【作者】 [日]橋爪?。ㄖ?，王昭武（譯）
【作者單位】 日本東京大學大學院法學政治學研究科{教授}，蘇州大學王健法學院{教授}
【摘要】 “實行的著手”的判斷標準應采取實質的客觀說，只要從實質的角度來看存在法益侵害之具體危險性，該階段即成立未遂犯。而且，行為人的主觀方面也是這種具體危險性的判斷材料之一。具體而言，在間接正犯與隔離犯的場合，主張在出現(xiàn)了結果發(fā)生之具體危險性的階段始成立未遂犯的“結果說”更為妥當；對于構成要件上要求必須是通過特定手段而引起既遂結果的結合犯而言，不以實際開始實施構成要件所要求的手段、方法為必要，只要存在實際實施這種手段、方法的危險性即可肯定實行的著手。
一、引言
要成立未遂犯，行為人必須“著手實行犯罪”（第43條）。有關“實行的著手”的判斷標準，學界曾一度主張主觀說，強調以行為人的主觀危險性即行為人的犯罪意思的發(fā)動為標準；現(xiàn)在，客觀說屬于通說，以引起構成要件該當事實的客觀危險性作為標準。傳統(tǒng)通說采取的是形式的客觀說，通過將“實行犯罪”（犯罪的實行）解釋為實施構成要件該當行為（實行行為），認為在開始實施構成要件該當行為的階段，即成立未遂犯。不過，現(xiàn)在，實質的客觀說屬于有力學說，該說主張不應形式性地劃定未遂犯的成立時點，只要實質性地判斷是否存在客觀危險性即可。
然而，對于如何理解客觀危險性的內容，觀點不盡一致。而且，作為危險性的判斷材料，具體應考慮哪些情況，對此也存在觀點之間的對立。為此，對于為實行的著手奠定基礎的危險性的含義，本文嘗試做些探討。
另外，就未遂犯而言，圍繞所謂不能犯的相關問題亦很重要。也就是，盡管實施了某種行為，但由于不能認定存在引起構成要件結果的危險性，因而否定成立未遂犯，而歸于不可罰的情形，被稱之為不能犯。按照對于不能犯的文義解釋，這也屬于未“著手實行”的情形。因此，不能犯的問題最終就為“實行的著手”這一問題所消解，不可能將這兩個問題截然區(qū)別開來。[1]盡管如此，也還是可以大致區(qū)別二者的：不能犯問題探究的是，在行為人已經(jīng)實施了所預定的全部行為，但并未發(fā)生結果的情形下，是否存在發(fā)生結果的危險性；反之，一般來說，“實行的著手”問題要解決的，主要是從時間的角度，看進行到何種階段就能肯定未遂犯之成立。本文集中研究后一問題。
二、有關“實行的著手”的基本理解
（一）由實行行為概念所做的形式的限定
傳統(tǒng)的通說采取的是形式的客觀說，在開始實施構成要件該當行為（實行行為）的階段，即肯定存在“實行的著手”。[2]這種觀點是將第43條之“著手實行犯罪”解釋為“著手實施實行行為”。并且，這里所謂“實行行為”，正是指該當于構成要件之行為，因而，在盜竊罪中，要求開始實施“竊取”財物的行為；在放火罪中，要求開始實施向客體（犯罪對象）“放火”的行為。[3]
對于這種形式的客觀說，批評意見提出，這會使得未遂犯的成立時點過晚。例如，在盜竊罪中，要求開始實施物理性地接觸財物并轉移占有的行為（即竊取行為），因而在出于盜竊目的而物色財物的階段，就不能認定成立未遂犯。但是，為了確定意欲竊取的財物（財物的選定）而實施物色行為的，盜竊發(fā)展至既遂階段，就不過是時間早晚的問題，因而否定該階段成立未遂犯，并不妥當。受到這種批評之后，有學者通過修正形式的客觀說，開始主張“修正的形式的客觀說”。該說認為，開始實施“位于實行行為之直前的行為”的，就成立未遂犯。例如，鹽見淳教授提出，開始實施位于構成要件該當行為之直前的行為，就是實行的著手，要謂之為是“直前行為”，必須是（1）發(fā)展至構成要件該當行為的過程，可謂之為是自動發(fā)展而至的行為（行為過程的自動性）；或者，（2）時間上接近于構成要件該當行為的行為。[4]按照“直前行為”這種理解，會直接推導出第（2）點那樣的定義，但該觀點的特征在于并用這兩個標準，亦即，即便沒有滿足第（2）點標準，但只要滿足第（1）點標準即可。[5]
該觀點重視實行行為的“直前行為”這種形式的限定，作為合理限定未遂犯成立范圍的標準，應予以積極評價。不過，在“直前行為”的判斷中，為何可以并用這兩個標準，其理論根據(jù)未必明確。[6]而且，即便重視行為過程的自動性，但僅僅從住宅內的物色行為是不可能自動發(fā)展至盜竊行為的。在該場合下，物色行為之所以能被定位于“直前行為”，想必完全是因為，若實施了物色行為，其后轉換為竊取行為就不存在特別困難。如果是這樣的話，顯然難以完全從形式的角度來判斷“直前行為”，而不得不一并從實質的角度予以考慮。[7]
（二）作為實質性危險的未遂犯
1．作為危險行為的實行行為
