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就刑事辯護(hù)而言，對法律條文含義的闡釋和解讀十分重要。規(guī)范解釋的解讀，往往對案件的司法定性和量刑產(chǎn)生實質(zhì)性影響。

趙運(yùn)鋒老師在《刑法解釋原理及其應(yīng)用》的授課中談到一類案例：新型支付方式背景下，盜竊的行為方式有了新的變化，行為人通過其他方式知曉他人支付寶的用戶名和密碼，登錄后將支付寶賬戶綁定的銀行卡金額轉(zhuǎn)入自己賬戶，對行為人的行為應(yīng)定盜竊、詐騙還是信用卡詐騙？此處就涉及盜竊罪中對于盜竊的理解、詐騙類犯罪中對于詐騙的理解。這類案件，理論界傾向于盜竊，浙江法院基本按照盜竊罪認(rèn)定，但上海法院基本都是按照信用卡詐騙罪認(rèn)定。盜竊罪和詐騙罪在入罪標(biāo)準(zhǔn)上不同，在刑罰幅度上也明顯存在差異，因此，對行為人的刑罰適用會存在一定區(qū)別。筆者受此啟發(fā)，將通過案例對這一問題進(jìn)行探討。

一、案情介紹

基本案情：2015年3月11日晚，被告人徐某使用單位配發(fā)的手機(jī)登錄支付寶時，發(fā)現(xiàn)可以直接登錄原同事即被害人馬某的支付寶賬戶，該賬戶顯示內(nèi)有人民幣5萬余元。次日下午1時許，在寧波市海曙區(qū)柳汀新村5幢l3號101室的理發(fā)店，徐某利用其工作時獲取的馬某支付寶的支付密碼，使用上述手機(jī)分兩次從該賬戶轉(zhuǎn)賬人民幣15000元到劉某的中國銀行賬戶（賬號：62×××35），后劉某從銀行取現(xiàn)人民幣15000元交給徐某。案發(fā)后，涉案贓款已全部追回并發(fā)還給被害人。

浙江省寧波市海曙區(qū)人民檢察院以被告人徐某犯盜竊罪向浙江省寧波市海曙區(qū)人民法院提起公訴，法院認(rèn)為公訴機(jī)關(guān)指控的罪名不成立，判處被告人徐某犯詐騙罪。判決后，浙江省寧波市海曙區(qū)人民檢察院以定性錯誤為由提出抗訴，二審法院公開開庭審理后，駁回抗訴，維持了定性為詐騙罪的原判決。

庭審過程中，被告人徐某認(rèn)為，其認(rèn)識到自己的行為是錯誤的，對定罪量刑不太懂，感覺沒有欺騙而是盜竊，但不管定什么罪，希望予以從輕處罰。在控審雙方觀點不一致的情況下，從非法學(xué)人的視角出發(fā)，確實更難厘清此行為的定性。

為了明晰、對比控審雙方的觀點，筆者針對兩份裁判文書制作表格如下：

由上表得知，控方堅持認(rèn)為：基于涉案行為系秘密竊取、支付寶無法陷入認(rèn)識錯誤，被告人徐某的行為符合盜竊罪的構(gòu)成要件；審方堅持認(rèn)為：基于對所有人的秘密行為不是區(qū)別盜竊和詐騙的標(biāo)準(zhǔn)、冒用他人支付寶系欺騙行為，被告人徐某的行為符合詐騙罪的構(gòu)成要件。由于對盜竊行為和詐騙行為有著不同的理解，控審雙方的觀點針鋒相對。

二、盜竊罪之否定

一般狀況下，盜竊罪與詐騙類犯罪不會出現(xiàn)混淆，但是由于經(jīng)濟(jì)的高速發(fā)展，財產(chǎn)的表現(xiàn)形式多樣化，犯罪手段進(jìn)而也更具多樣性、新穎性，所以在欺騙與盜竊交織的刑事案件中，盜竊罪與詐騙類犯罪的界限時而有些模糊。筆者對控方的觀點并不認(rèn)同，理由如下：

1、被告人徐某的行為不屬于秘密竊取

從控方的指控理由可以看出，控方在盜竊罪的觀點上遵循了我國傳統(tǒng)的盜竊罪理論體系，即認(rèn)為秘密竊取是構(gòu)成盜竊罪的要件之一。盡管理論界已有“盜竊行為不要求秘密進(jìn)行，公開竊取的行為也可能屬于盜竊”的新觀點，但筆者認(rèn)為，秘密與公開二詞在漢語言文字上本就是互斥的兩個概念，不應(yīng)當(dāng)作同一解釋，行為的秘密性仍是構(gòu)成盜竊罪的判斷標(biāo)準(zhǔn)之一。

