來源：《法治論壇》第50輯
原文標題：非法使用網絡支付賬戶侵財犯罪行為的認定與規(guī)制
作者：潘志勇 陶李盈
單位：浙江省桐鄉(xiāng)市人民檢察院
【內容提要】非法利用他人網絡支付賬戶進行侵財犯罪越來越引人關注，司法實務中和理論界對該行為的認識存在很大的困惑。網絡支付賬戶中資金來源的不同，會影響到對該行為的認定。依據資金來源的不同，對非法利用他人網絡支付賬戶進行侵財行為應當分別認定盜竊罪、詐騙罪、貸款詐騙罪，以及可以考慮在今后立法中對非法利用網絡支付賬戶的侵財犯罪行為進行法律擬制。
【關鍵詞】網絡支付賬戶 盜竊罪 詐騙罪 貸款詐騙罪
一、引言與實例: 非法使用他人網絡支付賬戶進行消費
筆者所在地是世界互聯網大會烏鎮(zhèn)峰會的永久舉辦地?？赡苷且驗榈鼐壱蛩氐挠绊懀ヂ摼W技術和人工智能的發(fā)展讓筆者感受頗深。以支付寶、微信支付為代表的網絡支付更是普羅大眾對互聯網技術最普遍而深刻的接觸。在司法實踐中和理論界，由于犯罪手段的網絡化以及涉案財物的數字化，對非法使用他人網絡支付賬戶進行侵財犯罪的定性存在很大的困惑。許多學者在盜竊罪、詐騙罪、信用卡詐騙之間均有過論述。鮮活的案例和親身的辦案經歷，讓筆者對上述問題有了新的思考: 第一，我們將問題集中在非法使用他人網絡支付賬戶進行信貸消費（或套現）這一案情上；第二我們提出了不同以往學者的立論。我們認為，針對網絡支付賬戶內資金來源的不同，應當以不同的罪名予以認定。行為人非法使用他人網絡支付賬戶進行信貸消費的犯罪活動應當認定為貸款詐騙罪。第三，為了更好地服務于辦案實踐，們簡要總結了非法使用他人網絡支付賬戶侵財行為的認定路徑。
為更好論述本文的觀點，我們以當前最為常用的支付寶賬戶為例。以筆者遇到的真實案例為討論對象，依此案例展開，可以討論非法使用他人網絡支付賬戶侵財行為的方方面面。
案例基本情況是: 2017年10月，犯罪嫌疑人程某在浙江省桐鄉(xiāng)市一網吧撿到被害人詹某的身份證。隨后，程某利用該身份證信息注冊了一個支付寶賬號，并通過這個新注冊的支付寶賬號發(fā)現了被害人詹某的另外一個正在使用的支付寶賬號（138××××××33）。因發(fā)現該支付寶賬號和手機號應該是同號后，犯罪嫌疑人程某來到移動營業(yè)廳謊稱自己的支付寶綁定的138××××××33手機號丟失，要求補辦。移動營業(yè)廳人員進行了簡單詢問和查看了身份證件后，便辦理了補辦手機卡手續(xù)。至此，犯罪嫌疑人程某獲取了被害人的支付寶和手機號的完整信息。完成了上述準備行為后，犯罪嫌疑人程某又通過手機驗證、重置密碼等方式，輕而易舉地掌握了被害人詹某38××××××33的支付寶賬號。該賬戶的資金情況是: 一無余額，二未綁定銀行卡。但是，該賬戶的“花唄”有數千元的信用額度。于是，2017年10月期間，犯罪嫌疑人程某利用該支付寶的“花唄”功能到桐鄉(xiāng)市數個超市進行消費或套現，累計數千元。案發(fā)后，被害人詹某為防止自己的征信受到影響，歸還了上述“花唄”欠款。為行文方便，下文以“程某案”指代此案。
二、爭論與辨析:盜竊說、詐騙說、信用卡詐騙說
（一）“盜竊說”之辨析
在非法使用他人網絡賬戶進行侵財犯罪的案件中，“盜竊說”占據優(yōu)勢地位。例如，《人民法院報》2016年11月10日登載的“付克兵盜竊案”，《人民法院報》2013年1月10日登載的“張某某、李某某盜竊案”，《浙江省高級人民法院案例指導》登載的“陳衛(wèi)明、孟鑫等盜竊案”，《中國檢察官》2017年總第278期登載的“游某某案”，中國裁判文書網記載的“李某某盜竊案”“楊某盜竊案”“俞某某盜竊案”等?！氨I竊說”的主要理由有:
1.行為人采取的是“秘密性”手段。而“秘密性”是區(qū)分盜竊罪和其他財產型犯罪的顯著標志。行為人在被害人不知情的情況下利用事先知曉的支付寶賬戶使用“花唄”購買商品，屬于“不易被財物所有人、保管人或者其他人發(fā)現的方法”，雖然其冒用的行為有欺騙之嫌，但并非只要使用了詐騙手段導致財產轉移的行為就構成欺騙。