現(xiàn)在，實質的客觀說日益成為學界有力觀點。該說力圖擺脫實行行為這種形式的限定，主張從實質的角度來判斷實行的著手時點。亦即，由于未遂犯的處罰根據(jù)在于引起了法益侵害（即實現(xiàn)既遂結果）的具體危險性，[8]因而，在存在法益侵害之具體危險性的階段，就成立未遂犯。例如，就出于盜竊目的物色財物的行為而言，由于在該階段既已經(jīng)能認定存在實現(xiàn)盜竊的具體危險性，因而能肯定實行的著手。
不過，在這種情形下，以什么為對象來判斷危險性之有無呢？對此尚存爭議。行為說是一直以來的通說。該說認為，由于物色行為本身存在具體的危險性，也就是，物色行為與（按照行為人的犯罪計劃）此后繼續(xù)實施的竊取行為一起構成“一系列的實行行為”，因而在“一系列的實行行為”的開始階段，就能認定實行的著手。[9]這里，“開始實施具有實質危險性的行為”，就成為未遂犯的處罰根據(jù)。原本來說，實行行為是指該當于構成要件的行為，是引起構成要件結果的因果性起點，因而盜竊罪的實行行為就理應只是“竊取”行為，但這里是在能認定存在發(fā)生結果之實質危險性的限度之內，實行行為概念（以被提前的形式）得以擴張，由包括準備行為在內的行為所構成。
這種理解與修正的形式的客觀說并沒有太大不同，但由于是在能認定存在實質危險性的范圍之內肯定著手，因而根據(jù)對危險性的理解，可能會超出構成要件該當行為的直前階段，而在更早的階段肯定實行的著手。
2．危險結果的引起
結果說也是學界有力觀點。該說認為，即便是以實質的客觀說為前提，也并不是因為實施了具有危險性的行為而成立未遂犯，其結果是，應在發(fā)生了“法益侵害的具體危險性”的階段，認定成立未遂犯。[10]在該說看來，與既遂犯以引起既遂結果作為成立要件一樣，未遂犯也要求“引起既遂結果的危險性”這種結果。以上述物色行為為例，正因為物色行為引起了產(chǎn)生竊取結果的具體危險性，以此為根據(jù)，就能認定成立未遂犯。
無論是行為說還是結果說，都是以法益侵害的具體危險性作為標準，因而在通過開始實施一定行為而產(chǎn)生了具體危險性的場合，兩者之間不會存在任何結論上的不同。采用結果說的（也許是唯一且最大的）實際意義體現(xiàn)于，行為階段雖然尚未發(fā)生充分的危險性，其后，隨著時間的推移，具體危險性被現(xiàn)實化的場合。這正是間接正犯、隔離犯的問題。就此，下面再專門論述。
（三）對最高裁判所平成16年判例的理解
有關“氯仿事件”的最高裁判所決定（最決平成16年[2004年]3月22日刑集58卷3號187頁），針對涉及構成要件的提前實現(xiàn)的案件，肯定成立故意的既遂犯，在這一點上，該判決具有重要意義；[11]不限于此，作為推導出成立故意的既遂犯的前提，對于殺人罪中的實行的著手的含義，該判決也做出了具體判斷，（即便是脫離了構成要件的提前實現(xiàn)這一問題）對于考慮未遂犯的成立要件而言，其內容也具有重要的意義。[12]也就是，本案被告等出于偽造被害人A死于交通事故的假象而殺害被害人從而騙取人身保險的目的，具體商定了犯罪計劃：先讓實行犯乘坐的車輛與A駕駛的車輛相撞，假裝要協(xié)商解決問題，將A騙上他們乘坐的汽車，強行讓A聞氯仿，使之處于昏迷狀態(tài)之后（第一行為），再將其轉移至B港口，使之連人帶車一起墜入海中淹死（第二行為）。且實際將犯罪計劃付諸實施，但不能確定，A的死因究竟是第一行為還是第二行為。對于該案，最高裁判所判定，“三名實行犯的殺人計劃是，先讓A吸入氯仿致其昏迷之后，利用該昏迷狀態(tài)，將A轉移至港口，讓A連人帶車一起墜入海中淹死?？梢哉f，要切實且容易地實施第二行為，第一行為是必不可少的行為；能夠認定，在成功實施第一行為的場合，對于實施此后的殺害計劃，并不存在其他可成為障礙的特別情況；通過比照第一行為與第二行為之間在時間上、地點上的接近性等，能夠認定，第一行為是與第二行為緊密相連的行為，在三名實行犯開始實施第一行為的時點，就已經(jīng)明顯存在發(fā)展至殺人的客觀危險性，因此，認為在該時點已存在殺人罪的實行的著手，這是適宜的?！?/span>
本決定設想的是由第二行為引起死亡結果的情形，并由此判斷實行的著手時點。[13]在該情形下，嚴格來說，引起結果的實行行為就完全是第二行為，但本決定認定第二行為是與第一行為“緊密相連的行為”，在開始實施第一行為的階段，肯定存在（由第二行為）“發(fā)展至殺人的客觀的危險性”，由此肯定實行的著手。也就是，在該判例看來，即便是位于實行行為之前階段的行為，倘若該行為（1）屬于與實行行為“緊密相連的行為”，并且，（2）能夠認定該階段存在發(fā)生結果的“客觀的危險性”，就成立未遂犯。就第（1）點與第（2）點之間的關系，盡管并未做出明確判斷，但可以理解為，該判例并用了與實行行為之間的緊密關聯(lián)性這種形式的標準以及引起結果的客觀危險性這一實質的標準。[14]
