“竊用”他人支付寶賬戶的侵財(cái)型犯罪行為的定性
作者：王磊（河南省高級(jí)人民法院刑四庭），來源：原創(chuàng)稿件
隨著互聯(lián)網(wǎng)消費(fèi)的普及和電商的發(fā)展，以支付寶為代表的第三方支付平臺(tái)走進(jìn)了千家萬戶，給消費(fèi)者帶來便捷、高效服務(wù)的同時(shí)，也帶來了一系列的安全性問題。近年來，“竊用”他人的支付寶賬戶的侵財(cái)型犯罪多有發(fā)生，由此引發(fā)的案件定性問題爭議頗多。
主要爭議點(diǎn)集中在以下幾個(gè)方面：1、支付寶該如何定性，能否成為被詐騙對(duì)象的問題；2、“竊用”支付寶賬戶的行為是否符合三角詐騙罪的問題；3、在既有秘密竊取也有詐騙手段的情況下，“竊用”他人支付寶賬戶后轉(zhuǎn)移資金的行為應(yīng)定性為詐騙罪、信用卡詐騙罪還是盜竊罪的問題。
下面筆者一一為大家分析。1、支付寶是第三方支付平臺(tái)，采用與相應(yīng)銀行簽約的方式提供與銀行支付結(jié)算系統(tǒng)接口和通道服務(wù)，實(shí)現(xiàn)資金轉(zhuǎn)移和網(wǎng)上支付結(jié)算服務(wù)。2010年《非金融機(jī)構(gòu)支付服務(wù)管理辦法》將包括支付寶在內(nèi)的第三方支付平臺(tái)定位為非金融機(jī)構(gòu)。而2004年全國人大常委會(huì)通過的《關(guān)于〈中華人民共和國刑法〉有關(guān)信用卡規(guī)定的解釋》中規(guī)定：信用卡是指由商業(yè)銀行或者其他金融機(jī)構(gòu)發(fā)行的具有消費(fèi)支付、信用貸款、轉(zhuǎn)賬結(jié)算、存取現(xiàn)金等全部功能或者部分功能的電子支付卡。因此，由于支付寶的開發(fā)公司不是金融機(jī)構(gòu)等原因，支付寶不屬于刑法中的信用卡。
至于支付寶能否成為被詐騙對(duì)象的問題，這與包括ATM機(jī)、計(jì)算機(jī)等在內(nèi)的智能機(jī)器能否成為被騙對(duì)象的問題是類似的。理論界與實(shí)務(wù)界對(duì)此也是看法不一。日本、德國刑法中均規(guī)定有使用計(jì)算機(jī)詐騙罪，我國刑法雖沒有此類規(guī)定，但是有關(guān)立法解釋和司法解釋中對(duì)于機(jī)器可以成為詐騙的對(duì)象已顯露端倪。如我國刑法將冒用他人信用卡的行為定性為信用卡詐騙罪，而并沒有將詐騙對(duì)象是人還是機(jī)器做進(jìn)一步的區(qū)分。此外，最高檢在2008年《關(guān)于拾得他人信用卡并在自動(dòng)柜員機(jī)（ATM機(jī)）上使用的行為如何定性問題的批復(fù)》中明確此種行為以信用卡詐騙罪追究刑事責(zé)任。但是也有學(xué)者對(duì)此提出批評(píng)，如張明楷教授就認(rèn)為：“冒用他人信用卡，只能是對(duì)自然人使用，因此，在自動(dòng)取款機(jī)上‘冒用’，或者在電話銀行‘冒用’的，不屬于冒用他人信用卡，因而不成立信用卡詐騙罪，只成立盜竊罪或者其他相關(guān)犯罪?！币灿袑W(xué)者進(jìn)一步指出：“機(jī)器不能成為詐騙罪的對(duì)象，冒用他人信用卡在自動(dòng)提款機(jī)上獲取金錢的行為只能認(rèn)定為盜竊罪，而不能構(gòu)成信用卡詐騙罪?！彼痉▽?shí)踐中也有法官以判決的案件撰文認(rèn)為在ATM機(jī)上使用拾得信用卡提取數(shù)額較大的現(xiàn)金應(yīng)該構(gòu)成盜竊罪。筆者認(rèn)為，在目前立法、司法解釋對(duì)冒用他人信用卡的行為定性已經(jīng)明確的情況下，應(yīng)當(dāng)以該解釋為準(zhǔn)；但同時(shí)應(yīng)該注意不能想當(dāng)然地由該解釋得出所有機(jī)器均可以成為詐騙類犯罪對(duì)象的結(jié)論。
