來源：刑事審判參考
——代海業(yè)盜竊案
一、基本案情
被告人代海業(yè)，男，1973年4月26日出生，漢族，農(nóng)民。2008年8月26日因犯濫伐林木罪被判處有期徒刑一年，緩刑一年，并處罰金人民幣（以下所涉幣種均為人民幣）五千元，2009年9月5日因l涉嫌盜竊罪破逮捕。
2009年10月26日，河南省信陽市獅河區(qū)人民檢察院以被告人代海業(yè)犯盜竊罪，向獅河區(qū)人民法院提起公訴。
被告人代海業(yè)對公訴機關(guān)指控的罪名和事實均無異議。
信陽市獅河區(qū)人民法院經(jīng)公開審理查明：2009年5月13日22時許，被告人代海業(yè)在信陽市獅河區(qū)董家河橋頭路口電話亭旁，將王啟明的紅色三菱125摩托車盜走。經(jīng)鑒定，該車價值2668元。
信陽市獅河區(qū)人民法院認為，被告人代海業(yè)秘密竊取他人財物的行為已構(gòu)成盜竊罪。被告人代海業(yè)在緩刑考驗期內(nèi)又犯新罪，依法應(yīng)當撤銷緩刑。依照《中華人民共和國刑法》第二百六十四條、第六十九條、第七十一條、第七十七條第一款、第五十二條、第五十三條之規(guī)定，判決如下：
被告人代海業(yè)犯盜竊罪，判處有期徒刑七個月，并處罰金人民幣二千元；犯濫伐林木罪，判處有期徒刑一年，緩刑一年，并處罰金人民幣五千元，現(xiàn)予以撤銷緩刑，余刑十個月零三天；數(shù)罪并罰，決定執(zhí)行有期徒刑十一個月，并處罰金人民幣七千元。
一審宣判后，獅河區(qū)人民檢察院以原審判決適用法律錯誤、量刑不當為由，向信陽市中級人民法院提出抗訴。
信陽市中級人民法院經(jīng)審理認為，原審被告人代海業(yè)秘密竊取他人財物的行為已構(gòu)成盜竊罪。原審法院定罪準確，量刑適當，審判程序合法。但與所犯濫伐林木罪數(shù)罪并罰，決定執(zhí)行刑罰時，適用法律錯誤，致使決定執(zhí)行的刑期不當。根據(jù)《中華人民共和國刑法》第七十七條的規(guī)定，原審被告人代海業(yè)在緩刑考驗期內(nèi)犯盜竊罪，應(yīng)當撤銷緩刑，對盜竊罪作出判決，把犯濫伐林木罪和盜竊罪所判處的刑罰，依照《中華人民共和國刑法》第六十九條的規(guī)定，決定執(zhí)行的刑罰。對原審被告人代海業(yè)應(yīng)在有期徒刑一年至一年零七個月之間決定執(zhí)行刑期，原審決定執(zhí)行有期徒刑十一個月確屬適用法律錯誤?？乖V機關(guān)的抗訴理由成立，予以采納。依照《中華人民共和國刑法》第二百六十四條、第七十七條、第六十九條、《中華人民共和國刑事訴訟法》第一百八十九條第二項之規(guī)定，判決如下．
一、維持獅河區(qū)人民法院（2009）獅刑初字第327號刑事判決中對原審被告人代海業(yè)犯盜竊罪的定罪量刑部分。
二、撤銷獅河區(qū)人民法院（2009）獅刑初字第327號刑事判決中對原審被告人代海業(yè)所犯盜竊罪與濫伐林木罪數(shù)罪并罰，決定執(zhí)行的刑期部分。
三、原審被告人代海業(yè)犯盜竊罪，判處有期徒刑七個月，并處罰金人民幣二千元；犯濫伐林木罪，判處有期徒刑一年，緩刑一年，并處罰金人民幣五千元，現(xiàn)予以撤銷緩刑；數(shù)罪并罰，決定執(zhí)行有期徒刑一年零四個月，并處罰金人民幣七千元。
二、主要問題
緩刑考驗期內(nèi)犯新罪的，如何數(shù)罪并罰?