2.案件中的被害人是原網絡支付賬號所有人，最終的還款義務屬于該所有人。例如，在本文重點引用的“程某案”中，涉及了三方當事人，分別是支付寶賬號的原所有人即詹某、利用“花唄”進行消費的犯罪嫌疑人程某、“花唄”服務提供商即螞蟻金服公司（其實也可以稱為支付寶公司）。辦理該案的助理檢察官就認為案件中的被害人是支付寶賬戶的原所有人詹某，因為詹某既是支付寶賬號的所有人，最終也是詹某歸還了“花唄”欠款，承擔了最終的損失。
3.“機器（程序）”不能被騙。在“盜用信用卡進行ATM取款”這一傳統(tǒng)案件中，“機器不能被騙”是認定該行為系盜竊罪的重要理由。由此，許多學者將該論斷進一步搬用到“利用他人網絡支付賬戶侵財”案件中。殊不知，今時不同往日，人工智能和互聯網技術的發(fā)展，使得許多事物已經產生了跨越式的變革，局限于傳統(tǒng)的刑法研究視野，勢必導致一葉蔽目。例如，在2017年第四屆世界互聯網大會烏鎮(zhèn)峰會上，工業(yè)和信息化部官員稱“當前中國產學研各界圍繞人工智能前沿技術進行全面公關，圖像識別、語音識別、無人駕駛等應用技術進展迅速，智能網聯汽車、機器人、無人機、智能家居等領域形成大量特殊鮮明的應用案例”，中國科學院院士說:“對人類來講可能有一定的困難，但對計算機來說是容易的，這一類工作肯定會不斷被機器替代。”
筆者看來，僅以“行為是秘密性”“被害人是原支付賬戶所有人”“機器不能被騙”這些理由論證“盜竊說”的成立具有很大的局限性。該論的最大問題有二: 一是沒有認清“花唄”的本質屬性繼而影響到被害人的確定，而被害人的不同勢必影響到案件定性。二是以傳統(tǒng)的視角審視“機器”而忽略了越來越智能的“機器人”的出現，如果承認“機器”可能被騙，則“盜竊說”也難以立足。
（二）“詐騙說”之辨析
即使在傳統(tǒng)犯罪中，“詐騙罪”和“盜竊罪”之間區(qū)分的爭論也從未停息。迅猛發(fā)展的互聯網和人工智能，讓這個本來就“欲說還休”的話題，更加“亂花漸欲迷人眼”。在非法利用他人網絡支付賬戶侵財犯罪中，“詐騙說”作為“盜竊說”針鋒相對的觀點，也為部分學者所堅持。典型案例和觀點有: 2016年總第742期《人民司法·案例》登載的“徐雅芳案”，2017年總第278期《中國檢察官》登載的“柳某某案”，中國裁判文書網記載的“康少林詐騙案”，“施朗鋒詐騙案”等。“詐騙說”的主要理由是: 行為人利用他人網絡支付賬戶，使網絡支付服務提供商（如支付寶公司）陷入錯誤認識，誤以為該操作系受真實用戶的委托，從而支付款項，該行為符合詐騙罪的構成。筆者認為，在非法利用網絡賬戶進行侵財犯罪的行為中，資金來源的不同會影響到案件的定性。一概以詐騙罪論斷并不可取。如上文所述，在網絡支付賬戶中，賬戶內的資金主要有四個來源:一是賬戶內的余額，二是賬戶綁定的銀行卡內的資金，三是信貸產品（如支付寶的“花唄”），四是理財產品資金（如支付寶的“余額寶”）。筆者認為，當行為人侵犯的是網絡支付賬戶里的理財產品時，應當認定詐騙罪；當行為人侵犯的是網絡支付賬戶里的信貸產品時，應當認為貸款詐騙罪；當行為人侵犯的是網絡支付賬戶里的資金余額或綁定的銀行卡內的資金時，應當認定為盜竊罪。
又以筆者工作中的一個真實案件為例。2017年11月16日凌晨，犯罪嫌疑人張某峰在其工作的桐鄉(xiāng)市濮院鎮(zhèn)永越新村2×××號5樓301室，通過事先持有的雇主陳某洲的手機、知曉支付寶賬號和密碼等手段轉移陳某洲支付寶賬戶內的余額35300元。筆者認為，犯罪嫌疑人張某峰的行為構成的是盜竊罪。我們知道，支付寶賬戶內不同的資金有不同的屬性，支付寶賬戶內的余額和余額寶就是典型。對支付寶公司來說，支付寶賬戶內的余額屬于被害人所有，支付寶公司對該筆錢不會動用或用于投資（表面上），對于該筆資金的損失，支付寶公司很難說有賠償責任，其實就是相當于駕駛人把車停在停車場，停車場對車輛丟失不承擔賠償責任。但是對余額寶里面的資金來說，因為余額寶是支付寶公司提供的理財產品，當用戶將資金從賬戶余額轉入余額寶，支付寶公司對該筆資金可以用于投資使用，其對該資金應當盡到妥善保管的義務，否則支付寶公司應當承擔賠償責任。所以，對于行為人采用冒用身份、竊取秘密的方式轉移網絡支付賬戶里的余額資金，其侵害的當事人應當是網絡支付賬戶所有人其行為當屬盜竊行徑。有學者則認為該行為構成詐騙罪。其主要理由是，“行為人非法獲取他人網絡移動支付賬戶并轉移資金，本質上屬于向網絡支付平臺發(fā)出調撥指令，再由網絡移動支付平臺向金融機構發(fā)出支付指令，最終騙取網絡支付賬戶保管的他人信用卡賬戶內的資金”。可見，其主要理由是認為網絡支付賬戶里的余額是信用卡或銀行卡里的資金。但是在現實生活中，人們支付寶賬戶的余額往往已經和自己的銀行卡或信用卡脫離了關系，實質已經屬于自己存放于支付寶賬戶的“資金”了。從這個意義上，該學者據以推論詐騙罪的前提就已錯誤。