被告人徐某的行為不滿足秘密竊取的主觀要素。在我國刑法當(dāng)中，秘密竊取的認(rèn)定，和行為人的主觀要素之間有著極為密切的聯(lián)系，即行為人主觀上是否認(rèn)為財物擁有者不清楚其竊取了資金。在以往的盜竊罪中，行為人竊取財物時一般都是直接針對現(xiàn)實空間的財物所有者，只要是通過秘密方法獲取他人財物的，就是秘密竊取。在本案中，被告人徐某的行為由現(xiàn)實空間轉(zhuǎn)移到網(wǎng)絡(luò)空間：首先，被告人徐某輸入支付寶的密碼后，發(fā)出轉(zhuǎn)賬的指令；其次，支付寶平臺獲取到用戶的資金轉(zhuǎn)移命令，進(jìn)而完成相應(yīng)操作。這樣一個過程對于支付寶平臺而言是公開的，被告人徐某不會認(rèn)為這是秘密的。網(wǎng)絡(luò)空間的無形性導(dǎo)致很難理解此類行為的模式，如果轉(zhuǎn)換到現(xiàn)實空間，例如甲交10萬元給乙保管，丙知道后暗地里使用甲的手機(jī)給乙發(fā)信息，要求乙轉(zhuǎn)10萬元給丙，于是乙依據(jù)信息指令轉(zhuǎn)了10萬元給丙，若認(rèn)為甲的行為系秘密竊取，恐怕爭議很大。

被告人徐某的行為不符合秘密竊取的客觀要求。根據(jù)《支付寶服務(wù)協(xié)議》的規(guī)定，用戶在支付寶賬號上的資金余額本質(zhì)上是預(yù)付價值，用戶擁有所有權(quán)，其對應(yīng)的資金是被支付寶保管的。被告人徐某的行為目標(biāo)直接指向由支付寶所保管的資金，支付寶平臺在獲取到用戶指令之后，首先要履行自身作為保管者的審核責(zé)任，隨后把資金移至對應(yīng)賬戶。這整個流程是公開的，雖然在獲取支付寶賬號和密碼的方式可能是秘密方法，如偷看或私自記錄，但竊取行為所指向的目標(biāo)為資金，對于資金保管者而言，可以說支付寶平臺對整個行為是了然于心的，行為人的活動并非是秘密的，所以不滿足秘密竊取的客觀標(biāo)準(zhǔn)。

2、被告人徐某的行為不屬于主動獲取

盜竊罪和詐騙類犯罪在是否自愿處分上具有很大差異，前者是主動獲取，后者是被動交付。一般來說，主動獲取，即行為人主動地使用各類非法措施從被害人處獲取財物，在財產(chǎn)轉(zhuǎn)移時，被害人并未出現(xiàn)錯誤認(rèn)識，同時也無轉(zhuǎn)移財物占有的思想，整個行為是嫌疑人主動進(jìn)行的。被動交付，即被害人在錯誤認(rèn)識、害怕心理等因素的影響下，被迫地把財物交給行為人，整個過程是通過被害人自身所實現(xiàn)的。

伴隨著科學(xué)技術(shù)的發(fā)展和眾多支付軟件的興起，已經(jīng)有非常多的交付行為通過軟件和程序在網(wǎng)絡(luò)空間中實現(xiàn)。本案中，交付過程不僅僅涉及到被告人和被害人雙方，同時還涉及到第三方，即支付寶平臺。根據(jù)《支付寶服務(wù)協(xié)議》的規(guī)定，支付寶服務(wù)是受您委托代您收款或付款的資金轉(zhuǎn)移服務(wù)，換言之，支付寶起到了代收或者代付的作用，支付寶在獲取用戶委托后，按照其資金轉(zhuǎn)移指令，把賬戶余額資金轉(zhuǎn)移到相應(yīng)的銀行卡或者是其他賬戶當(dāng)中。這樣一個資金流轉(zhuǎn)的行為不是被告人徐某決定和能獨(dú)立實施的，而是必須通過對支付寶平臺傳遞相應(yīng)的指令，支付寶平臺進(jìn)而操作，才可以實現(xiàn)資金的移轉(zhuǎn)與交付的。

筆者認(rèn)為，就客觀構(gòu)成要件而言，被告人徐某的行為更符合公開冒名騙取財物的行為模式，應(yīng)該定性為詐騙類犯罪而非盜竊罪。

三、詐騙類犯罪之肯定

拋開結(jié)論，筆者認(rèn)同審方的論證思路。

1、 被告人徐某的行為系冒用他人支付寶

從字面意思來看。冒用包括冒充和使用兩個方面。冒充是以虛假的名義取代

真實的人或事物，使用是指使人或物為某種目的服務(wù)?？梢钥闯觯坝帽旧砭秃衅垓_與欺詐的含義。被告人徐某，在未經(jīng)支付寶賬戶真正主人的同意下，使用他人支付寶賬戶，是典型的冒用行為。

