《侵權(quán)責(zé)任法》2010年7月1日實(shí)施以來(lái)，有關(guān)該法對(duì)以往諸多人身?yè)p害賠償規(guī)則的變更、修正，說法甚多，并形成諸多實(shí)務(wù)上的誤區(qū)或誤解，最高院及地方法院亦通過各種渠道和方式予以釋疑解惑，有些基本達(dá)成實(shí)務(wù)上的統(tǒng)一，保證了司法實(shí)踐的延續(xù)性；有些條款則志在突破原有的裁判規(guī)范，需要旗幟鮮明廣而告之；有些則意見不統(tǒng)一，爭(zhēng)議紛紜，仁智互見。
一、已解決的爭(zhēng)議
●被扶養(yǎng)人生活費(fèi)仍是人身?yè)p害賠償?shù)姆秶?/font>
《侵權(quán)責(zé)任法》甫一公布，人們發(fā)現(xiàn)，第16條關(guān)于人身?yè)p害賠償范圍少了“被扶養(yǎng)人生活費(fèi)”一項(xiàng)。中間的各種疑云、猜測(cè)無(wú)須贅言。直至《侵權(quán)責(zé)任法》公布后半年，配套司法解釋出臺(tái)，第4條專門釋疑：“如受害人由被扶養(yǎng)人的，應(yīng)當(dāng)……將被扶養(yǎng)人生活費(fèi)計(jì)入殘疾賠償金或死亡賠償金。”結(jié)論始有眉目。
但疑云未徹底消散，新的爭(zhēng)議迎面而來(lái)：“計(jì)入”如何理解？一種別出心裁又不無(wú)道理的解釋是，死亡賠償金或殘疾賠償金實(shí)際上已包含被扶養(yǎng)人生活費(fèi)喪失的補(bǔ)償，被扶養(yǎng)人生活費(fèi)已計(jì)入死亡賠償金或殘疾賠償金，被扶養(yǎng)人生活費(fèi)不再另行重復(fù)計(jì)算。而這種標(biāo)新立異的理解，竟肇始于最高人民法院侵權(quán)責(zé)任法研究小組，其在《侵權(quán)責(zé)任法條文理解與適用》一書中，對(duì)該條說明：“《侵權(quán)責(zé)任法》取消了被扶養(yǎng)人生活費(fèi)項(xiàng)目，用死亡賠償金和殘疾賠償金涵蓋之。即使《侵權(quán)責(zé)任法》已經(jīng)用殘疾賠償金和死亡賠償金吸收了被扶養(yǎng)人生活費(fèi)項(xiàng)目，但并不意味著被扶養(yǎng)人生活費(fèi)項(xiàng)目已經(jīng)失去存在的必要。我們認(rèn)為，司法實(shí)踐中，如果侵權(quán)人已經(jīng)賠償了殘疾賠償金或死亡賠償金，被扶養(yǎng)人只能要求就該殘疾賠償金或死亡賠償金進(jìn)行析分，無(wú)權(quán)向侵權(quán)人主張。如果直接受害人或其他被侵權(quán)人怠于行使該賠償請(qǐng)求權(quán)，被扶養(yǎng)人則有權(quán)訴請(qǐng)侵權(quán)人支付被扶養(yǎng)人生活費(fèi)。”
為此，2010年12月21日，最高人民法院又發(fā)布《關(guān)于如何理解〈最高人民法院關(guān)于適用“中華人民共和國(guó)侵權(quán)責(zé)任法”若干問題的通知〉第四條的答復(fù)》，很耐心，“通俗地講，侵權(quán)責(zé)任法規(guī)定的死亡賠償金、殘疾賠償金等于司法解釋規(guī)定的死亡賠償金、殘疾賠償金和被扶養(yǎng)人生活費(fèi)之和。”
但上述答復(fù)僅在法院系統(tǒng)內(nèi)部傳達(dá)，并未向社會(huì)正式公布，而且就該答復(fù)內(nèi)容而言，依然是模棱兩可，無(wú)法得出十分肯定的結(jié)論。
貌似立法起草者都持“吸收說”，理論上否定被扶養(yǎng)人生活費(fèi)另行計(jì)算的趨勢(shì)，但從立法過渡期征兆看，理論上爭(zhēng)議雖有，但實(shí)質(zhì)“創(chuàng)新”、徹底顛覆傳統(tǒng)人身?yè)p害求償模式的駭人之論甚囂塵上的現(xiàn)象未見，司法實(shí)踐中，個(gè)別法院個(gè)別判決對(duì)于有被扶養(yǎng)人的受害人，按傳統(tǒng)做法計(jì)算死亡或殘疾賠償金之外，不支持原告單獨(dú)計(jì)算被扶養(yǎng)人生活費(fèi)，絕大部分的司法實(shí)踐案例仍是新瓶舊酒，除賠償項(xiàng)目名頭外，實(shí)質(zhì)上并未顛覆傳統(tǒng)的賠償計(jì)算模式。