總的來說，根據網絡支付賬戶內資金來源的不同，非法利用網絡支付賬戶侵財犯罪行為既有可能涉嫌盜竊罪，也有可能涉嫌詐騙罪。一概認定為“詐騙罪”的觀點不可取。
（三）“信用卡詐騙說”之辨析
當行為人侵犯的資金來源于網絡支付賬戶綁定的銀行卡（信用卡）或類似于“花唄”等信貸功能時，“信用卡詐騙說”便有了一定的市場。例如，2017年總第278期《中國檢察官》登載的“柳某某案”中，犯罪嫌疑人柳某某使用他人的支付寶賬戶綁定的招商銀行信用卡消費數千元，該文作者方宇檢察官認為柳某某符合信用卡詐騙罪的構成；也有學者更為“激進”地認為:對行為人非法獲取他人支付賬戶非法占有他人財物的行為一律認定為信用卡詐騙罪即可。因為:“將第三方支付機構理解為銀行支付功能的延伸可能更為符合事物的本來面目。人們通過第三方支付機構進行支付，從根本上離不開對銀行卡信息資料的運用…銀行作為最終的、實際的受騙人始終是一個客觀存在的事實?！?/span>總的來說，我們認為，即使行為人侵犯的資金來源于綁定的銀行卡或信用卡，該行為仍應當認定為盜竊罪，因為支付賬戶內的余額和綁定銀行卡內的資金在所有權人方面并無二致。由于本文重點討論的是資金來源于“花唄”等信貸功能這一情況，所以對這一情況不展開討論。
網絡支付中的“信貸消費”功能（如“花唄”）不具備成為“信用卡”的條件。根據《全國人大常委會關于<中華人民共和國刑法>有關信用卡規(guī)定的解釋》，“信用卡”是指由商業(yè)銀行或者其他金融機構發(fā)行的具有消費支付、信用貸款、轉賬結算、存取現金等全部或部分功能的電子支付卡。根據2009年12月《最高人民法院、最高人民檢察院關于辦理妨害信用卡管理刑事案件具體應用法律若干問題的解釋》，“冒用他人信用卡”這一情況包括“竊取、收買、騙取或者以其他非法方式獲取他人信用卡信息資料并通過互聯網、通訊終端等使用的”。依據這兩個法律文件，在司法實踐中，只有物理存在的“信用卡”（指卡片）以及依附于該信用卡的電子信息綁定于手機等終端設備）才能被認定為刑法意義上的“信用卡”。據此，類似于“花唄”功能的“網絡信貸產品”明顯不屬于信用卡范疇。這就在根本上阻卻了非法使用他人網絡支付賬戶進行信貸消費行為被認定為“信用卡詐騙罪”的可能性。但是在社會生活中，當人們形容“花唄”時，最常用的代稱便是“信用卡”一支付寶公司發(fā)行的信用卡。筆者認為，“花唄”在功能上確實和“信用卡”基本一致，但“花唄”本身的虛擬性是其無法被認定為刑法意義上的信用卡的天然鴻溝。
但是有學者有著不同的觀點，如信用卡詐騙犯罪領域研究的專家劉憲權教授認為，“從司法便捷角度考量，將信用卡的內涵解讀為具有特定關系的金融賬戶有著充分理論依據?！瓕⑿庞每ǖ膬群斫鉃榫哂刑囟P系的金融賬戶可以涵蓋刑法領域目前以及將來可能出現的涉信用卡犯罪的所有形式”。筆者則認為，不宜將“信用卡”的范疇進一步擴大。理由如下:第一，所謂“卡”的范疇，不能超出普通人所理解的含義。這不同于盜竊罪中關于“財物”的理解，財物既可以是“有形”的存在，也可以是“虛擬”的存在。但對于“卡”的理解，則僅能認為是“有形”的卡片。第二，權力機關之所以對“信用卡”作出了立法解釋，繼而又設立“妨害信用卡管理罪”，主要目的在于防范和打擊不法分子偽造、冒用物理銀行卡片破壞金融管理秩序的活動。可以說，刑法設立信用卡的相關罪名在于規(guī)范“現實世界”的用卡活動，其觸角無法也沒有必要延伸到“虛擬世界”。當然，如果支付寶公司等網絡支付服務提供商將“花唄”等信貸功能物理化并發(fā)行給用戶，則完全可以被視為“信用卡”。
所以，當行為人侵害的資金無論是來源于網絡支付賬戶的余額、綁定銀行內的資金，抑或是類似“余額寶”的理財產品類似“花唄”的信貸產品，均不可能構成“信用卡詐騙罪”。
三、“貸款詐騙說”的證成，以及對“盜竊說”的質疑