三、裁判理由
在本案審理過程中，對于被告人代海業(yè)在緩刑考驗期內(nèi)犯新罪如何實行數(shù)罪并罰，存在兩種意見：
第一種意見認為，此情形屬于刑罰執(zhí)行完畢以前又犯新罪，根據(jù)刑法第七十一條規(guī)定的數(shù)罪并罰處罰原則，應(yīng)當先將被告人代海業(yè)犯濫伐林木罪所判處的刑罰扣除宣告緩刑前先行羈押的時間后，再與其因犯盜竊罪所判處的刑罰依照刑法第六十九條的規(guī)定決定執(zhí)行的刑罰。一審法院即根據(jù)此種理解作出并罰判決。
第二種意見認為，緩刑考驗期間不同于刑罰執(zhí)行期間，羈押時間也不同于已執(zhí)行刑期，對此情形，應(yīng)當根據(jù)刑法第七十七條第一款的規(guī)定，將濫伐林木罪和盜竊罪直接依照刑法第六十九條的規(guī)定決定執(zhí)行的刑罰。代海業(yè)因犯濫伐林木罪被先行羈押的時間，應(yīng)當在數(shù)罪并罰決定執(zhí)行的刑罰之后依照刑法第四十七條的規(guī)定予以折抵。二審法院即根據(jù)此種理解依法改判并作出并罰判決。
我們同意第二種意見，理由如下：
（一）一審法院適用刑法第七十一條規(guī)定的數(shù)罪并罰原則決定被告人的執(zhí)行刑罰屬適用法律錯誤
第一，刑法第七十七條第一款對被宣告緩刑的犯罪分子在緩刑考驗期限內(nèi)犯新罪或者發(fā)現(xiàn)漏罪如何實行數(shù)罪并罰，已經(jīng)作出明確規(guī)定，即“被宣告緩刑的犯罪分子，在緩刑考驗期限內(nèi)犯新罪或者發(fā)現(xiàn)判決宣告以前還有其他罪沒有判決的，應(yīng)當撤銷緩刑，對新犯的罪或者新發(fā)現(xiàn)的罪作出判決，把前罪和后罪所判處的刑罰，依照本法第六十九條的規(guī)定，決定執(zhí)行的刑罰”。緩刑考驗不屬于刑罰執(zhí)行，緩刑考驗期間不同于刑罰執(zhí)行期間?！熬徯炭简炂谙迌?nèi)”與刑法第七十一條規(guī)定的“刑罰執(zhí)行完畢以前”屬于兩個不同層面的問題?！靶塘P執(zhí)行完畢以前”是相對于刑罰已經(jīng)開始執(zhí)行而言的，沒有刑罰執(zhí)行也就無所謂“刑罰執(zhí)行完畢以前”。而緩刑是附條件的不執(zhí)行，在緩刑考驗期間原判刑罰是否執(zhí)行尚處于不確定狀態(tài)，故無從淡起刑罰是否已經(jīng)執(zhí)行完畢。此外，刑法第七十三條第三款規(guī)定“緩刑考驗期限，從判決確定之日起計算”，這一規(guī)定未曾涉及任何先行羈押的時間折抵緩刑考驗期的問題。因此，在緩刑考驗期限內(nèi)犯新罪與在判決宣告以后刑罰執(zhí)行完畢以前犯新罪屬于不同情形，兩者不可混為一談。因此，在緩刑考驗期限內(nèi)犯新罪或者發(fā)現(xiàn)漏罪實行數(shù)罪并罰的，均不適用刑法第七十條或第七十一條有關(guān)數(shù)罪并罰的規(guī)定，而應(yīng)適用刑法第七十七條的規(guī)定。
