文/李冬峰 山東德衡律師事務所
本文為作者向無訟閱讀供稿
內(nèi)容摘要：我國刑法及相關(guān)司法解釋規(guī)定犯罪分子親友為使犯罪分子“立功”協(xié)助司法機關(guān)抓捕其他犯罪嫌疑人不能認定犯罪分子有立功表現(xiàn)。規(guī)定明確了立功必須由犯罪分子實施，但是并未規(guī)定必須由犯罪分子直接實施，與犯罪分子意志無關(guān)甚至違反了犯罪分子本意的、犯罪分子親友自發(fā)的協(xié)助抓捕行為本質(zhì)上不屬于“代為”立功，當然不能認定為犯罪分子有立功表現(xiàn)，但是很多情況下犯罪分子本人在客觀上不具有協(xié)助抓捕的條件，其協(xié)助司法機關(guān)抓捕同案犯的意愿只能通過親友來實現(xiàn)，因此體現(xiàn)了犯罪分子意志的親友代為協(xié)助抓捕同案犯的行為應當視為犯罪分子本人意志的外化，如對有效抓捕起到實質(zhì)作用，應當認定犯罪分子構(gòu)成協(xié)助抓捕型立功。
關(guān)鍵詞：協(xié)助抓捕 代為立功 同案犯
司法實踐中，立功往往是可能被判處死刑的犯罪分子最后的救命稻草。筆者曾參與辦理一起毒品犯罪案件，被告人趙某因涉嫌販賣毒品被抓獲后，多次向公安機關(guān)提供了同案犯邴某的藏匿線索，但公安機關(guān)多次抓捕均未能抓獲邴某，后邴某偷偷前往趙某父母家中打探案情，因趙某與邴某兩家關(guān)系較好，趙某父母并沒有將邴某扭送到公安機關(guān)，后趙某要求父母在邴某再次來打探案情的時候配合公安機關(guān)對其抓捕。在案件審理階段，邴某果然再次前往趙某父母家中，趙某父母協(xié)助公安機關(guān)將邴某抓獲。審理法院認為這種情況不能認定趙某具有立功表現(xiàn)，但是可以酌情從輕處罰。筆者認為，趙某父母的行為本質(zhì)上是趙某協(xié)助抓捕同案犯意志的體現(xiàn)，應當認定其構(gòu)成立功，法院的認定不當限縮了立功的范圍。實踐中對于何種情形屬于協(xié)助抓捕型立功存在較大爭議，本文將重點闡明非典型性協(xié)助抓捕--親友代為協(xié)助抓捕同案犯的立功認定問題。
一、什么是協(xié)助抓捕型立功
《刑法》第六十八條規(guī)定：犯罪分子有揭發(fā)他人犯罪行為，查證屬實的，或者提供重要線索，從而得以偵破其他案件等立功表現(xiàn)的，可以從輕或者減輕處罰；有重大立功表現(xiàn)的，可以減輕或者免除處罰。本條是關(guān)于犯罪分子立功表現(xiàn)的含義及其如何處罰的規(guī)定。從上述規(guī)定來看，立功往往表現(xiàn)為揭發(fā)他人犯罪經(jīng)查證屬實和提供重要線索從而得以偵破其他案件兩種形式。
《刑法》第六十八條對立功的規(guī)定比較原則，實踐中具體掌握起來容易出現(xiàn)爭議，為了正確認定自首和立功，最高人民法院于1998年出臺了《關(guān)于處理自首和立功具體適用法律若干問題的解釋》（下稱《自首和立功解釋》），對自首和立功的具體適用問題進行了細化。《自首和立功解釋》第五條明確了協(xié)助抓同案犯等情形也屬于立功：犯罪分子到案后有檢舉、揭發(fā)他人犯罪行為，包括共同犯罪案件中的犯罪分子揭發(fā)同案犯共同犯罪以外的其他犯罪，經(jīng)查證屬實；提供偵破案件的重要線索，經(jīng)查證屬實；阻止他人犯罪活動；協(xié)助司法機關(guān)抓捕其他犯罪嫌疑人（包括同案犯）；具有其他有利于國家和社會的突出表現(xiàn)的，應當認定為有立功表現(xiàn)。
然而，《自首和立功解釋》對立功的規(guī)定還是比較原則，面對不斷出現(xiàn)的新情況新問題，已不能適應審判實踐的需要，在這種背景下，最高人民法院《關(guān)于處理自首和立功若干具體問題的意見》（下稱《自首和立功意見》）應運而生，對自首和立功的有關(guān)規(guī)定進一步細化、明確和完善。
《自首和立功意見》第五條對何種情形屬于“協(xié)助抓捕其他犯罪嫌疑人”予以明確：犯罪嫌疑人具有下列行為之一，使司法機關(guān)抓獲其他犯罪嫌疑人的，屬于《解釋》第五條規(guī)定的“協(xié)助司法機關(guān)抓捕其他犯罪嫌疑人”：1、按照司法機關(guān)的安排，以打電話、發(fā)信息等方式將其他犯罪嫌疑人（包括同案犯）約至指定地點的；2、按照司法機關(guān)的安排，當場指認、辨認其他犯罪嫌疑人（包括同案犯）的；3、帶領(lǐng)偵查人員抓獲其他犯罪嫌疑人（包括同案犯）的；4、提供司法機關(guān)尚未掌握的其他案件犯罪嫌疑人的聯(lián)絡方式、藏匿地址的，等等。