（一）非法使用他人網絡支付賬戶侵財行為的主要類型
本文跳出“盜竊說”“詐騙說”“信用卡詐騙說”三者的爭議視域，提出“貸款詐騙說”并非為標新立異。首要一點就是，我們深刻認識和分析了非法使用他人網絡賬戶進行侵財犯罪存在不同的類型，以及揭示了網絡支付賬戶中的信貸消費功能的根本屬性。這是我們證成“貸款詐騙說”的關鍵前提。
我們認為，同樣是非法使用他人網絡支付賬戶行侵財犯罪，可以細分為不同情形，以支付寶賬戶為例說明: 首先，從獲取他人支付寶賬戶的手段上來看，大致可以分為“盜用”和“冒用”兩種情形。所謂盜用，一般是指行為人采用各種手段秘密獲取他人支付寶賬戶的行為；所謂冒用，一般是行為人采用合法手段獲取了他人支付寶賬戶的行為。當然，現實生活中還存在強迫被害人交出賬戶密碼的情況。這種情形與以“盜用、冒用”的獲取手段有本質的區(qū)別，因為搶劫行為除了侵犯財產利益外，還侵犯了人身權利，所以一般可以認定為搶劫或敲詐勒索。限于我們討論的篇幅、主題和局限性，本文不展開討論，僅在此處的腳注作簡要評述。無特別說明本文所稱的非法獲取他人網絡賬戶的手段限于“盜用”和“冒用”兩種情形。本文所探討的“程某案”即是典型的“盜用”手段——雖然犯罪嫌疑人程某撿到他人身份證并非違法行為，但之后其采用補辦手機卡等手段獲取支付寶賬戶的行為明顯屬于“盜用”范疇。其次，從資金來源角度看，支付寶賬戶內的資金主要來源有四個方面。一是支付寶賬戶本身的余額，即賬戶權利人存于支付寶賬戶的資金；二是支付寶賬戶內的“余額寶”資金；三是支付寶賬戶綁定的銀行卡內的資金；四是支付寶賬戶中“花唄”的信用額度。當行為人非法獲取他人支付寶賬戶后，對不同來源的資金進行“侵占”是否也會影響到罪名的認定？許多學者對此也各執(zhí)一詞。最后，“獲取支付寶賬戶的兩種方式（甲+乙）和“支付寶賬戶內四種資金來源（A+B+C+D）”又可以形成八種犯罪情形:甲A、甲B、甲C，甲D；乙A、乙B、乙C、乙D。例如，行為人盜用他人支付寶賬戶后，侵占支付寶綁定的銀行卡內的資金；行為人冒用他人支付寶賬戶后，侵占支付寶賬戶內的余額；行為人盜用他人支付寶賬戶后，對支付寶賬戶中的“花唄”進行消費；等等?？梢?，一個行為人針對一個支付寶賬戶的犯罪行為可能出現不同情形。對“程某案”來說，行為人獲取支付寶賬戶的手段屬于“盜用行為，案件所涉的資金來源為“花唄”信用額度。
那“花唄到底屬于什么？”這是論證本文必須首先要解決的問題。筆者認為，其在本質上屬于“小額消費貸款”，是相關公司（螞蟻金服公司）根據用戶信用狀況核定的一個信用額度，客戶在提出提款申請后，由公司進行放款審核，同時該款項是通過協議規(guī)定直接支付給第三方商家的。在厘清了案件涉及的“獲取網絡支付賬戶的兩種手段”“賬戶內資金的四種來源”這兩個重大問題的前提下，接下來需要分析的是“網絡支付中的信貸功能”的性質問題。
（二）“網絡支付賬戶中信貸功能”屬于金融機構發(fā)放的小額消費信貸
在刑法視野中，犯罪行為侵犯的客體在很大程度上影響了罪名的性質和種類。例如，從廣義角度看，詐騙罪和貸款詐騙罪同屬侵財性犯罪，但后者侵犯的客體明顯不限于公私財產，還包括金融秩序。從微觀的角度看，貸款詐騙罪和詐騙罪最主要的區(qū)分標志是被詐騙單位的性質和資金的性質。從《刑法》文本的規(guī)定看，貸款詐騙罪騙取的單位對象是“銀行或其他金融機構”，騙取的資金類型是“貸款”。我們要論證行為人非法使用他人網絡支付賬戶中的“信貸”功能屬于貸款詐騙，首先要解決的就是該“信貸功能的性質問題。以支付寶的“花唄”為例。長期以來，由于對支付寶賬戶內資金來源問題沒有深入剖析，導致許多學者甚至是司法工作者對案件的定性存在偏差。上文我們就強調，支付寶賬戶內資金來源不同會影響到案件的定性那支付寶賬戶內的“花唄”到底是什么？我們認為，“花唄”本質屬于金融機構發(fā)放的一種小額信用消費貸款。