筆者認(rèn)為無論是根據(jù)罪行法定原則還是根據(jù)一般人對(duì)詐騙犯罪對(duì)象的理解，目前支付寶等第三方支付平臺(tái)都不能成為詐騙犯罪的對(duì)象，從技術(shù)層面來分析，支付寶公司所設(shè)計(jì)的技術(shù)性程序只要滿足輸入賬號(hào)、密碼或者手機(jī)驗(yàn)證碼等形式要件即可完成相應(yīng)的轉(zhuǎn)賬、消費(fèi)等服務(wù)功能，技術(shù)性程序本身是不具有也不可能具有區(qū)分輸入指令的是否真正權(quán)利人的功能的，更加不會(huì)陷入所謂的“錯(cuò)誤性認(rèn)識(shí)”，正是由于技術(shù)性程序本身無論多么智能，設(shè)計(jì)的多么完善也無法代替人腦本身的特點(diǎn)決定了技術(shù)性程序是不可能被欺騙的，技術(shù)性程序無法被欺騙也就意味著其背后的支付寶公司無法被欺騙。
2、“竊用”支付寶賬戶的行為是否符合三角詐騙罪的問題。首先需要弄清楚何為三角詐騙，在通常情況下，詐騙罪只涉及到行為人和被害人。被害人因受行為人的欺騙而產(chǎn)生錯(cuò)誤認(rèn)識(shí)，正是在這種錯(cuò)誤認(rèn)識(shí)的支配下被害人自己處分了自己的財(cái)物。在這種情況下，被害人和受騙人是同一人；三角詐騙則是指被害人和受騙人不是同一人的詐騙。三角詐騙的三方主體分別是行為人、被害人和受騙人。三角詐騙的成立，要求受騙人具有處分被害人財(cái)產(chǎn)的權(quán)限，或者處于可以處分被害人財(cái)產(chǎn)的地位。關(guān)于這個(gè)問題，筆者認(rèn)為其實(shí)核心還是在于支付寶公司能否成為受騙人，也就是說能否成為受騙的對(duì)象，而不是在于支付寶公司是否具有處分被害人財(cái)產(chǎn)的權(quán)限和地位，在支付寶公司設(shè)計(jì)的技術(shù)性程序完全按照操作指令運(yùn)行的情況下不具有人的意識(shí)，也就是說處于被騙不能的狀態(tài)，因此不能成為受騙的對(duì)象，也就不能成立三角詐騙。
3、關(guān)于在行為人采取秘密竊取與詐騙復(fù)合性手段的情況下，“竊用”他人支付寶賬戶后轉(zhuǎn)移資金的行為應(yīng)如何定性的問題，在第1個(gè)問題中已經(jīng)明確了支付寶本身不符合刑法中關(guān)于信用卡的概念（刑法中關(guān)于信用卡的概念與金融機(jī)構(gòu)發(fā)放的信用卡的范圍有出入，金融機(jī)構(gòu)發(fā)放的借記卡和信用卡都屬于2004年全國人大立法解釋中的信用卡的概念，因此使用支付寶綁定的金融機(jī)構(gòu)發(fā)放的借記卡或者信用卡的情況類似于直接冒用他人信用卡的行為），因此不符合信用卡詐騙罪；在盜竊罪與詐騙罪的選擇上，筆者認(rèn)為，除了前面第1、第2個(gè)問題分析的原因外，還應(yīng)該從行為人取得財(cái)物的主要手段以及從常情常理的角度分析，行為人取得他人支付寶賬戶下的資金主要是基于秘密竊取了他人的支付寶賬號(hào)和密碼，而不是基于支付寶賬號(hào)、密碼輸入后支付寶公司陷入了操作主體的錯(cuò)誤認(rèn)識(shí)；從常情常理的角度來看，行為人對(duì)自己秘密竊取得來的他人支付寶賬號(hào)和密碼的行為性質(zhì)一般情況下都認(rèn)為是盜竊行為，至于后續(xù)的使用他人支付寶賬號(hào)和密碼的行為只是為了實(shí)現(xiàn)盜竊他人支付寶項(xiàng)下的資金的目的而必須采取的手段行為，因此筆者的傾向性意見認(rèn)為構(gòu)成盜竊罪。