作為這種緊密關聯(lián)性、客觀危險性的判斷材料，本決定考慮了被告人的犯罪計劃?？傊?，是以存在“三名實行犯的殺人計劃”—實施第一行為之后再實施第二行為—為前提，判斷第一行為的客觀危險性（以及與第二行為之間的緊密關聯(lián)性）。而且，作為判斷之時需要重視的情況，本決定提到了以下三點：（1）要切實且容易地實施第二行為，第一行為是必不可少的行為；（2）在成功實施第一行為的場合，對于實施此后的殺害計劃，并不存在其他可成為障礙的特別情況；（3）第一行為與第二行為之間存在時間上、地點上的接近性。在本案中，這些情況結合在一起，就能肯定緊密關聯(lián)性以及客觀危險性。[15]
鑒于判例、學說的這些動向，本文意欲具體探討以下問題：首先，（1）正如最高裁判所平成16年判例所顯示的那樣，在判斷是否成立未遂犯時，考慮行為人的犯罪計劃有何意義。而且，最高裁判所平成16年判例要求第一行為與第二行為（即結果引起行為）之間存在時間上、地點上的接近性，這里也想進一步考慮，（2）與引起結果之間，是否應該存在時間上、地點上的接近性。最后，（3）對于與實行行為“緊密相連的行為”這一限定的意義，還想做些簡單探討。
三、行為人的犯罪計劃與危險性判斷
（一）考慮主觀方面的必要性
按照實質的客觀說的立場，實現(xiàn)既遂結果的具體危險性可成為未遂犯的處罰根據(jù)，但究竟是應基于純客觀的立場來判斷這種危險性，還是也有必要考慮行為人的主觀方面，學界以前曾經(jīng)歷過激烈的論辯。[16]然而，要基于純客觀的立場判斷結果發(fā)生的危險性，想必是不可能的。本文以為，無論以什么立場為前提，都只得承認，行為人的主觀方面也是危險性的判斷材料。
按照純客觀地判斷危險性的觀點，例如，行為人持槍瞄準被害人的，就能認定持槍這一客觀行為本身存在危險性。[17]但是，在行為人完全是出于脅迫目的而持槍，絕對不打算開槍的場合，（根本就不能認定存在殺人罪的故意，但在此之前）能認定該行為存在針對生命的現(xiàn)實危險性嗎？當然，也并非完全不存在手指滑動（而扣動扳機）或者手槍走火的可能性。然而，那種偶發(fā)性的可能性并不能為實質危險性奠定基礎。[18]只有考慮到行為人試圖向被害人開槍這一意思，持槍行為才能被評價為，是具有針對生命之具體危險性的行為。盜竊罪中的物色行為也是如此。即便是目不轉睛地凝視商品，瞄準了自己想要的東西，倘若“只是看著”，絕對不會轉移財物的占有。之所以能認定物色行為具有竊取財物的危險性，完全是因為行為人存在竊取財物的意圖。由此可見，行為人的主觀方面會影響對危險性的判斷，這一點難以否認。
對于這種考慮行為人主觀方面的觀點，批評意見指出，這樣會造成僅憑行為人內心而判斷危險性之有無的局面，并不妥當。但是，正如從上面的例子也能明確的那樣，這種觀點也并非是僅憑行為人的主觀意思來肯定危險性，最終仍然是以那些使得犯罪行為成為可能的客觀事實，作為危險性的判斷前提。也就是，（1)判斷前提是，盡管僅憑該行為尚不會發(fā)生結果，[19]但存在通過實施下一行為（即法益侵害行為）而可能引起結果的客觀狀況；（2）在行為人實施該“下一行為”的蓋然性很高的場合，就能認定成立未遂犯。并且，行為人的主觀方面即“實施下一行為的意思”，不過是用作判斷后者（第[2]點）之可能性的判斷材料。由此可見，最終仍然是在判斷客觀行為之危險性的基礎上，作為預測其后走向的材料，而考慮行為人的主觀。上述最高裁判所平成16年判例是一邊考慮被告的犯罪計劃，同時肯定存在發(fā)展至殺人行為的“客觀的危險性”，因而也可以按照這種旨趣來理解。[20]
（二）犯罪計劃的考慮
1．作為行為意思的犯罪計劃
如上所述，行為人的主觀方面（在一定范圍之內）會成為危險性的判斷材料。但正如持槍瞄準的例子所顯示的那樣，能夠提升危險性的主觀情況并不是故意本身，而是“實施下一行為的意思”（即“行為意思”）。[21]例如，行為人誤將被害人認作是熊，出于殺死熊的想法，持槍瞄準打算開槍的，這種情形下，就不能認定行為人存在殺人罪的故意。但是，因為存在“瞄準（被誤認是熊的）被害人的身體，打算開槍的意思”，就能認定持槍瞄準行為存在針對被害人生命的高度危險性。當然，在該情形下，由于行為人不存在殺人罪的故意，無論如何都不能成立殺人罪未遂。但是，嚴格解釋的話，這種情形應該是：在客觀方面，發(fā)生了足以成立殺人罪未遂的客觀危險性，但在主觀方面，由于不存在成立殺人罪未遂所必要的故意，因而不成立未遂犯。