第一，阿里小微小額貸款有限公司屬于金融機構。根據支付寶賬戶內提供的“花唄合同”顯示，該合同在“特別提醒”中述明:“本合同締約方除您之外，本合同的其他方包括:重慶阿里小微小額貸款有限公司（簡稱阿里小額貸款公司）、商融上海商業(yè)保理有限公司（簡稱商融保理公司）?！苯浌P者在國家企業(yè)信用信息公示系統(tǒng)查詢，阿里小額貸款公司的經營范圍是:在全國范圍內開展辦理各項貸款、票據貼現、資產轉讓業(yè)務。其股東為浙江螞蟻小微金融服務集團股份有限公司。商融保理公司的經營范圍是:出口保理、國內保理與商業(yè)保理相關的咨詢服務，以及信用風險管理平臺的開發(fā)。其股東仍然是浙江螞蟻小微金融服務集團股份有限公司。也就是說“花唄”的東家是一家“小額貸款公司”。小額貸款公司被定義為“其他金融機構”應無疑義。首先，根據《中國銀行業(yè)監(jiān)督管理委員會、中國人民銀行關于小額貸款公司試點的指導意見》，小額貸款公司是自然人、企業(yè)法人與其他社會組織投資成立，不吸收公眾存款，經營小額貸款業(yè)務的有限責任公司或股份有限公司。該意見稱，小額貸款公司發(fā)放貸款，應堅持“小額、分散”的原則，鼓勵小額貸款公司面向農戶和微型企業(yè)提供信貸服務。而所謂“發(fā)放貸款”業(yè)務當然屬于金融業(yè)務的一種。也就是說，作為一種專門從事“發(fā)放貸款”性質的金融業(yè)務單位，應當被視為“金融機構”。其次，小額貸款公司已被中國人民銀行確定為金融機構。根據中國人民銀行《金融機構編碼規(guī)范》，該文件中明確規(guī)定“小額貸款公司”系中國人民銀行認定的其他金融機構。最后，根據中國銀行業(yè)監(jiān)督管理委員會頒行的《金融許可證管理辦法》，其在第三條明確金融機構包含“貸款公司”“企業(yè)集團財務公司”等。很明顯，重慶阿里小微小額貸款有限公司屬于該辦法所認可的“金融機構”。
第二，支付寶賬戶內的“花唄”實質上屬于信用貸款由于科學技術的發(fā)展，許多傳統(tǒng)事物被植入了“互聯網”這一時代“芯片”。支付方式的“手機化、虛擬化”可以說是最為典型的例證。對新事物認識的初期，人們往往處于混沌之中?！盎▎h”不僅具有一個網絡時代特點的花哨名稱，同時也躲在支付寶公司（阿里巴巴）這一龐然大物背后，讓人們對它的認識更加捉摸不透。人們往往稱其為“一種虛擬的信用卡”“支付寶借給我的錢”等。我們給“花唄”的定義是: 阿里小額貸款公司利用互聯網技術，根據支付寶用戶的信用評級，通過支付寶平臺發(fā)放給用戶的小額信用消費貸款。支付寶提供的“花唄合同”中，稱“花唄”是“為您提供的在線消費金融服務，該服務包括花唄消費性授信融資和花唄分期”，而所謂花唄消費性融資，合同稱是“指螞蟻小貸向您提供的、限于消費用途的授信額度服務，您可以使用該筆融資額度購買服務商認可的商品或服務”。
所以說，網絡支付賬戶中類似“花唄”等功能其實就是金融機構發(fā)放給用戶的小額信用消費貸款（可以簡稱為小額消費信貸）。
（三）“網絡支付賬戶中的信貸功能（程序）”可以成為被詐騙對象
以張明楷教授為代表的學者堅持“機器是不能被騙”的傳統(tǒng)觀點: 由于機器不具備自然人的辨識能力，因此其不可能產生認識錯誤。換言之，機器不能成為詐騙罪的犯罪對象，通過機器操作而獲取他人財物的，只能構成盜竊罪。但筆者認為，執(zhí)拗于“機器不能被騙”的觀點已經不合時宜，遇“機”即“盜”的看法也應作出相應的調整。
其一，通過確定機器（程序）與權利人的關系，有助于厘清行為人通過網上支付平臺騙取財產的新型犯罪過程中所處的主體資格，亦即“機器能否成為被騙的主體”。
現理論界主要有以下幾種觀點。第一種觀點認為人與機器的關系本質上是人與機器背后的人發(fā)生法律關系，機器本身不具備法律評價的主體地位，機器（程序）只是幫助權利人判斷對方信息真?zhèn)我员銓ω敭a作出相應處分的工具，因而“機器能否被騙”是一個偽命題。第二種觀點認為機器（程序）的操作是權利人的代行為，機器本身是行為人的直接犯罪對象，但是因為機器沒有意識，不能被騙，通過機器操作非法獲取財產的行為只能以盜竊論處。第三種觀點認為機器（程序）經過電腦編程之后實際已經成為機器“人”，是權利人的代理，可以代表權利人處理授權下的相關業(yè)務，具備高度擬人化特征，故可以成為詐騙犯罪的犯罪對象。著眼于現今的人工智能發(fā)展和互聯網在線交易的持續(xù)高漲態(tài)勢，筆者更傾向于第三種觀點，為了更有效地打擊此類犯罪，有必要承認一些高度擬人化的智能服務平臺具備一定的法律主體地位。