作者： 浙江省寧波市中級(jí)人民法院 石堅(jiān)強(qiáng) 浙江省寧波市海曙區(qū)人民法院 王彥波，來源：人民司法（案例）2016年第11期
一審：（2015）甬海刑初字第392號(hào)
二審：（2015）浙甬刑二終字第497號(hào)
【摘要】
輸入他人支付寶用戶名和密碼，將他人支付寶賬戶內(nèi)資金私自轉(zhuǎn)出。行為人因?qū)嵤┝颂摌?gòu)其為支付寶用戶本人或得到用戶授權(quán)的事實(shí)，從而讓支付寶誤以為轉(zhuǎn)賬行為是用戶的意思表示，該行為應(yīng)以詐騙罪定罪處罰。
【案情】
公訴機(jī)關(guān)：浙江省寧波市海曙區(qū)人民檢察院。
被告人：徐雅芳。
2015年3月11日晚，被告人徐雅芳使用單位配發(fā)的手機(jī)登錄支付寶時(shí)，發(fā)現(xiàn)可以直接登錄原同事、被害人馬某的支付寶賬戶，該賬戶內(nèi)顯示有5萬余元。次日下午1時(shí)許，在浙江省寧波市海曙區(qū)柳汀新村某理發(fā)店，徐雅芳利用其工作時(shí)獲取的馬某支付寶密碼，使用上述手機(jī)分兩次從該賬戶轉(zhuǎn)賬1.5萬元到劉浩的中國銀行賬戶，后劉浩從銀行取現(xiàn)1.5萬元交給徐雅芳。案發(fā)后，涉案贓款已全部追還給被害人。寧波市海曙區(qū)人民檢察院指控被告人徐雅芳犯盜竊罪，向?qū)幉ㄊ泻Ｊ飬^(qū)人民法院提起公訴。被告人徐雅芳對(duì)指控的犯罪事實(shí)沒有異議。
【審判】
寧波市海曙區(qū)人民法院經(jīng)審理認(rèn)為：支付寶（中國）網(wǎng)絡(luò)技術(shù)有限公司（以下簡稱支付寶公司）作為第三方支付平臺(tái)，為用戶提供代管、轉(zhuǎn)賬等服務(wù)，被害人馬某在支付寶賬戶內(nèi)的款項(xiàng)由支付寶公司代管。徐雅芳利用偶然獲取的支付寶密碼操作馬某的支付寶賬戶轉(zhuǎn)賬，使支付寶公司陷入錯(cuò)誤認(rèn)識(shí)，誤以為該操作系受用戶馬某的委托，從而支付款項(xiàng)，徐雅芳的行為符合詐騙罪的構(gòu)成要件。公訴機(jī)關(guān)指控徐雅芳犯盜竊罪不成立，法院不予支持。徐雅芳能如實(shí)供述自己的罪行，可從輕處罰。鑒于涉案贓款均已追回，對(duì)徐雅芳可酌情從輕處罰。徐雅芳犯罪情節(jié)較輕，有悔罪表現(xiàn)，沒有再犯罪的危險(xiǎn)，對(duì)其可宣告緩刑。依照刑法第二百六十六條，第六十七條第三款，第七十二條第一款、第三款，第七十三條第二款、第三款之規(guī)定，判決被告人徐雅芳犯詐騙罪，判處有期徒刑7個(gè)月，緩刑1年，并處罰金3000元。
一審宣判后，寧波市海曙區(qū)人民檢察院以原判定罪錯(cuò)誤為由，提出抗訴。
寧波市中級(jí)人民法院經(jīng)審理認(rèn)為，抗訴機(jī)關(guān)關(guān)于原審被告人徐雅芳構(gòu)成盜竊罪的理由，不予采納。原判決定罪正確，量刑適當(dāng)，審判程序合法。遂裁定駁回上訴，維持原判。
【評(píng)析】
本案的爭議焦點(diǎn)是案件的定性。公訴機(jī)關(guān)認(rèn)為，徐雅芳以非法占有為目的，趁被害人馬某不備，將馬某的財(cái)物秘密竊為己有，因此構(gòu)成盜竊罪。筆者認(rèn)為徐雅芳的行為不構(gòu)成盜竊罪，而應(yīng)以詐騙罪定罪。具體分析如下：