從司法解釋來看。最高人民法院、最高人民檢察院在2009年通過了《關(guān)于辦理妨害信用卡管理刑事案件具體應(yīng)用法律若干問題的解釋》，解釋明確規(guī)定冒用他人信用卡的行為包含四種情形：（一）拾得他人信用卡并使用的；（二）騙取他人信用卡并使用的；（三）竊取、收買、騙取或者以其他非法方式獲取他人信用卡信息資料，并通過互聯(lián)網(wǎng)、通訊終端等使用的；（四）其他冒用他人信用卡的情形。其中，將“竊取、收買、騙取或者以其他非法方式獲取他人信用卡信息資料，并通過互聯(lián)網(wǎng)、通訊終端等使用的”規(guī)定為冒用行為，支付寶與信用卡在功能上具有一致性，對于非法使用他人支付寶賬戶資料的，認(rèn)定為冒用行為與司法解釋具有一致性。

2、 支付寶平臺可以陷入認(rèn)識錯誤進(jìn)而處分財產(chǎn)

支付寶平臺能否陷入認(rèn)識錯誤，其本質(zhì)是機(jī)器能不能被騙。理論界有的觀點認(rèn)為機(jī)器可以被騙，有的觀點認(rèn)為機(jī)器不能被騙。認(rèn)為機(jī)器不能被騙的，主要有三點原因：第一，就詐騙的概念界定而言，被騙者應(yīng)當(dāng)為自然人；第二，不能因為機(jī)器人已經(jīng)具有了人的諸多特征，就認(rèn)為機(jī)器可以被騙；第三，瑞典 、芬蘭、挪威、英國、澳大利亞等國刑法雖然有機(jī)器可以被騙的規(guī)定，但并不能說明在我國也可以適用。筆者認(rèn)為，支付寶平臺作為一種人工智能程序，可以被騙。

首先，根據(jù)劉憲權(quán)教授的觀點，機(jī)器按照智能程度的差異可以分為三類：普通機(jī)器（采用純機(jī)械操作）、具有特定編程功能的機(jī)器、智能機(jī)器。第一類純機(jī)械操作的普通機(jī)器作為一種工具不可以被騙。第二類具有特定編程功能的機(jī)器也不會被騙，例如智能保險箱。第三類智能機(jī)器可以被騙，一方面，它執(zhí)行的功能所反映的是設(shè)計者的主觀意圖，是設(shè)計者通過編程設(shè)計賦予其的人腦功能，另一方面，它具有辨認(rèn)和控制能力。支付寶平臺就屬于第三類智能機(jī)器，它擁有極高的處理能力、極快的響應(yīng)速度和極其精準(zhǔn)的控制力，在大數(shù)據(jù)基礎(chǔ)上，支付寶平臺對其行為具有較高的辨識和控制力。

其次，在智能識別認(rèn)證的前提下，支付寶平臺可對用戶下達(dá)的指令進(jìn)行識別和記錄，同時還能完成用戶身份的識別，最常見的識別方式為用戶名和密碼識別。隨著技術(shù)的逐漸發(fā)展，識別的類型方式將更為多樣化，支付寶平臺日后可能通過生物識別等多種方式來驗證用戶的權(quán)限，基于此，支付寶平臺便被賦予了認(rèn)識的功能。在認(rèn)識功能的基礎(chǔ)上，就有可能陷入認(rèn)識錯誤，繼而被騙。本案中，被告人徐某輸入正確的賬號密碼時，支付寶平臺誤把行為人當(dāng)作賬戶的真正主人，其認(rèn)證程序就已經(jīng)陷入錯誤認(rèn)識的狀態(tài)了。

最后，支付寶平臺正常運(yùn)行的情況下，是具有交付功能的，這是支付寶平臺合法存在和實現(xiàn)正常交易的先決條件，換句話說，當(dāng)用戶輸入了正確的賬戶與密碼，支付寶平臺就有權(quán)處分賬戶內(nèi)的財產(chǎn)，轉(zhuǎn)賬與消費(fèi)的過程即處分財產(chǎn)的過程，如果否認(rèn)這一點，那么由支付寶平臺做出的所有正常交易，它們的法律效力將不復(fù)存在。

綜上，被告人徐某在支付寶平臺上冒用他人賬戶進(jìn)行登錄操作，利用支付寶平臺認(rèn)知功能上的缺陷，讓支付寶平臺誤以為其是賬戶真正的主人，進(jìn)而進(jìn)行轉(zhuǎn)賬或財產(chǎn)交付，這種行為與詐騙類犯罪的行為特征完全一致。

筆者與審方觀點不同之處在于，筆者認(rèn)同被告人徐某的行為構(gòu)成詐騙類犯罪，但是究竟認(rèn)定為詐騙罪還是信用卡詐騙罪，值得進(jìn)一步探討。