尊敬的各位來賓、尊敬的熊美英博士、女士們、先生們：
上午好！
首先，我代表中國最高人民法院（“最高法院”）研究室祝賀由斯坦福大學(xué)法學(xué)院中國指導(dǎo)性案例項(xiàng)目在北京舉辦的這次會議隆重開幕，歡迎來自美、日、中等國的教授、法官、律師及其他專業(yè)人士對中國指導(dǎo)性案例建言獻(xiàn)策，感謝熊美英博士邀請我參加會議，提供互相學(xué)習(xí)和分享的機(jī)會。
我在最高法院主要做指導(dǎo)性案例的工作，自從2014年加入最高法院以來，幾乎所有的指導(dǎo)性案例都是經(jīng)過我的手，往審判委員會提交。在此，我向大家介紹一下最高法院指導(dǎo)性案例適用方面的情況、問題和一些個(gè)人思考。
最高法院指導(dǎo)性案例是指裁判已經(jīng)發(fā)生法律效力，經(jīng)最高法院按照規(guī)定程序確認(rèn)并發(fā)布的具有普遍指導(dǎo)作用的案例。[1] 指導(dǎo)性案例作為中國法治體系中內(nèi)生的創(chuàng)新性制度，以其對成文法不足的彌補(bǔ)和統(tǒng)一司法、規(guī)范裁判、促進(jìn)公正司法的功能，進(jìn)一步豐富和發(fā)展了中國司法制度的內(nèi)涵。對指導(dǎo)法官依法審判，統(tǒng)一司法尺度，規(guī)范自由裁量權(quán)具有重要意義和價(jià)值。在中國，指導(dǎo)性案例從其性質(zhì)上看是解釋法律的一種形式，是法官釋法而不是法官造法，是總結(jié)法律經(jīng)驗(yàn)法則而不是創(chuàng)制法律經(jīng)驗(yàn)法則。指導(dǎo)性案例與英美法上的判例不同，不屬于法律淵源。當(dāng)然，在不影響制定法作為主要法律淵源的前提下，指導(dǎo)性案例繼承了中國傳統(tǒng)法律文化中的某些判例因素，同時(shí)吸收和借鑒西方國家判例制度的一些具體做法。
自2010年11月最高法院發(fā)布《最高人民法院關(guān)于案例指導(dǎo)工作的規(guī)定》、[2] 2011年12月20日發(fā)布第一批指導(dǎo)性案例以來，迄今共發(fā)布了17批92個(gè)指導(dǎo)性案例。其中，民事案例（含執(zhí)行）共56件，占61%；刑事案例15件，占16%；行政案例17件，占19%；國賠案例4件，占4%。民事案例中知識產(chǎn)權(quán)案例20件，占民事案例的36%，涉外案例8件（含知產(chǎn)案例），占民事案例的14%。
根據(jù)中國司法大數(shù)據(jù)研究院的統(tǒng)計(jì)分析， 自2012年1月1日至2017年7月12日，中國各級法院共有531件案件參照適用了指導(dǎo)性案例。其中，民事案件489件，行政案件35件，刑事案件7件。其適用特點(diǎn)是：
從適用法院地域來看，廣東、福建、山東、浙江等沿海省份適用指導(dǎo)性案例次數(shù)較多，中西部地區(qū)相對偏少。
從案由來看，適用頻次較高的均為民事指導(dǎo)性案例，其中交通事故責(zé)任糾紛（占比為27.68%）、買賣合同糾紛（占比為18.08%）、商品房預(yù)售合同糾紛（占比為10.92%）等適用頻次較
從審級來看，二審適用指導(dǎo)性案例數(shù)量最多，民事二審案件占民事案件總數(shù)的54%，行政二審案件占行政案件數(shù)的46%，刑事二審案件占刑事案件數(shù)的57%。
原告或上訴人是主張適用指導(dǎo)性案例的主體。在一審的232個(gè)參照適用了指導(dǎo)性案例的案件中，有120個(gè)案件是由原告提出適用，其比例達(dá)52%。其余299個(gè)參照適用了指導(dǎo)性案例的案件都是二審案件，上訴人主張適用指導(dǎo)性案例的案件有200個(gè)，其比例為67%。
法官主動適用指導(dǎo)性案例比重不高。在所有的531件統(tǒng)計(jì)中，法官主動適用的數(shù)量為126件，占比為24%。但原被告主張適用指導(dǎo)性案例過半得到法官支持。
根據(jù)《最高人民法院關(guān)于案例指導(dǎo)工作的規(guī)定》，最高法院發(fā)布的指導(dǎo)性案例，各級法院審判類似案例時(shí)應(yīng)當(dāng)參照。[4] 所謂“參照”，包括兩點(diǎn)：一是對審理過程的要求，要求法官在遇有與指導(dǎo)性案例相類似的案件時(shí)，盡可能地遵循指導(dǎo)性案例的審理思路，在對案件事實(shí)認(rèn)定、裁判依據(jù)適用，尤其是對法律規(guī)范的選擇、理解及適用上，盡可能體現(xiàn)出與指導(dǎo)性案例的一致性；二是對裁判結(jié)果的要求，即對于類似案件的判決與指導(dǎo)性案例的判決之間不應(yīng)存在明顯的差別。