并且，既然認為，是否存在“實施下一行為的意思”，會影響對行為人實施法益侵害行為之蓋然性的判斷，那么，行為人打算在什么條件之下，或者在什么時點、出于什么形式而實施下一行為，亦即，作為未遂犯之危險性的判斷材料，就應該考慮行為人的整個犯罪計劃。這里并不是在“故意”這一框架之內考慮行為人的主觀，而是作為預測“行為人多大程度上存在實施法益侵害行為的可能性”的判斷材料，而考慮行為人主觀方面的情況，因而是脫離了構成要件性評價，完全作為“鮮活的”意思內容，而將行為人的犯罪計劃作為判斷材料。上述最高裁判所平成16年判例就正是在將行為人的犯罪計劃作為判斷材料的基礎之上，在開始實施第一行為的階段，肯定存在危險性、緊密關聯(lián)性，本文認為，這種判斷是妥當?shù)摹?/span>
另外，如上所述，為行為的危險性奠定基礎的主觀方面，是行為人的行為意思，作為這種行為意思之內容，要考慮整個犯罪計劃。由于未遂犯也是故意犯，因而要成立未遂犯，當然以存在故意為必要。并且，由于未遂犯是對既遂犯構成要件的修正，作為未遂犯之故意的內容，就要求對既遂犯構成要件之實現(xiàn)存在認識或者預見。例如，要認定持槍瞄準被害人的行為成立殺人罪未遂，作為為行為之客觀危險性奠定基礎的內容，就以“打算向被害人開槍的意思”（行為意思）為必要。反之，作為未遂犯之故意，則要求對于自己持槍、被害人（即“人”）會因自己此后的開槍行為而死亡，存在認識或者預見。因此，行為意思是為危險性奠定基礎的違法要素，故意則是作為責任要素而發(fā)揮作用。
2．犯罪計劃為危險性奠定基礎
在上述最高裁判所平成16年判例中，第一行為是“強行讓A聞氯仿”，這一行為本身就屬于對生命存在很大危險的行為，為此，也許會理所當然地認為，存在與實行的著手相對應的危險性。但由于實行擔當者并未認識到，第一行為本身就存在引起死亡結果的危險性，因而不能以該危險性為根據(jù)而肯定成立未遂犯。為此，最高裁判所指出，如果不是以氯仿本身的危險性，而是以實行擔當者的犯罪計劃作為判斷材料，只要實施了第一行為，就存在直接轉而實施第二行為的很高的危險性，從而肯定存在足以相當于實行的著手的危險性。這樣，在最高裁判所平成16年判例中，同時存在兩個危險性：（1）即便是僅僅實施第一行為，也有發(fā)生死亡結果的可能性，（2）按照犯罪計劃，實施第一行為之后會立即實施第二行為，由此存在發(fā)生死亡結果的可能性。因而與行為人的犯罪計劃相對應，后者（第[2]點）的危險性就為實行的著手的危險奠定基礎。
為此，即便將最高裁判所平成16年判例的案情修改為，實行擔當者在與本案同樣的犯罪計劃之下，不是“強行讓A聞氯仿”，而是使用一般不會危及生命的安眠藥使得被害人昏睡，[22]由于同樣能認定存在第（2）點危險性，因而在該階段也能認定殺人罪的實行的著手。[23]對于讓被害人服用不危及生命的安眠藥這一行為，認定成立殺人罪未遂，也許多少有些難以接受，但既然在該階段發(fā)生了（通過馬上有可能實施的第二行為而引起的）被害人墜海而死這種客觀危險性，就不能否定，該行為屬于對生命具有很高危險性的行為。
對于放火罪的實行的著手，在判斷實行的著手之際，也有考慮犯罪計劃的余地。例如，因妻子離家出走，被告悲觀厭世打算自焚，基于向自己的房子放火的計劃，在家里潑灑了大量汽油，對此，橫濱地判昭和58年（1983年）7月20日判時1108號138頁認為，在潑灑汽油的時點，“若考慮到汽油具有強烈的易燃性，只要在此地出現(xiàn)某種火星，就會點燃潑灑在家中的汽油而引起火災，這是必然的事實狀況，因此可以說，被告人通過潑灑汽油這一行為便已經(jīng)完成了放火的大部分企圖，此階段業(yè)已發(fā)生了引起法益侵害即燒毀本案房屋的緊迫危險”，從而認定潑灑汽油的行為屬于實行的著手。[24]汽油具有很強的揮發(fā)性，一旦出現(xiàn)某種火星就會著火的危險性很高，因此，與最高裁判所平成16年判例一樣，本案行為也同時存在兩種危險性（兩種危險性的并存）：（1）所潑灑的汽油因某種火星而著火的危險性、（2）被告實施點火行為的危險性。并且，如前所述，在通過考慮犯罪計劃而認定危險性之有無的場合，只有第（2）點危險性才真正具有意義。