若如前兩種觀點所言，對“機器（程序）在詐騙類犯罪的主體資格”采取全盤否定或是部分承認的態(tài)度，一方面，不能直觀地反映此類在線支付平臺犯罪中行為人所實施的犯罪行為，因為在每天海量的在線交易現金流中，實際運作的都是機器（程序），若是完全否定機器（程序）的法律地位，過分強調人的主體資格，強硬地將每一筆交易的具體審核業(yè)務都劃歸到人身上，且不論最后是否能確定被騙的機器（程序）交易背后的“人”的具體身份，即便能確定，該“人”事后對自身通過機器（程序）受騙的描述也僅限于一種推定的“應然”狀態(tài)而非“實然”狀態(tài)；另一方面，遇“機”即“盜”的做法有“一刀切”之嫌，特別是在人工智能高度發(fā)達的今天，機器（程序）的運作流程很多時候并不亞于人腦，其中2008年《最高人民檢察院關于拾得他人信用卡并在自動柜員機（ATM機）上使用行為如何定性問題的批復》就明確將批復中提及的行為定性為信用卡詐騙罪。雖然制度層面上未明確說明機器可以被騙，但至少在法律觀念上為認可大數據時代的犯罪與偵查機器可以成為詐騙罪的對象開了先河。
其二，通過分析機器（程序）的高度智能化、擬人化程度有助于轉變“因機器沒有意識而不能被騙”的傳統(tǒng)觀念。
從哲學角度而言，意識是人腦的機能，是人腦對客觀世界的反映過程，所以乍一眼看上去機器終究不能達到人腦的思想高度，但是唯物辨認論認為運動是有規(guī)律的，而規(guī)律是可以被掌握的，所以說人基于對某項工作的規(guī)律性認識而對一些智能化機器（程序）做出的程序設定實際上即為人腦的延伸，使機器也可以對人的意識、思維的信息過程進行模擬再現。從智能化程度而言，很多時候機器與人腦勢均力敵甚至可以說是遠超人腦的。例如，在浙江外國語學院國際學院的一次考試閱卷過程中，學習了幾十萬的中文語言體系的阿里AI機器人在一篇200字的作文中共找出8處錯誤，從測試情況看，人工智能機器人閱卷的準確率和細致程度超乎人類水平。又如，前段時間在占據各媒體頭條的人機大戰(zhàn)中，阿爾法圍棋先后戰(zhàn)勝了代表人類職業(yè)圍棋頂尖水平的韓國選手李世石和中國選手柯潔，再次掀起了關于未來人工智能是否會毀滅人類的大討論。筆者認為在現代科技面前，我們應該做的便是正視人工智能的發(fā)展，給其客觀的評價和制度上的認證。從擬人化程度而言智能機器（程序）與人腦的思維過程也具有高度的一致性。智能機器不僅能像人一樣聽說讀寫，而且還會記憶、識別、匹配和判斷推理?？傊?，隨著人工智能的發(fā)展，機器會越來越接近人的行為和思維模式，帶給體驗者更“人性化”的服務。例如，在“程某案”中，若是將支付寶提供的這一服務放置于金融機構的人工柜臺上來操作，工作人員無非也就是查驗貸款者的身份及征信信息，材料齊備的情況下更像一種形式上的審查，其操作流程及原理與在線的“支付寶花唄”別無二致，只要行為人輸入的信息或是提供的材料符合相關既成規(guī)定那么筆者相信在線支付平臺和人工服務柜臺人員的審核結果并不會有大的差別。
其三，通過確認機器的交付行為可以較好地區(qū)別機器類詐騙犯罪及機器類盜竊犯罪的界限。
機器大致可以分為兩大類，一類是只具有安全功能的“存放型”機器，另一類則是具有交付功能的“智能化”機器。前一類機器的功能是通過程序手段為財產提供安全的存放場所，在作用上僅相當于一個停車場或是保險柜。此種機器在生活中最常見的就是家里的門鎖，不論是最原始的一字鎖還是現今的指紋鎖、人臉識別鎖，其功能都僅限于保障家中的人與財產安全，絕不存在行為人通過非法手段“騙”過門鎖進入屋內后，門鎖就自動將屋內的財產予以交付的行為，此刻的權利人并未喪失對自己財物的占有，犯罪行為人要想真正取得財物，還需要自己轉移財物，因而對于此類發(fā)揮保障財物安全功能的“存放型”機器即便存在“受騙”的事實，也依舊無法改變行為人是盜竊的定性結果。后一類“智能化”機器則在當代社會生活中發(fā)揮著方便人們生活、保障安全交易的重要作用。這種具有交易性質交付功能的機器在技術完備、設計合理的情況下，完全可以依照預先設定好的程序對外界的信息進行識別和判斷，并根據外界輸入的信息是否符合預先設定好的程序要求的結果作出是否交付財產的處分。