【裁判要旨】依照司法解釋，有證據(jù)證明犯罪嫌疑人在賭博網(wǎng)站上的賬號(hào)設(shè)置有下級(jí)賬號(hào)的，應(yīng)當(dāng)認(rèn)定其為賭博網(wǎng)站的代理。本案行為人沒(méi)有建立賭博網(wǎng)站，僅以營(yíng)利為目的，通過(guò)利用自己掌握的賭博網(wǎng)站的網(wǎng)址、賬戶、密碼等信息，在短時(shí)間內(nèi)組織多人進(jìn)行網(wǎng)絡(luò)賭博活動(dòng)，不屬于為賭博網(wǎng)站擔(dān)任代理，其行為不屬于刑法規(guī)定的開(kāi)設(shè)賭場(chǎng)，符合刑法和最高人民法院、最高人民檢察院《關(guān)于辦理賭博刑事案件具體應(yīng)用法律若干問(wèn)題的解釋》規(guī)定的聚眾賭博標(biāo)準(zhǔn)的，則應(yīng)認(rèn)定為賭博罪。
【案情】
公訴機(jī)關(guān)：廣東省廣州市天河區(qū)人民檢察院。
被告人：全鵬。
廣東省廣州市天河區(qū)人民法院一審查明：自2014年6月28日開(kāi)始，被告人全鵬在廣州市天河區(qū)岑村東街其所經(jīng)營(yíng)的路路通訊店內(nèi)，以營(yíng)利為目的，接受六合彩參賭人員的投注，并利用其掌握的賭博網(wǎng)站賬號(hào)和密碼進(jìn)行投注，至案發(fā)共接受了20名參賭人員投注六合彩。2014年7月3日20時(shí)許，被告人全鵬在上述地址接受六合彩參賭人員陳某的投注時(shí)被抓獲歸案，并繳獲作案工具NESO電腦顯示器1臺(tái)、六合彩單據(jù)12張及賭資500元。
【審判】
廣州市天河區(qū)人民法院審理認(rèn)為，被告人全鵬使用其掌握的賭博網(wǎng)站賬號(hào)和密碼直接為20名參賭人員在網(wǎng)站上投注，收取投注款，從中牟利?，F(xiàn)無(wú)證據(jù)證實(shí)被告人在賭博網(wǎng)站上的賬號(hào)設(shè)置有下級(jí)賬號(hào)，其行為不符合最高人民法院、最高人民檢察院、公安部《
關(guān)于辦理網(wǎng)絡(luò)賭博犯罪案件適用法律若干問(wèn)題的意見(jiàn)》第
3條關(guān)于認(rèn)定網(wǎng)站代理的規(guī)定，不應(yīng)當(dāng)認(rèn)定其為賭博網(wǎng)站的代理。被告人全鵬以營(yíng)利為目的，聚眾賭博，組織的參賭人數(shù)達(dá)20人，符合賭博罪的構(gòu)成要件，應(yīng)以賭博罪對(duì)被告人定罪處罰。被告人全鵬歸案后如實(shí)供述犯罪事實(shí)，自愿認(rèn)罪，可以從輕處罰。
2014年12月24日，廣州市天河區(qū)人民法院作出一審判決：被告人全鵬犯賭博罪，判處有期徒刑7個(gè)月，并處罰金2000元；二、繳獲的作案工具 NESO電腦顯示器1臺(tái)、賭資500元予以沒(méi)收。
一審宣判后，被告人沒(méi)有提出上訴，檢察院也未抗訴，判決已生效。
【評(píng)析】
本案爭(zhēng)議焦點(diǎn)是被告人的行為是否屬于擔(dān)任賭博網(wǎng)站代理、是否構(gòu)成開(kāi)設(shè)賭場(chǎng)罪。
一、擔(dān)任賭博網(wǎng)站代理的認(rèn)定
最高人民法院、最高人民檢察院《
關(guān)于辦理賭博刑事案件具體應(yīng)用法律若干問(wèn)題的解釋》（以下簡(jiǎn)稱《解釋》）中對(duì)網(wǎng)上開(kāi)設(shè)賭場(chǎng)犯罪的認(rèn)定有明確規(guī)定，利用互聯(lián)網(wǎng)、移動(dòng)通訊終端等傳輸賭博視頻、數(shù)據(jù)，組織賭博活動(dòng)，具有下列情形之一的，屬于刑法第三百零三條第二款規(guī)定的開(kāi)設(shè)賭場(chǎng)行為：（1）建立賭博網(wǎng)站并接受投注的；（2）建立賭博網(wǎng)站并提供給他人組織賭博的；（3）為賭博網(wǎng)站擔(dān)任代理。
司法實(shí)踐中，對(duì)于《解釋》中的第一種和第二種開(kāi)設(shè)賭場(chǎng)行為的認(rèn)定不容易產(chǎn)生歧義，但對(duì)于何為“為賭博網(wǎng)站擔(dān)任代理”，則容易產(chǎn)生不同理解。為此，2010年8月31日，最高人民法院、最高人民檢察院、公安部公布的《
關(guān)于辦理網(wǎng)絡(luò)賭博犯罪案件適用法律若干問(wèn)題的意見(jiàn)》就此問(wèn)題作出明確規(guī)定：“為賭博網(wǎng)站擔(dān)任代理并接受投注的”，屬于刑法第三百零三條第二款規(guī)定的開(kāi)設(shè)賭場(chǎng)行為；關(guān)于網(wǎng)站代理的認(rèn)定，“有證據(jù)證明犯罪嫌疑人在賭博網(wǎng)站上的賬號(hào)設(shè)置有下級(jí)賬號(hào)的，應(yīng)當(dāng)認(rèn)定其為賭博網(wǎng)站的代理”。
在實(shí)踐中，關(guān)于網(wǎng)站代理的認(rèn)定要嚴(yán)格把握，分兩種情形。第一種情形是利用掌握的賭博網(wǎng)站的賬號(hào)和密碼進(jìn)行投注，并接受投注，且沒(méi)有設(shè)置下級(jí)賬號(hào)，通俗的說(shuō)法就是沒(méi)有下家的，不能認(rèn)定其為
······