這樣考慮的話，即便是出于放火的意圖而潑灑燈油的情形，如果被告存在馬上實施點火行為的犯罪計劃，而且客觀上也有可能實施點火行為，就能認定存在上述第（2）點危險性，因而，也理應能認定實行的著手。但是，對于出于放火的意圖而潑灑燈油的行為，判例一般認為，與汽油相比，燈油的易燃性要差很多，因而僅僅是潑灑燈油尚很少有具體危險性，因而應否定實行的著手。[25]這些判例的案情大多是，要么實現(xiàn)犯罪計劃的可能性不大，或者，因犯罪現(xiàn)場還有其他人，有可能會阻礙行為人實施點火行為，為此，也許是這種事實關系向否定實行的著手的方向發(fā)揮了作用。盡管這一點并未超出可預測的范圍，但也許司法實務存在這樣一種很強烈的感覺：對于僅以犯罪計劃為根據(jù)而肯定成立未遂犯，實務部門持相當謹慎的態(tài)度，原則上僅限于能同時認定存在第（1）點與第（2）點危險性之時，才成立未遂犯。例如，被告對被害女性產(chǎn)生殺意，但由于被害人動作敏捷，為了制止被害人的行動，制定了先開車撞到被害人，再用刀刺殺的犯罪計劃，然后，被告開車以20千米的時速撞到了被害人。[26]對此，名古屋高判平成19年（2007年）2月16日判夕1247號342頁認為，在按照犯罪計劃開車撞倒被害人的時點，“也能認定存在發(fā)展至殺人的客觀的現(xiàn)實的危險性”，因而認定成立殺人罪未遂，但（作為對否定成立殺人罪未遂的原判決的批判）同時判定，“被告用四輪汽車以20千米的時速從背后撞倒被害人，該行為本身就會導致被害人的死亡，這一點是顯而易見的”，由此可見，該判例也一并重視撞車行為本身的危險性。
假設這種態(tài)度是司法實務部門的一般感覺，對于上述讓被害人服用安眠藥的例子，是否會因為讓被害人服用安眠藥這一行為本身鮮有導致被害人死亡的危險性，而否定實行的著手，進而僅成立殺人罪預備（以及傷害罪）呢？在采取的手段行為本身鮮有危險性的場合，對于犯罪計劃的具體內容，是難以舉證的，在此意義上，判例的做法也不是不能理解，但還是應該認為，理論上并無做此限定之必要。
3．犯罪計劃對未遂犯的限定
只要原樣考慮行為人的所有犯罪計劃，根據(jù)其具體內容，有時候會推遲實行的著手時點。例如，即便是最高裁判所平成16年判例的案件，如果犯罪計劃是，實行擔當者“強行讓A聞氯仿”使得被害人昏迷之后，將被害人轉移至其他地方，并與（恢復意識的）被害人進行某種交涉，倘若交涉不成功就讓被害人連人帶車墜入海中，那么，即便第一行為本身是完全相同的行為，想必在第一行為的階段也不能認定實行的著手。在最高裁判所平成16年判例的案件中，其犯罪計劃是，趁被害人尚未恢復意識，讓被害人連人帶車墜入海中，對于實行的著手的認定，這一點是很重要的。
從這種視角來看，有關強奸罪的實行的著手的判例，也很重要。例如，被告與其他共犯一起將被害人拽入翻斗車駕駛室之后，轉移至大約5 800米開外的某工地，在該工地、在翻斗車駕駛室內強奸了被害人。對此，最決昭和45年（1970年）7月28日刑集24卷7號585頁判定，“在將被害人拽入翻斗車駕駛室的階段，就顯然能認定存在發(fā)展至強奸的客觀危險性，因而該時點存在強奸行為的著手”。[27]本案被告的犯罪計劃的具體內容并不清楚，但從實際實施的犯罪行為來回溯性地推測，想必被告等人是打算將被害人轉移到路人稀少的僻靜地方之后再實施強奸。[28]按照這種犯罪計劃，被告等人沒有在將被害人拽入翻斗車駕駛室的現(xiàn)場直接實施強奸行為的打算，但要將被害人轉移至僻靜的地方，多少需要一點時間，[29]在此期間，既然被困在翻斗車駕駛室的被害人事實上已經(jīng)難以反抗，因而即便存在這種程度的時間間隔，仍然能認定，存在與實行的著手相對應的“客觀的危險性”。
不過，基于這種理解，如果按照行為人的具體犯罪計劃，奸淫行為的實施，時間上還要往后延遲，在此期間有可能產(chǎn)生某種障礙，那么，在這種情形下，通過考慮整個犯罪計劃，就有可能否定實行的著手。例如，沒有在車內實施奸淫的意圖，而是打算開車長時間移動之后，在賓館內實施奸淫行為，在此情形下，在汽車移動的過程中，甚至是在下車走向賓館房間的過程中，出現(xiàn)某種障礙的可能性是很高的，因此，在將被害人拽入汽車之內的階段，也有可能否定實行的著手。[30]
另外，如果行為人的犯罪計劃原本就鮮有實現(xiàn)的可能性，那么，就鮮有按照該計劃而發(fā)生構成要件結果的具體危險性，因此，當然會否定實行的著手。[31]例如，即便是出于強奸目的試圖將被害女性拽人汽車之內，但從周邊環(huán)境以及汽車結構等來看，是難以將被害人拽入車內的，或者即便有可能將被害人拽入車內，但難以按照犯罪計劃在車內實施奸淫的，就不能認定，存在強奸罪的實行的著手。[32]
四、間接正犯與隔離犯的實行的著手
?。ㄒ唬┬袨檎f、結果說