第二，一審法院不儀錯誤地適用刑法第七十一條，而且還將被告人宣告緩刑前先行羈押的時間等同為前罪已經(jīng)執(zhí)行的刑期予以扣除，進而錯誤地認定了“前罪沒有執(zhí)行的刑罰”。毋庸諱言，如果刑法第七十七條沒有對緩刑考驗期限內(nèi)犯新罪如何并罰作出規(guī)定，司法實踐中依照刑法第七十一條的規(guī)定即可進行并罰，關(guān)鍵在于如何認定“前罪沒有執(zhí)行的刑罰”。緩刑的實質(zhì)是暫緩刑罰的執(zhí)行，如果犯罪分子在緩刑考驗期內(nèi)未發(fā)生撤銷緩刑的法定情形，原判刑罰將不再執(zhí)行，因此，在緩刑考驗期間根本不存在刑罰執(zhí)行問題。對宣告緩刑的罪犯來說，其“前罪沒有執(zhí)行的刑罰”就是其判決宣告的刑罰，而不應(yīng)當將先行羈押的時間混同于已經(jīng)執(zhí)行的刑罰予以扣除。判前羈押與判后刑罰執(zhí)行的性質(zhì)不同，將先行羈押時間直接等同為已執(zhí)行刑期，違背相關(guān)法律規(guī)定。判前羈押，是判決交付執(zhí)行前，辦案機關(guān)為確保刑事訴訟活動的順利進行，針對犯罪嫌疑人、被告人而采取的人身強制措施。判前羈押與徒刑執(zhí)行雖然都以剝奪人身自由為特征，但兩者在訴訟階段和性質(zhì)上存在明顯差別；前者發(fā)生在判決確定之前，后者發(fā)生在判決確定之后；前者屬于程序措施，后者屬于實體處分。正因為如此，刑法對先行羈押時間的折抵與已執(zhí)行刑罰的扣減作了不同規(guī)定：刑法第四十七條在表述羈押時間和執(zhí)行刑期的關(guān)系時，使用的是羈押一日“折抵”刑期一日；而刑法第七十條在表述已執(zhí)行刑期的扣減時，使用的是應(yīng)當“計算”在新判決決定的刑期內(nèi)。很明顯，“折抵”是針對兩個不同事物而言的。
（二）對被告人前罪先行羈押的時間予以折抵，應(yīng)當在數(shù)罪并罰執(zhí)行的刑罰決定后進行
《最高人民法院關(guān)于撤銷緩刑時罪犯在宣告緩刑前羈押的時間能否折抵刑期問題的批復》（以下簡稱《批復》）規(guī)定：“根據(jù)刑法第七十七條的規(guī)定，對被宣告緩刑的犯罪分子撤銷緩刑執(zhí)行原判刑罰的，對其在宣告緩刑前羈押的時間應(yīng)當折抵刑期?！彪m然該《批復》針對的是“執(zhí)行原判刑罰”的情形，但其司法精神對數(shù)罪并罰的情形仍可適用。判決執(zhí)行以前先行羈押時間折抵刑期的目的是確保被告人的合法權(quán)益．同時也便于計算有期徒刑的刑期和起止時間，屬于判決執(zhí)行的地疇，與理論上對刑法第七十條、第七十一條概括的數(shù)罪并罰原則“先減后并”或“先并后減”中的“減”根本不同，后者目的在于決定數(shù)罪執(zhí)行的刑罰，至于實際執(zhí)行的期限，則屬于刑罰確定后執(zhí)行有期徒刑的計算問題，包括先行羈押時間的折抵問題。緩刑犯在緩刑期間犯新罪，表明其主觀惡性較大，在處理上應(yīng)當體現(xiàn)從重處罰原則。但刑法第七十七條規(guī)定的是撤銷緩刑，“把前罪和后罪所判處的刑罰，依照本法第六十九條的規(guī)定，決定執(zhí)行的刑罰”，可見，立法對緩刑犯又犯新罪的從重處罰，主要體現(xiàn)在對其緩刑的撤銷，而不在于實際執(zhí)行刑期方面。刑法第七十七條的規(guī)定符合數(shù)罪并罰的原理和司法實踐的一貫做法。
綜上，二審法院對被告人代海業(yè)所犯數(shù)罪實行并罰決定執(zhí)行刑罰的判決是正確的。
（撰稿：最高人民法院刑二庭 叢媛 河南省信陽市中級人民法院 王春嶺 審編：最高人民法院刑二庭 逄錦溫）
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