一、被告人行為不構(gòu)成盜竊罪
盜竊罪，是指以非法占有為目的，秘密竊取公私財(cái)物，數(shù)額較大，或者多次盜竊、入戶盜竊、攜帶兇器盜竊、扒竊的行為。所謂秘密竊取，是指行為人主觀上自認(rèn)為采取不會(huì)被財(cái)物的所有者、保管者或者經(jīng)手者發(fā)覺的辦法，暗中竊取其財(cái)物。即如果財(cái)物為所有者持有，行為人應(yīng)當(dāng)從所有者處竊得財(cái)物，如果財(cái)物已由所有者交給保管者或者經(jīng)手者持有，行為人只能從保管者或經(jīng)手者處竊得財(cái)物。
支付寶，是支付寶公司開發(fā)和運(yùn)營的第三方支付平臺(tái)。使用支付寶支付服務(wù)前需要先注冊一個(gè)支付寶賬戶，且要與支付寶公司簽訂服務(wù)協(xié)議，還需要實(shí)名認(rèn)證，類似于儲(chǔ)戶在銀行開戶的過程。支付寶用戶可以將其銀行卡中的資金通過網(wǎng)銀和快捷支付轉(zhuǎn)入支付寶賬戶。就本案而言，被害人轉(zhuǎn)入支付寶賬戶中的資金由支付寶公司代管。就該部分資金而言，被害人仍然享有所有權(quán)，但已交由支付寶公司占有，行為人無法再從被害人處盜竊該部分資金。若要竊取支付寶用戶余額內(nèi)的資金，應(yīng)以不為支付寶公司所發(fā)現(xiàn)的辦法，暗中取得該資金，即從支付寶公司竊取財(cái)物。
那么，將他人支付寶賬戶內(nèi)資金私自轉(zhuǎn)出的行為，是否屬于支付寶公司資金被竊？答案是否定的。支付寶之所以將用戶余額中的資金轉(zhuǎn)賬到被告人指定的銀行賬戶，是基于之前支付寶公司與支付寶用戶所簽訂的服務(wù)協(xié)議。根據(jù)服務(wù)協(xié)議的約定，只要用戶輸入正確的用戶名和密碼，支付寶公司就有義務(wù)按照操作指示將余額用于支付或轉(zhuǎn)賬。支付寶公司按指示轉(zhuǎn)賬是正當(dāng)履行合同的行為。如果支付寶公司為用戶代管的資金因安全問題而被竊，用戶的損失應(yīng)由支付寶公司承擔(dān)。例如，行為人在未獲取用戶密碼的情況下，利用黑客手段突破了支付寶公司的安全防護(hù)，將用戶余額資金轉(zhuǎn)出，該盜竊犯罪的被害人就是支付寶公司，支付寶公司應(yīng)承擔(dān)用戶的損失。然而，本案并非如此，被告人將被害人支付寶賬戶內(nèi)資金轉(zhuǎn)出的行為已經(jīng)過支付寶公司的審核和認(rèn)可，支付寶公司資金并未被竊，故被告人的行為不構(gòu)成盜竊罪。
二、被告人行為構(gòu)成詐騙罪
詐騙罪，是指以非法占有為目的，采用虛構(gòu)事實(shí)、隱瞞真相的手段，騙取他人財(cái)物，數(shù)額較大的行為。表面上看，本案被告人徐雅芳既沒有虛構(gòu)事實(shí)，也沒有隱瞞真相。一般認(rèn)為，虛構(gòu)事實(shí)、隱瞞真相必須要由行為人通過語言表達(dá)出來，才能使他人陷入錯(cuò)誤的認(rèn)識(shí)。事實(shí)上，虛構(gòu)事實(shí)、隱瞞真相也可以由無聲的行為完成。比如，不是在校學(xué)生，使用他人的學(xué)生優(yōu)惠公交卡刷卡乘車；不符合低保申請(qǐng)條件的人，提交偽造的申請(qǐng)材料向社保部門申請(qǐng)低保。本案中，被告人輸入他人支付寶用戶名和密碼時(shí)，已實(shí)施了虛構(gòu)其為支付寶用戶本人或得到用戶授權(quán)的事實(shí)，從而讓支付寶公司誤以為轉(zhuǎn)賬行為是用戶的意思表示。