正如前面反復談到的那樣，要成立未遂犯，必須存在發(fā)生既遂結果的具體危險性。并且，如果實施了實行行為或者與實行行為緊密連接的行為，由于通常能認定存在結果發(fā)生的具體危險性，也會成立未遂犯。但是，對有關間接正犯的案件而言，在實行行為的階段，是否發(fā)生了（將未遂犯處罰予以正當化的）具體危險性呢？例如，X命令因平素受到自己虐待而完全聽命于自己的女兒A在超市盜竊,X可能成立盜竊罪的間接正犯，但是X在什么階段成立盜竊罪未遂呢？
首先需要確認的是，該案中，X的實行行為（構成要件該當行為）完全止于向A發(fā)出的命令行為。A在超市實際物色并竊取商品的行為，那屬于A的行為，而非X的行為。[33]為此，按照以“危險行為之開始”作為判斷未遂犯之標準的觀點（行為說），就只得是在X命令A實施盜竊的階段認定實行的著手。[34]但是，在A甚至尚未進入超市的階段，不可能發(fā)生竊取超市商品的具體危險性。從下面的例子來看，這一點是顯而易見的：即便是X自己出于盜竊的意思走向超市，倘若尚未進入店內，并開始實施物色行為等，就不能認定存在竊取的危險性。對于本文這種理解，也許該說（行為說）會提出反駁：A的意思已經(jīng)為X所壓制，很少有改變主意的可能性，因而在A接受命令的階段，就能認定存在竊取的高度危險性。然而，例如，正如利用過失行為的行為人的情形那樣，被利用者察覺到真相，從而改變主意的可能性，這是完全能夠想象得到的；而且，原本來說，如果以這種理解（行為說）為前提，對于那些強化了盜竊犯意、鮮有改變主意之可能的盜竊常習者而言，在盜竊常習者走向超市的階段即會認定存在著手，這顯然不妥。
這樣，如果認為在X向A發(fā)出盜竊命令的階段，尚不能認定存在足夠的危險性，那么，立足于“行為說”，就會陷入解釋上的困境。也就是，由于命令行為的階段尚不存在足夠的具體的危險性，該階段理應不能成立未遂犯。然而，除了命令行為之外，X未再實施其他行為，因而，如果在該階段不能認定成立未遂犯，其后，無論事態(tài)如何進展，也都無法認定成立未遂犯。反之，如果認為這樣做不正確，最終就只得是，盡管命令行為階段尚缺乏具體危險性，仍不得不認定實行的著手。[35]這一問題正反映出，要在行為的階段終局性地判斷是否存在危險性，是勉為其難的。本文以為，在能夠將行為之后的過程也包括在判斷材料之內，而考慮是否存在危險性這一點上，還是“結果說”更為妥當：在未遂犯中，該說也要求引起具體的危險這種結果，從而在發(fā)生危險性的階段，肯定成立未遂犯。
按照本文這種理解，所謂隔離犯，亦即，對于那些從實行行為到結果發(fā)生之間，時間上、地點上存在很大間隔的類型，沒有必要總是在實行行為階段認定實行的著手，而是在經(jīng)過一定時間上的間隔，出現(xiàn)了結果發(fā)生之具體危險性的階段，始成立未遂犯。因此，例如，X出于殺害A的目的，通過快遞將有毒葡萄酒寄往A家的，對于該行為，不是在寄送階段，而是在葡萄酒達到A家的階段，才成立未遂犯。對于郵寄有毒砂糖的案件，大審院判例（大判大正7年[1918年]11月16日刑錄24輯1352頁）亦認為，在被害人收到郵件的階段，有毒砂糖被置于被害人親屬“得以食用的狀態(tài)之下”之時，就認定實行的著手，采取的就是到達時說。[36]
對于“結果說”，批判意見提出，作為對第43條的“著手實行犯罪”這一表述的解釋，很難采取結果說。但作為未遂犯的（修正的）構成要件的不成文要素，作為結果，要求發(fā)生了引起既遂結果的具體危險性，這是完全有可能的。[37][38]
（二）是否要求存在時間上的緊迫性
如上所述，對于上述快遞有毒葡萄酒的案件，應該在到達被害人A宅的階段，肯定實行的著手。這一點與下一情形在結論上存在整合性：X謊稱是歲末禮物，自己帶著有毒葡萄酒到A家，在該情形下，認定實行的著手的時點，就不是X拿著有毒葡萄酒出門之時，而是到達A家之時。[39]不過，從現(xiàn)在的郵寄、快遞情況來看，寄送的東西幾乎都會切實地送達；而且，如果被害人沒有意識到葡萄酒中有毒而完全有可能飲用的話，在寄送階段，也完全有可能肯定，已經(jīng)存在發(fā)生危害結果的高度蓋然性。[40]盡管如此，仍然主張只有到達被害人住宅之后才肯定實行的著手，作為客觀危險性的內容，這種觀點就不僅是要求存在結果發(fā)生的高度蓋然性，還要求存在結果發(fā)生的時間上的緊迫性。在尚需很長時間才會發(fā)生結果的場合，在此期間，存在出現(xiàn)某種障礙的可能性，當然也能想到，會由此相應地降低結果發(fā)生的蓋然性。但就上述快遞有毒葡萄酒的案件而言，事前幾乎很難想到，在有毒葡萄酒到達被害人住宅之前會出現(xiàn)某種障礙。這樣，結果發(fā)生的蓋然性與時間上的緊迫性就分別具有獨立的內容。[41]