上文已經詳述為何應當將智能機器（程序）賦予其擬“人”的法律地立。因而筆者認為，在此種情況下機器（程序）所擁有的對財物的交付權利也應認定為是權利人所授權其實施的獨立行為即智能機器（程序）也能擁有獨立的處分權利，而這也為我們從法律層面討論機器類詐騙提供了依據。在“程某案”中，行為人通過虛構賬戶所有人信息冒充他人，從而使支付寶程序誤認為即是原賬戶所有人操作的錯誤結論，并基于該錯誤結論交付發(fā)放了相應的小額貸款，最終使螞蟻金服公司承受了相應的財產損失?？梢哉f，此類通過網上支付平臺賬戶實施犯罪騙取錢財的行為模式與詐騙罪的基本構造基本吻合。當然，要論證“非法使用他人網絡支付賬戶進行消費屬于貸款詐騙”的觀點，還有許多問題，如貸款詐騙罪和詐騙罪之間的區(qū)分問題等。但筆者認為，只要解決了“花唄的本質屬性是什么”以及“花唄能否被騙”這兩個方面的問題，該犯罪行為的定性則一目了然，囿于篇幅以及本文重點，對其他問題不展開討論。
（四）非法使用他人網絡支付賬戶進行信貸消費涉嫌盜竊罪的質疑
關于非法使用他人網絡支付賬戶進行信貸消費行為的定性，“盜竊說”的觀點在當前司法實踐界甚至是理論界占據優(yōu)勢地位。本文作為該觀點的對立陣營，對該觀點提出質疑甚至是否定、是證成我們立論的應有之意。如前文所述，在司法實踐中就有很多判例認定“冒用他人支付寶賬戶進行螞蟻花唄套現的行為構成盜竊罪”的情況，典型案例即浙江瑞安付某兵盜竊案（以下簡稱付某兵大數據時代的犯罪與偵查案）。下面即以該案例進行剖析。
該案的具體情況是:2015年6月8—10日期間，被告人付某兵利用事先知曉的被害人楊某的支付寶賬戶及密碼，通過該支付寶“花唄”先后三次套取人民幣8000元，扣除交付給賣家手續(xù)費10％后實際得款7200元用于個人還款。該案經審判后，被告人付某兵被以盜竊罪處拘役四個月，緩刑六個月的刑罰。之后，該法院兩位作者針對該案的定性，從以下幾個方面進行了簡單論述:一是被告人的行為不構成信用卡詐騙罪，主要理由是“花唄”不是刑法意義上的信用卡，但同時又認為“花唄”本質屬于小額信貸。二是被告人的行為不構成詐騙罪，主要理由是被告人未向被害人以及“花唄”提供商進行虛假表示，被害人和“花唄”提供商沒有基于自愿將財產交付給被告人，所以被告人的行為不構成詐騙罪。三是被告人的行為采取的是不易被財物所有人、保管人或者其他人發(fā)現的方法，將公私財物占有，符合盜竊罪的構成。
針對上述三個方面，筆者同意付某兵案不構成信用卡詐騙罪的觀點，也認可“花唄”本質屬于小額信貸的認定。但是，筆者對第二個、第三個方面有以下質疑。
首先，被告人付某兵沒有對“花唄”提供商進行虛假表示？從案情看，被告人輸入的是被害人楊某的支付寶賬號和密碼，表面看似并未對“花唄”提供商進行虛假表示。然而，被告人付某兵冒用楊某的身份以及盜用楊某的賬戶密碼卻是基本案情，既然認定被告人冒用了他人身份，盜用了他人賬戶密碼，怎能否認其沒有對“花唄”提供商進行了虛假表示呢？該案中“花唄”提供商之所以會同意被告人的消費申請，最根本的原因在于被告人非法使用了他人的支付寶賬戶和密碼。資入是澳支網縣的流人果來總。其次，被告人付某兵的行為屬于“秘密行為”嗎？誠然，對于所謂被害人楊某來說，被告人付某兵的行為確屬“秘密”。但對于“花唄”提供商來說，被告人的行為則很難被認為是“秘密”。當人們在日常使用支付寶賬戶進行消費時，幾乎所有人（包括被告人付某兵）都會認為自己的轉賬行為均在支付寶公司的許可和監(jiān)控下進行一—這也是人們信賴支付寶公司的重要原因。從案件來看，涉案資金的轉出必須經由被告人輸入賬號密碼（即操作人的委托）“花唄”系統(tǒng)接收指令一資金劃撥出賬這一過程，此時的“花唄”其實就是財產的所有者、管理者，既然被告人侵占財物的行為必然經過“花唄”一系列程序，將該行為視為“秘密”則不足取。另外，盜竊罪很重要的一個特征就是“被告人自認為自己的行為是秘密的”，但是對于被告人付某兵來說，其在主觀心態(tài)上有兩個認識，一是認為自己的行為不會被楊某發(fā)現，二是自己的行為是在冒充楊某欺騙“花唄”。無論如何，被告人付某兵不可能認為自己的行為對于“花唄”來說是“秘密”的。
