關(guān)于案例指導(dǎo)工作的規(guī)定》。之后最高人民法院依據(jù)《規(guī)定》在2011年12月20日、2012年4月13日分別發(fā)布了第一批
指導(dǎo)性案例和第二批指導(dǎo)案例。所謂
指導(dǎo)性案例， 是指由最高人民法院確定并發(fā)布的，對全國法院審判、執(zhí)行工作具有指導(dǎo)作用的案例，它是我國推進司法改革的過程中， 保障司法公正的重要舉措。
一、
指導(dǎo)性案例的內(nèi)涵
案例與判例這兩個術(shù)語雖僅一字之差，但它們的內(nèi)涵卻大相徑庭。案例是我國學(xué)術(shù)研究和法律實踐中通常使用的術(shù)語，一般指經(jīng)過人民法院審判作出的可以作為各級法院學(xué)習(xí)或?qū)W界進行研究樣本的生效判決。判例卻是一個特指概念，嚴(yán)格意義上說是指英美法所使用的“judicial precedent”，即“判決上的先例”，是英美法系國家主要的法律淵源。案例指導(dǎo)制度迥異于普通法系國家的判例制度，即不是“法官造法”活動，更不同于以往的案例編纂制度，它是在既有制度框架下的創(chuàng)新。
二、關(guān)于
指導(dǎo)性案例效力性質(zhì)的幾種學(xué)說
案例指導(dǎo)制度建立的關(guān)鍵在于確立
指導(dǎo)性案例的效力。關(guān)于
指導(dǎo)性案例究竟應(yīng)當(dāng)如何定位具有何種效力，一直是學(xué)界爭論不休的話題。對此，主要有如下幾種觀點：
1、判例說。這種觀點認(rèn)為
指導(dǎo)性案例實際上具有判例所具有的效力，即可以成為法官審判的依據(jù)，是法律淵源。按照效力的實現(xiàn)方式來劃分，判例的效力可分為法律上的效力和事實上的效力。法律上的效力是指判例依照國家有關(guān)法律的規(guī)定直接具有的效力，事實上的效力是指法律雖然沒有明確規(guī)定但在實際運行中具有的效力。
指導(dǎo)性案例就是具有這種事實上的約束力。
2、司法解釋說。這種觀點以司法解釋是一種法律淵源為前提，認(rèn)為
指導(dǎo)性案例制度可以作為最高人民法院現(xiàn)行司法解釋體制的一種新形式，作為一種法律淵源，具有法律效力。
3、法律適用說。這種觀點認(rèn)為
指導(dǎo)性案例制度在本質(zhì)上仍然是一種法律適用制度。是以制定法規(guī)范為主、
指導(dǎo)性案例指導(dǎo)為輔，在制定法作為主要法律淵源的前提下，借鑒判例法的一些具體做法。
三、
指導(dǎo)性案例的效力定位
以上幾種學(xué)說，筆者認(rèn)為都有一定的合理之處，但不完全贊同。
判例說是將“
指導(dǎo)性案例”和“判例”劃等號，根據(jù)卡多佐法官的論述判例制度作為一個特定的法律制度，具有兩大核心價值：一是遵循先例、延續(xù)傳統(tǒng)；二是法官造法、創(chuàng)新法律。顯然，我國是以成文法為主要法律淵源的國家，在我國
指導(dǎo)性案例既沒辦法遵循先例、延續(xù)傳統(tǒng)，也不能實行法官造法、創(chuàng)新法律。
司法解釋說是將
指導(dǎo)性案例劃定為一種新形式上的司法解釋。但筆者認(rèn)為在司法審判實踐中，司法解釋是具有法律拘束力的。而
指導(dǎo)性案例僅具有指導(dǎo)作用，不具有法律上的拘束力。事實上，
指導(dǎo)性案例是為了彌補司法解釋的不足，配合司法解釋發(fā)揮作用的一種措施。
法律適用說認(rèn)為
指導(dǎo)性案例制度在本質(zhì)上是一種法律適用制度。但筆者認(rèn)為，
指導(dǎo)性案例的價值在于它是以案件為載體，對證據(jù)、事實、法律推理以及具體法律問題的認(rèn)定來約束后案法官在審理類似案件時的裁判，進而達到規(guī)范法官的自由裁量、統(tǒng)一法律適用、實現(xiàn)同案同判的目的。所以說，適用
指導(dǎo)性案例是一種規(guī)范法官法律適用的活動，而不是法律適用制度本身，所以它沒有法律效力，沒有法律拘束力。
以上幾種觀點都在試圖賦予
指導(dǎo)性案例本身具有法律效力。然而，我們完全可以從另一種視角理解
指導(dǎo)性案例制度。
指導(dǎo)性案例的效力定位是構(gòu)建
指導(dǎo)性案例制度的關(guān)鍵，雖然兩大法系的總體趨勢是不斷的相互借鑒、相互融合， 判例在大陸法系也漸漸的成為法律淵源， 但
指導(dǎo)性案例制度在我國既不會演變成英美法系中的先例，也不會成為大陸法系中的判例?？傮w而言， 我國的
指導(dǎo)性案例不會成為法律淵源， 法官也不會受到“先例拘束原則”的拘束。從最初建立這種制度的設(shè)想分析，主要是針對司法解釋的弊端和案件請示制度的改革而提出的一種新指導(dǎo)方式，而絕不是要將
指導(dǎo)性案例變成一種法律。筆者認(rèn)為，如果
指導(dǎo)性案例僅具有說理功能，顯然無法將其與其他案例區(qū)別開來，如公報案例。但如果認(rèn)為其具有指導(dǎo)功能，又在一定程度上將其作為法律淵源，則拔高了其效力。根據(jù)《最高法人民法院關(guān)于案例指導(dǎo)工作的規(guī)定》第七條“最高人民法院發(fā)布的
指導(dǎo)性案例，各級人民法院審判類似案例時應(yīng)當(dāng)參照”。這句話可以作此理解，即法官在審判案件時，處理不相類似的案件時，可以參考
指導(dǎo)性案例所運用的裁判方法、裁判規(guī)則、法律思維、司法理念和法治精神。處理與
指導(dǎo)性案例相類似案件時， 要遵照、遵循
指導(dǎo)性案例的裁判尺度和裁判標(biāo)準(zhǔn)。
（作者單位：遼寧大學(xué)法學(xué)院）
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