犯罪分子提供同案犯姓名、住址、體貌特征等基本情況，或者提供犯罪前、犯罪中掌握、使用的同案犯聯(lián)絡方式、藏匿地址，司法機關(guān)據(jù)此抓捕同案犯的，不能認定為協(xié)助司法機關(guān)抓捕同案犯。該條對《自首和立功解釋》關(guān)于協(xié)助抓捕立功的類型進行了進一步明確，具有參與抓捕的具體協(xié)助行為或者提供了司法機關(guān)尚未掌握的其他案件犯罪嫌疑人的聯(lián)絡方式、藏匿地址兩種情況的任意一種即可認定為協(xié)助抓捕型立功，但是同案犯的基本信息或者犯罪前、犯罪中掌握、使用的同案犯聯(lián)絡方式、藏匿地址是犯罪分子應當供述的內(nèi)容，提供上述信息的不構(gòu)成立功。
二、親友代為協(xié)助抓捕同案犯認定為立功的條件
《自首和立功意見》第四條第三款規(guī)定：犯罪分子親友為使犯罪分子“立功”，向司法機關(guān)提供他人犯罪線索、協(xié)助抓捕犯罪嫌疑人的，不能認定為犯罪分子有立功表現(xiàn)。最高人民法院、最高人民檢察院《關(guān)于辦理職務犯罪案件認定自首、立功等量刑情節(jié)若干問題的意見》第二條第一款規(guī)定：立功必須是犯罪分子本人實施的行為。為使犯罪分子得到從輕處理，犯罪分子的親友直接向有關(guān)機關(guān)揭發(fā)他人犯罪行為，提供偵破其他案件的重要線索，或者協(xié)助司法機關(guān)抓捕其他犯罪嫌疑人的，不應當認定為犯罪分子的立功表現(xiàn)。
根據(jù)上述兩款規(guī)定，對于司法實踐中經(jīng)常會遇到的親友代為立功，似乎不能認定為犯罪分子具有立功表現(xiàn)，其實不然。立功制度的立法原意在于鼓勵犯罪分子以積極的行動表明自己認罪悔罪的態(tài)度，同時實現(xiàn)刑法及時打擊犯罪、穩(wěn)定民生、保障國家和社會發(fā)展的目的和任務。筆者認為，對于犯罪分子親友代為立功的情形，我們不能武斷的認定一律都不屬于立功，而應該具體情況具體分析。立功應由本人實施，但是并不要求必須由本人直接實施。對于體現(xiàn)了犯罪分子意志的親友代為協(xié)助抓捕，如對辦案機關(guān)實施的有效抓捕行為具有實質(zhì)作用，就應當認定為犯罪分子構(gòu)成協(xié)助抓捕型立功。與犯罪分子意志無關(guān)的，甚至與犯罪分子意志完全相反的親友自發(fā)性的協(xié)助抓捕行為，本質(zhì)上不屬于“代為”立功，不應認定為犯罪分子的立功。
以趙某案為例，趙某本人并沒有親自實施協(xié)助抓捕的行為，而且并非是在趙某提供的邴某藏匿的住處抓獲，從表面上看，是趙某的父母協(xié)助司法機關(guān)抓獲了邴某，不能認定趙某具有立功表現(xiàn)，但是如此認定是否合理？筆者以為不然，趙某父母之所以會協(xié)助司法機關(guān)抓捕邴某，是因為趙某的強烈要求，如無趙某的授意，趙某的父母不會協(xié)助抓捕。對抓捕起到實質(zhì)作用的本質(zhì)上是趙某，對其應當認定為具有立功表現(xiàn)。
趙某父母協(xié)助司法機關(guān)抓捕邴某的行為，是趙某協(xié)助司法機關(guān)抓捕邴某爭取立功表現(xiàn)意志的外化，本質(zhì)上與其親自協(xié)助司法機關(guān)抓捕是一致的，對該行為應認定為趙某立功。《刑法》第六十八條規(guī)定的立法本意是為了體現(xiàn)犯罪分子將功補過的悔罪態(tài)度，故對與犯罪分子無關(guān)、純粹由其親友實施的立功行為，不宜認定為犯罪分子的立功表現(xiàn)。因此《自首和立功意見》規(guī)定犯罪分子親友為使犯罪分子“立功”協(xié)助抓捕的不能認定犯罪分子有立功表現(xiàn)，主要是因為立功應當是犯罪分子本人的內(nèi)心意愿和外在行動，唯此才能體現(xiàn)出其將功補過的悔罪態(tài)度，故對于實踐中與犯罪分子無關(guān)，純粹由其親友實施的協(xié)助抓捕行為，不能反映犯罪分子認罪的態(tài)度，此時對其親友應予褒獎，卻不宜認定為犯罪分子的立功表現(xiàn)。但是，我們不能將立功應由本人實施限縮解釋為本人直接實施，否則有違立功的立法本意。