有一種意見認(rèn)為，如果本案受欺騙的是支付寶公司，構(gòu)成詐騙罪，那么用戶的損失應(yīng)由支付寶公司承擔(dān)，而本案中，支付寶公司顯然不應(yīng)承擔(dān)任何責(zé)任，由此反證本案不構(gòu)成詐騙罪。根據(jù)邏輯原理，在原命題成立的條件下，它的逆否命題必然成立。此觀點(diǎn)的原命題是：如果認(rèn)為本案受欺騙的是支付寶公司，構(gòu)成詐騙罪，那么用戶的損失應(yīng)由支付寶公司承擔(dān)。這個(gè)原命題本身就不成立。刑法學(xué)界和司法實(shí)踐早已認(rèn)可三角詐騙犯罪行為，即財(cái)產(chǎn)處分人與被害人不同一的情況。也就是說，被欺騙的雖是支付寶公司，但財(cái)物受損的可以是支付寶的用戶。
從另一角度考慮，還可以將本案與信用卡詐騙罪中冒用他人信用卡的行為相類比。刑法第一百九十六條第一款第（三）項(xiàng)規(guī)定，冒用他人信用卡是信用卡詐騙罪的一種形式。最高人民法院、最高人民檢察院《關(guān)于辦理妨害信用卡管理刑事案件具體應(yīng)用法律若干問題的解釋》第5條第2款第（3）項(xiàng)提出，竊取、收買、騙取或者以其他非法方式獲取他人信用卡信息資料，并通過互聯(lián)網(wǎng)、通迅終端使用的，是冒用他人信用卡行為。如果本案被告人徐雅芳獲取的是被害人信用卡的信息，并通過互聯(lián)網(wǎng)轉(zhuǎn)賬到自己或他人的銀行賬戶，很顯然應(yīng)以信用卡詐騙罪定罪處罰。支撐該司法解釋背后的刑法學(xué)理論就是三角詐騙理論。行為人通過欺騙銀行而騙取銀行卡用戶的存款，應(yīng)定信用卡詐騙罪。同理，本案被告人徐雅芳通過欺騙支付寶公司騙取支付用戶的存款，也應(yīng)以詐騙罪定罪。
還有一種意見認(rèn)為，“機(jī)器不存在認(rèn)識(shí)錯(cuò)誤，因此機(jī)器不能成為詐騙罪的受騙者”，并以此作為區(qū)分詐騙行為與盜竊行為的一個(gè)決定性因素。這句話本身沒有錯(cuò)誤，現(xiàn)階段的機(jī)器是不存在自主意識(shí)的，也不能由機(jī)器自主判斷是否處分財(cái)產(chǎn)，這是毋庸置疑的，但僅以此來否定本案被告人是詐騙行為尚不充分。被告人徐雅芳欺騙的當(dāng)然不是機(jī)器，她欺騙的是支付寶公司，如同冒用他人信用卡通過互聯(lián)網(wǎng)、通迅終端的使用所欺騙的是銀行一樣。冒用他人信用卡在ATM機(jī)上取款與在銀行柜臺(tái)取款并無實(shí)質(zhì)不同，這里的ATM機(jī)和銀行柜員都是代表銀行對(duì)取款行為進(jìn)行形式審核，當(dāng)取款行為符合銀行的取款規(guī)則時(shí)，由銀行作出財(cái)產(chǎn)處分即付款的決定。同樣，本案被騙的是支付寶公司，作出財(cái)產(chǎn)處分的也是支付寶公司。
綜上所述，被告人徐雅芳擅自將被害人支付寶余額轉(zhuǎn)出的行為完全符合詐騙罪的主客觀要件，應(yīng)當(dāng)認(rèn)定構(gòu)成詐騙罪。需要指出的是，由于利用互聯(lián)網(wǎng)非法獲取他人財(cái)物的方式、手段層出不窮，千差萬別，對(duì)犯罪行為的評(píng)價(jià)不可一概而論，應(yīng)考慮到行為人獲取財(cái)物的具體方式。如果行為人通過技術(shù)手段破解了財(cái)物管理者的安全防護(hù)措施，將財(cái)物占為己有的，仍然構(gòu)成盜竊罪。
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