綜上，以“被告人沒有進行虛假表示”以及“被告人的行為系秘密”兩個理由論證非法使用他人網絡支付賬戶進行信貸消費行為屬于盜竊罪的觀點存在較大的問題，難以自圓其說，值得質疑甚至否定。
四、延伸的探討:非法使用他人網絡支付賬戶侵財行為的刑法規(guī)制
上文論述的焦點，是非法使用他人網絡支付賬戶進行信貸消費的定性問題。通過上文的論述，筆者也注意到網絡支付賬戶內的不同資金來源對案件定性有著重大的影響，從司法實踐中以及理論研究界存在的重大分歧可見一斑。為了適當拓展本文的研究價值，我們試圖對其他相關情形的定性問題提出一點思考和建議。
第一，根據網絡支付賬戶內不同的資金來源，在司法實踐中以具體情況認定罪名。以支付寶賬戶為例。首先，獲取支付寶賬戶的方式并不影響行為人罪名的認定。據上文所述，獲取支付寶賬戶的方式主要有“盜用”和“冒用”兩種，前者側重于獲取手段的非法性，后者側重于獲取手段的合法性。其次，根據支付寶賬戶內資金來源的不同，可以分別認定為盜竊性質犯罪和詐騙性質犯罪等。筆者認為，根據資金的所有權的不同，可以有效確認案件中的被害人?？傮w來說，如果行為人侵犯的是網絡支付賬號使用人的資金（余額、綁定銀行卡內資金），應當認定為盜竊性質犯罪。因為對于這些資金來說，網絡支付寶賬戶僅相當于保險柜的“存放型”機器，可以說只要進入該賬戶即可占有財物。如果行為人侵犯的資金屬于網絡支付平臺所有的資金（花唄、余額寶），則應當認定為詐騙性質犯罪。因為這些資金的提取或支出需要行為人的進一步操作，需要得到網絡平臺的進一步驗證，犯罪行為人非法進入他人的網絡支付賬戶，并不意味著直接占有和支配了網絡平臺所有的財物和資金。具體到個罪上來說，當行為人侵占的是支付寶賬戶的余額或綁定銀行卡的資金時，應當認定為盜竊罪；當行為人侵占的是支付寶賬戶的余額寶資金時應當認為詐騙罪；當行為人侵占的是支付寶賬戶內“花唄”的信用額度時，應當認為貸款詐騙罪。
第二，為應對互聯網技術、人工智能技術的發(fā)展，提升立法的前瞻性，有必要在《刑法》中（尤其是《刑法》分則）設計針對新型犯罪手段的條款。有學者認為，雖然網絡侵財犯罪具有一些不同于傳統(tǒng)侵財犯罪的特點，但這并不意味著對其刑法規(guī)制和懲罰必須具有新思路?！W絡不過是網絡侵財犯罪的工具而已。但筆者認為，面對新事物新情況，必須有新的解決方法?，F代科技的發(fā)展已經使得許多事物產生了變革性的發(fā)展，網絡犯罪在很大程度上說已經是“新生事物”—司法實踐中涉及網絡的疑難復雜案例就是例證?？梢哉f網絡犯罪已經觸及了《刑法》分則現有的體系。最為典型的就是詐騙罪。當前為了嚴厲打擊電信網絡詐騙，我國的最高司法機關制定了詳盡的指導意見，其主要意圖在于“從嚴打擊”；各級司法辦案機關在處理電信網絡詐騙案件時，幾乎無一例外在貫徹著最高司法機關“從嚴打擊”的意圖。從指導意見的文本到具體司法的個案，從定罪量刑的標準到證據采信規(guī)則，電信網絡詐騙犯罪可以說是“自成一體”。這在一定程度上昭示著“電信網絡詐騙罪”誕生的極大可能性。其實，非法使用支付寶賬戶侵財行為在定性上出現如此巨大的爭議，只是互聯網技術、人工智能給《刑法》適用帶來困境的一個縮影。筆者在辦案實踐中遇到的也并非少數。
所以，我們建議在立法上對新型犯罪手段進行法律擬制，將行為人利用智能機器、互聯網技術的侵財行為，直接規(guī)定在盜竊罪或詐騙罪中，以此避免實踐中出現大量同案不同判的混亂現象。這種立法模式在《刑法》中亦有先例可循，如《刑法》第一百九十六條信用卡詐騙罪第三款直接規(guī)定“盜竊信用卡并使用的”，以盜竊罪定罪處罰。可以說，該條款是當年信用卡迅猛發(fā)展的產物，為司法實踐提供了統(tǒng)一的依據。同理，互聯網和人工智能時代，完全有必要對本文論及的相關情況作出新的規(guī)定。具體來說，在《刑法》第二百六十四條盜竊罪條文中，新增一款:非法侵入他人網絡財產賬號并轉移賬戶內資金的，以盜竊罪論處；在《刑法》第二百六十六條詐騙罪中，新增一款:非法利用他人網絡財產賬號，侵占網絡支付平臺財物的，以詐騙罪論處；在《刑法》第一百九十三條貸款詐騙罪中，新增一項:非法利用他人網絡財產賬號，騙取網絡支付平臺的信貸消費的…構成貸款詐騙罪。
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