不過，也有觀點主張，通常情況下，是在結果發(fā)生的蓋然性（可能性）這一意義上理解“危險性”概念，[42]因而對于未遂犯的實行的著手，也只要存在結果發(fā)生的蓋然性即可，沒有必要要求，另外存在結果發(fā)生的時間上的緊迫性。[43]然而，只要有毒葡萄酒尚未到達被害人住宅，被害人就絕不會（因飲用該有毒葡萄酒而）死亡。[44]只有有毒葡萄酒到達被害人住宅，出現(xiàn)結果發(fā)生的“現(xiàn)實的可能性”，亦即，出現(xiàn)“隨時有可能發(fā)生結果的狀態(tài)”，才能肯定未遂犯之處罰，在本文看來，這種理解也是完全有可能的。尤其是按照“結果說”的立場，也有這樣理解的余地：僅限于達到發(fā)生既遂結果的直前階段的場合，才會發(fā)生值得作為未遂犯予以處罰的危險。
然而，如果這樣嚴格地理解時間上的緊迫性，例如，將設定為一個月之后爆炸的定時炸彈，放在絕對不可能被發(fā)現(xiàn)的、被害人住宅的頂棚后面的，放置定時炸彈的階段就不能認定實行的著手。對于這種結論的合理險，有學者提出了質疑。[45]進一步重新審視的話，就有毒葡萄酒的案件來說，在有毒葡萄酒送達被害人住宅之后，由于完全不知道被害人何時會飲用，因而完全有可能在數(shù)月之后甚至數(shù)年之后才會飲用。想必實際難以采取這種觀點：嚴格地理解時間上的緊迫性，在被害人開啟葡萄酒瓶的軟木塞之時，始認定實行的著手。在此意義上，就有可能存在（某種程度上）緩和時間上的緊迫性這一要求的余地。
對此問題，可能想到的做法是，即便是那些時間上的緊迫性未必充分的情形，在可以謂之為，行為已經(jīng)影響到被害人領域的場合，在該階段即肯定實行的著手。[46]換言之，這種理解是，將時間上的接近性與地點上的接近性分割開來，通過綜合考慮二者而要求“接近性”。[47]按照這種理解，對于間接正犯、隔離犯的著手時點，雖采用被利用者標準說、到達時說，但也可以在一定時間上予以提前。筆者雖覺得這種解決方式有一定“吸引力”，但對于通過地點上的接近性來彌補時間上的緊迫性的不充分這種解釋，還是認為，這種做法可能會受到過于“討巧”這種批判。對此，筆者也將做進一步的思考。
五、作為緊密接近行為的未遂行為
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如前所述，最高裁判所平成16年判例以“第一行為是與第二行為緊密接近的行為，三名實行犯開始實施第一行為的時點，就已經(jīng)能認定，顯然存在發(fā)展至殺人的客觀危險性”為根據(jù)，認定在第一行為階段存在殺人罪的實行的著手。這里，除了第一行為階段的客觀危險性之外，還特別重視第一行為是與第二行為（實行行為）緊密接近的行為。由于未遂犯的處罰根據(jù)是引起了結果發(fā)生的具體危險性，因而也有可能存在這樣的理解，即只要能認定引起了客觀危險性，僅此即能肯定對未遂犯的處罰。但危險性這一概念未必明確，其判斷也可能存在一定搖擺幅度，因此，從與實行行為之間的密接性這一形式的角度進行限定，也有充分的理由。[48]按照這種理解，未遂犯的成立要件就在于：（1）實施了實行行為或者與實行行為緊密接近的行為、（2）引起了發(fā)生既遂結果的具體危險性。
不過，最高裁判所平成16年判例本身并未嚴格要求與實行行為之間存在緊密接近的關聯(lián)性（密接性）。本案的實行分擔者計劃的是，在第一行為之后，轉移至離開現(xiàn)場大約2千米的港口，再實施第二行為，即便如此，判例也肯定存在時間上、地點上的密接性。[49]而且，在前述有關強奸罪的最決昭和45年（1970年）7月28日刑集24卷7號585頁中，將被害人拽入翻斗車駕駛室的地點與強奸行為的現(xiàn)場相距大約5800米，即便是這種程度的距離，判例也肯定存在時間上、地點上的密接性。[50]在以這種判例立場為前提的場合，雖說是緊密接近的行為，也并未限定于在時間上、地點上處于直前階段的行為，想必是在考慮到發(fā)展至發(fā)生既遂結果的客觀危險性的基礎之上，對于那些不存在特別障礙，“可能與實行行為相連接的行為”整體，廣泛地予以承認。最終就是，能認定危險性要件的場合，事實上幾乎都是那些能認定滿足了密接性要件的情形。[51]分別探討二者的意義也許并沒有那么大，但至少對于那些時間上、地點上相隔很大的場合、犯罪計劃中存在某種中斷的場合，就存在因缺乏密接性而否定實行的著手的余地。