現(xiàn)實中犯罪分子到案后往往處于被羈押狀態(tài)，即使其主觀上想?yún)f(xié)助司法機關(guān)抓捕同案犯，客觀上也很難有機會親自協(xié)助司法機關(guān)抓捕，只能通過提供線索、安排親友去代為落實線索或者協(xié)助公安機關(guān)抓捕。如果要求立功必須由本人親自實施，則協(xié)助抓捕型立功的認定標準失之過嚴，對立功的認定范圍不當限縮了。
犯罪分子的親友一般沒有協(xié)助司法機關(guān)抓捕同案犯的義務，而且協(xié)助司法機關(guān)抓捕同案犯還要承擔犯罪分子在反抗過程中造成傷害以及后續(xù)打擊報復等風險，只有被羈押的犯罪分子明確授意親友協(xié)助司法機關(guān)抓捕同案犯時，親友才有可能對司法機關(guān)的抓捕行動予以協(xié)助。如果對親友代為協(xié)助抓捕的褒獎不給予犯罪分子，就會使親友代為協(xié)助抓捕喪失動力。
實踐中之所以不斷出現(xiàn)親友自行代為協(xié)助抓捕等“代為立功”的情形，在一定程度上是因為立功的規(guī)定并不明確，如果對體現(xiàn)犯罪分子意志的親友代為協(xié)助抓捕行為不斷通過司法實踐的形式確認不予認定為立功，待全社會對立功形成一種明確的認識后，法律的實施就產(chǎn)生了一種不良的社會引導作用，將不會再有犯罪分子親友協(xié)助司法機關(guān)抓捕同案犯的情形出現(xiàn)，導致立功制度嚴重萎縮。
因此犯罪分子授意親友代為協(xié)助司法機關(guān)抓捕同案犯的，雖然形式上不是本人親自協(xié)助司法機關(guān)抓捕，但是這種親友基于被羈押的犯罪分子的意志進行的協(xié)助司法機關(guān)抓捕同案犯行為，同樣反映出犯罪分子痛恨犯罪、悔過自新的認罪態(tài)度，同樣可以起到有效打擊犯罪、節(jié)約司法資源的目的，符合立功這一刑罰裁量制度的設計初衷。如僵硬的、形式的理解《意見》第四條第三款的規(guī)定，將犯罪分子授意親友代為協(xié)助司法機關(guān)抓捕同案犯的情形排除在立功范圍之外，屬于不利于犯罪嫌疑人、被告人的解釋。
著名刑法學家周光權(quán)教授在其《協(xié)助抓捕同案犯型立功的認定》一文也中指出，被告人的行為對于抓捕同案犯有積極的、實際的貢獻的，理應成立立功。本案能否認定趙某符合“協(xié)助司法機關(guān)抓捕同案犯”的關(guān)鍵是趙某對協(xié)助抓捕邴某有無實質(zhì)作用。趙某父母按照趙某的意思協(xié)助抓捕邴某的行為，實質(zhì)上是趙某爭取立功表現(xiàn)意志的體現(xiàn)，與《自首和立功意見》規(guī)定的與犯罪分子意志無實質(zhì)性聯(lián)系、純粹是親友自發(fā)行為的代立功是不同的。把該行為認定為趙某協(xié)助司法機關(guān)抓捕同案犯符合立法本意，也是有利于被告人的刑法解釋原則的體現(xiàn)。本案雖然不是在趙某提供的線索處抓獲了邴某，也不是趙某親自協(xié)助抓捕，但是趙某的行為對抓捕起到了實質(zhì)作用，應當認定為構(gòu)成立功。
三、結(jié)語
筆者認為，認定是否構(gòu)成立功的關(guān)鍵是行為對有效抓捕有無實質(zhì)作用?！蹲允缀土⒐σ庖姟芬?guī)定犯罪分子親友為使犯罪分子“立功”協(xié)助司法機關(guān)抓捕其他犯罪嫌疑人不能認定犯罪分子有立功表現(xiàn)。根據(jù)該規(guī)定，與犯罪分子意志無關(guān)甚至違反了犯罪分子本意的、犯罪分子親友自發(fā)的協(xié)助抓捕行為不能認定為犯罪分子有立功表現(xiàn)，但是大部分情況下犯罪分子本人在客觀上不具有協(xié)助抓捕的條件，而體現(xiàn)了犯罪分子意志的親友代為協(xié)助抓捕應當視為犯罪分子本人意志的外化，如對有效抓捕起到實質(zhì)作用，應當認定犯罪分子構(gòu)成協(xié)助抓捕型立功。我國刑法及相關(guān)司法解釋雖然規(guī)定了立功應當由犯罪分子實施，但并非要求由犯罪分子直接實施，部分法院對立功的認定標準失之過嚴，不當限縮了立功的認定范圍。
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