指導(dǎo)性案例的體例包括標(biāo)題、關(guān)鍵詞、裁判要點(diǎn)、相關(guān)法條、基本案情、裁判結(jié)果、裁判理由七個(gè)部分。其中，裁判要點(diǎn)是指導(dǎo)案例要點(diǎn)的概要表述，是法官在裁判具體案件過程中，通過解釋和適用法律，對法律適用規(guī)則、裁判方法、司法理念等方面問題，作出的創(chuàng)新性判斷及其解決方案。它是指導(dǎo)案例的核心和精華部分，要求法官必須參照適用。[5] 法官在審理類似案件時(shí)，應(yīng)將對指導(dǎo)性案例裁判要點(diǎn)的正確理解轉(zhuǎn)化為針對案件中合法性與合理性問題的司法判斷。
鑒于指導(dǎo)性案例不屬于法律淵源，因此，其不應(yīng)當(dāng)作為裁判文書判決部分的法律依據(jù)來援引，但可以作為影響法官作出裁判時(shí)的重要理由在裁判文書說理部分予以引述。[6] 作出這樣要求，既能引導(dǎo)法官更多地參照指導(dǎo)性案例辦理案件，增強(qiáng)裁判的說服力，充分發(fā)揮指導(dǎo)性案例的指導(dǎo)作用，又有利于在裁判文書中客觀呈現(xiàn)法官作裁判時(shí)的思路，增強(qiáng)裁判的透明度和公信力。
要求法官在審判類似案件時(shí)應(yīng)當(dāng)參照指導(dǎo)性案例的主要理由是：其一，如果不賦予指導(dǎo)性案例以一定的效力，案例指導(dǎo)制度就形同虛設(shè)。賦予指導(dǎo)性案例以事實(shí)拘束力，類似案件如果作出了不同的裁判，上級法院在審理該案件的上訴時(shí)，原判將面臨改判風(fēng)險(xiǎn)。表面上是因?yàn)樵瓕徟袥Q背離了指導(dǎo)性案例，但其實(shí)質(zhì)是違反了指導(dǎo)性案例所依據(jù)的法律。其二，指導(dǎo)性案例是經(jīng)過最高法院審判委員會討論后確認(rèn)的，體現(xiàn)的是最高法院大法官對法律的理解和司法意見。審理與指導(dǎo)性案例相類似的案件時(shí)，適用指導(dǎo)性案例所確立的裁判規(guī)則，也是下級法院法官對最高法院的司法意見所應(yīng)有的尊重。
“只有兩種情況下，法官可以不參照指導(dǎo)性案例作出裁判 […]。”
只有兩種情況下，法官可以不參照指導(dǎo)性案例作出裁判：一是案件和指導(dǎo)性案例確實(shí)不相類似；二是案件盡管與指導(dǎo)性案例相類似，但法官有充分理由說明不應(yīng)當(dāng)參照。應(yīng)當(dāng)參照而未參照的，必須有令人信服的理由；否則，既不參照又不說明理由，導(dǎo)致裁判與指導(dǎo)性案例大相徑庭，顯失司法公正的，就可能是一個(gè)不公正的判決，當(dāng)事人有權(quán)利提出上訴、申訴。法院在審理二審、再審案件時(shí)，應(yīng)當(dāng)依法予以糾正。
在適用指導(dǎo)性案例時(shí)，有必要借鑒英美判例法中的區(qū)別技術(shù)。我們知道，先例式參照的區(qū)別技術(shù)由三個(gè)環(huán)節(jié)構(gòu)成：一是訴訟爭點(diǎn)的識別，二是裁判理由的解析，三是裁判結(jié)果的取舍。在我國，區(qū)別技術(shù)的核心是確定指導(dǎo)性案例中的裁判要點(diǎn)對當(dāng)前案件是否適用，判斷是否為類似案件以決定取舍。最高法院要求，各級法院正在審理的案件，在基本案情和法律適用方面，與最高法院發(fā)布的指導(dǎo)性案例相類似時(shí)，應(yīng)當(dāng)參照相關(guān)指導(dǎo)性案例。[7] 當(dāng)然，我們理解，適用指導(dǎo)性案例的方法并不存在一個(gè)放之四海皆適用的標(biāo)準(zhǔn)，它涉及邏輯、規(guī)則、政策、利益衡量、價(jià)值判斷、制定法、習(xí)慣法等因素。一般地說，法官在運(yùn)用區(qū)別技術(shù)時(shí)，應(yīng)當(dāng)綜合理解、把握指導(dǎo)性案例所運(yùn)用的裁判方法、裁判規(guī)則、法律思維、司法理念和法治精神。