按照這種理解，對于盜竊罪，也沒有必要嚴格要求是位于竊取行為直前的物色行為，在侵入他人住宅之后，如果存在接近所試圖竊取的財物的行為，在該階段就完全有可能肯定實行的著手。例如，夜晚，侵入電氣工具店之后，打算竊取現(xiàn)金而走向放置收銀機的香煙銷售柜臺，最決昭和40年（1965年）3月9日刑集19卷2號69頁就肯定該階段屬于盜竊罪的實行的著手，[52]應該說，這一判斷是正確的。而且，對于倉庫、汽車等，如果成功地侵入其中，就會發(fā)現(xiàn)財物，繼而竊取財物，因而在侵入行為的階段，就能認定實行的著手。另外，在撬鎖侵入的場合，究竟是在將鎖撬開之后成功侵人的階段肯定實行的著手，還是在試圖撬鎖的階段即肯定實行的著手，這也會成為問題，但如果撬鎖不是那么困難的話，就有在后一階段肯定實行的著手的余地。[53]
（二）結合犯的實行的著手
與這種對于“未遂行為”的形式的限定相關聯(lián)，這里還想談一談?chuàng)尳僮?、強奸罪等結合犯的實行的著手。這些結合犯在構成要件上要求，必須是通過暴力或脅迫等特定手段而引起既遂結果，對于其著手時點，一般認為，應該是開始實施手段行為（例如，暴力或者脅迫）之時。[54]也就是，對結合犯而言，要求部分實施了構成要件該當行為。對于盜竊罪、殺人罪等構成要件上并不要求通過特定手段實施的犯罪，即便沒有部分實施構成要件該當行為，也有可能成立未遂犯，因此，特別標準的適用僅限于結合犯。對于這一點，相關論者的解釋是，結合犯屬于以“按照行為人的犯罪計劃，法益侵害的危險直接迫近的行為”為手段，而被構成要件化的犯罪類型，因而只有著手實施手段行為，才能認定存在具體的危險性。[55]
然而，并不是在滿足了既遂構成要件的場合，而是在具有滿足既遂構成要件之危險性的場合，認定成立未遂犯，因此，對于構成要件所要求的手段、方法，也沒有必要實際開始實施，而只要存在實際實施這種手段、方法的危險性即可。在只有滿足所有要素才能成立既遂犯這一意義上，構成要件的各個要素在重要性上并無區(qū)別，因此，鮮有進行這種區(qū)別的必然性：要成立未遂犯，不以結果的現(xiàn)實化為必要；但對于行為或者手段則以實際開始實施為必要。[56]例如，在前述有關強奸罪的最決昭和45年（1970年）7月28日刑集24卷7號585頁中，由于在將被害人拽入翻斗車駕駛室的階段所實施的暴力，并非作為奸淫手段的暴力，因而就不屬于強奸罪構成要件所要求的、作為奸淫手段的“暴力”。[57]
不過，對于前述有關強奸罪的最決昭和45年（1970年）7月28日刑集24卷7號585頁，多數(shù)說以及（也許是）實務部門的一般性理解是，盡管在將被害人拽入翻斗車駕駛室之時所實施的暴力本身，并非作為強奸手段的“暴力”，但屬于與其后的、作為奸淫手段的“暴力”連在一起的行為，因而能認定，開始實施了作為一個整體的“一系列的暴力”，在將被害人拽入翻斗車駕駛室的階段，成立強奸罪未遂。為此，例如，掩藏想要將被害人帶至偏僻的地方實施強奸的犯罪計劃，欺騙被害人說，“我們去兜風吧”，將被害人騙上汽車的，對于該案，盡管按照行為人的犯罪計劃，在將被害人騙上車的階段，客觀的危險性是相同的，但由于尚不能認定開始了“一系列的暴力”，因而只要未在車內開始實施某種暴力，想必就要否定強奸罪的實行的著手。[58][59]為此，在移動過程中，通過犯罪行為人之間的對話，察覺到行為人的強奸計劃，被害人拼死逃走，在此過程中，被害人因摔下汽車而受傷的，也不成立強奸致傷罪。
這樣，要求著手實施“一系列的實行行為”這種觀點，作為比照條文表述而形式性地限定未遂犯成立范圍的手法，是完全能得到理解的。但是，在本文看來，這仍然屬于最終會走向形式的客觀說的觀點，而且，該觀點也缺乏充分的根據(jù)。[60]要處罰未遂犯，即便以實施與實行行為緊密相關的行為為必要，但這種與實行行為緊密相關的行為，也并無顯示構成要件內容之必要。實際上，如果徹底貫徹這種形式的限定，即便是同種犯罪，根據(jù)是否屬于結合犯，著手時點會出現(xiàn)很大不同。例如，第176條前段的強制猥褻罪也是以暴力或者脅迫為手段，[61]為此，出于對13周歲的被害人實施猥褻行為的意圖，將被害人騙入自己房間的，只有在開始實施針對被害人的暴力之時，才成立強制猥褻罪的未遂；但如果被害人未滿13周歲（例如，12周歲），由于對行為手段并無限制（參見第176條后段），只要實施“與猥褻行為密切關聯(lián)的行為”即可，因而根據(jù)具體案情，僅憑將被害人帶入自己房間這一點，就能認定存在實行的著手。但是，根據(jù)被害人是12歲還是13周歲，強制猥褻罪的著手時點會隨之不同，這并不妥當。[62]
*本文原載于日本《法學教室》2014年第12號（總第411號）
【注釋】 略
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