對應(yīng)當(dāng)參照的范圍，主要有兩種意見：一種意見認(rèn)為，整個(gè)指導(dǎo)性案例都應(yīng)當(dāng)參照適用。另一種意見認(rèn)為，只有裁判理由和裁判要點(diǎn)應(yīng)當(dāng)參照。從英美法系、大陸法系判例情況看，在裁判文書中，法官提出理由和推導(dǎo)出結(jié)論的過程、作出裁判的部分，一般也是該判例需要“特別予以重視”的內(nèi)容。但指導(dǎo)性案例與之區(qū)別在于有專門提煉出的裁判要點(diǎn)，指導(dǎo)性案例所提煉的裁判要點(diǎn)實(shí)際上是司法解釋的“零售”。因此，多數(shù)觀點(diǎn)傾向于應(yīng)當(dāng)參照范圍限定在裁判要點(diǎn)上，而整個(gè)案例都可以作為類似案件的參考，但不屬于應(yīng)當(dāng)參照的范圍。
在二審和審判監(jiān)督程序中，應(yīng)當(dāng)重視發(fā)揮指導(dǎo)性案例統(tǒng)一司法標(biāo)準(zhǔn)的作用。同其他任何一個(gè)國家的最高法院一樣，我國最高法院作出的裁判和決定，對下級法院審判應(yīng)當(dāng)具有當(dāng)然的拘束力。指導(dǎo)性案例是經(jīng)最高法院審判委員會討論決定發(fā)布的案例，其對下級法院類似案件裁判具有拘束力。類似案件裁判與指導(dǎo)性案例相沖突的，其實(shí)質(zhì)是與指導(dǎo)性案例所依據(jù)的法律、法規(guī)或者司法解釋規(guī)定沖突的，因此應(yīng)當(dāng)依法作出相應(yīng)處理，比如，改判、發(fā)回重審。
由于我國幅員遼闊，各地經(jīng)濟(jì)發(fā)展不平衡，司法環(huán)境、司法水平有差異，全國各級法院在候選案例的推薦、對指導(dǎo)性案例參照適用等方面工作發(fā)展不平衡?？傮w上看，目前指導(dǎo)性案例發(fā)展存在三個(gè)不相適應(yīng)：一是指導(dǎo)性案例發(fā)布數(shù)量與全國法院案件大幅攀升、人民群眾不斷增長的司法需求不相適應(yīng)；二是指導(dǎo)性案例主要依靠法院按層級推薦、人工線下編選的傳統(tǒng)方式與信息化、大數(shù)據(jù)技術(shù)的發(fā)展普及不相適應(yīng)；三是指導(dǎo)性案例的參照適用與解決類案不類判、統(tǒng)一司法裁判標(biāo)準(zhǔn)的價(jià)值功能發(fā)揮不相適應(yīng)。
指導(dǎo)性案例是法律與實(shí)踐結(jié)合的產(chǎn)物，是司法經(jīng)驗(yàn)和智慧的結(jié)晶，因此，法學(xué)研究、法學(xué)教育不能不了解指導(dǎo)性案例。指導(dǎo)性案例本身所蘊(yùn)含的法律精神、法治理念、司法邏輯、價(jià)值導(dǎo)向，往往成為法學(xué)研究創(chuàng)新和理論發(fā)展的重要源泉，是法學(xué)教育和研究的良好素材。另一方面，學(xué)術(shù)界對于案例的法理詮釋甚至批評，又能夠?yàn)榱⒎ê退痉ń忉屘峁┬碌乃悸泛鸵暯?。我們希望與在座的各位專家、朋友一起，共同推進(jìn)中國指導(dǎo)性案例制度的發(fā)展進(jìn)步！
謝謝大家！
郭鋒法官現(xiàn)任中華人民共和國最高人民法院研究室副主任。自2014年任職以來，他主管最高人民法院的指導(dǎo)性案例制度等的研究、建設(shè)與發(fā)展工作。在此之前，郭法官曾擔(dān)任中央財(cái)經(jīng)大學(xué)法學(xué)院院長，歷時(shí)八年之久。在他的領(lǐng)導(dǎo)下，中財(cái)學(xué)院成為全國名列前茅的法學(xué)院，特別在銀行法、資本市場制度和金融監(jiān)管制度等專業(yè)領(lǐng)域享有盛名。
郭法官創(chuàng)立了中國證券法學(xué)研究會，自創(chuàng)立迄今被連續(xù)選任擔(dān)當(dāng)會長。直到現(xiàn)在，中國證券法學(xué)研究會依然是中國在資本市場研究領(lǐng)域中最負(fù)盛名的法律研究協(xié)會。作為九十年代初為數(shù)不多獲得法學(xué)博士學(xué)位的先進(jìn)，郭法官曾長期擔(dān)任著名的中國人民大學(xué)法學(xué)院的教職。
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