所以，筆者認(rèn)為，該問題存在爭(zhēng)議，但從理論到實(shí)踐，實(shí)質(zhì)意義上突破傳統(tǒng)的做法堪稱罕見，一定意義上，“換湯不換藥”的做法流行彰顯該問題已乏爭(zhēng)議性。
筆者有必要提醒的是，部分法院判決或律師對(duì)“被扶養(yǎng)人生活費(fèi)”、“被撫養(yǎng)人生活費(fèi)”有混淆。大概的原因系某一司法解釋的正式版本問題，甚至連北大法寶亦以訛傳訛，至今仍是錯(cuò)將“被扶養(yǎng)人生活費(fèi)”誤為“被撫養(yǎng)人生活費(fèi)”。筆者專門查了當(dāng)期最高人民法院公報(bào)，侵權(quán)責(zé)任法司法解釋第4條內(nèi)容中明確載明系“被扶養(yǎng)人生活費(fèi)”。實(shí)際上，《侵權(quán)責(zé)任法》概念或體系里沒有“被撫養(yǎng)人生活費(fèi)”一說，交通事故侵權(quán)案件正式的判決主文或其他法律文書，將《婚姻法》或日常表達(dá)的“被撫養(yǎng)人生活費(fèi)”、“被贍養(yǎng)人生活費(fèi)”概念直接作為“被扶養(yǎng)人生活費(fèi)”的具體內(nèi)容，筆者認(rèn)為，在《侵權(quán)責(zé)任法》實(shí)施后，是不妥當(dāng)、不嚴(yán)謹(jǐn)?shù)摹?/span>
二、費(fèi)解的爭(zhēng)議
●“事故責(zé)任比例”可否視為“能夠區(qū)分過錯(cuò)大小或原因力比例”，作為對(duì)外按份責(zé)任承擔(dān)的基礎(chǔ)
《侵權(quán)責(zé)任法》第12條關(guān)于無(wú)意思聯(lián)絡(luò)的數(shù)人侵權(quán)間接結(jié)合形式承擔(dān)按份責(zé)任，專門做了列示，即：“二人以上分別實(shí)施侵權(quán)行為造成同一損害，能夠確定責(zé)任大小的，各自承擔(dān)相應(yīng)的責(zé)任；難以確定責(zé)任大小的，平均承擔(dān)賠償責(zé)任。”
一般認(rèn)為，上述條款系從2004年最高人民法院關(guān)于人身?yè)p害賠償?shù)乃痉ń忉尩?條第2款剝離開來(lái)，稍作技術(shù)處理而成，本身并無(wú)對(duì)傳統(tǒng)規(guī)則予以變更或修正意義，但司法實(shí)踐中，基本上將《侵權(quán)責(zé)任法》第12條作為系對(duì)04年人身?yè)p害賠償司法解釋第3條第1款、第5條的一個(gè)改頭換面式的修正。人身?yè)p害賠償司法解釋第3條第1款規(guī)定：“二人以上共同故意或者共同過失致人損害，或者雖無(wú)共同故意、共同過失，但其侵害行為直接結(jié)合發(fā)生同一損害后果的，構(gòu)成共同侵權(quán)，應(yīng)當(dāng)依照民法通則第一百三十條規(guī)定承擔(dān)連帶責(zé)任。”第2款規(guī)定：“二人以上沒有共同故意或者共同過失，但其分別實(shí)施的數(shù)個(gè)行為間接結(jié)合發(fā)生同一損害后果的，應(yīng)當(dāng)根據(jù)過失大小或者原因力比例各自承擔(dān)相應(yīng)的賠償責(zé)任。”第5條規(guī)定：“賠償權(quán)利人起訴部分共同侵權(quán)人的，人民法院應(yīng)當(dāng)追加其他共同侵權(quán)人作為共同被告。賠償權(quán)利人在訴訟中放棄對(duì)部分共同侵權(quán)人的訴訟請(qǐng)求的，其他共同侵權(quán)人對(duì)被放棄訴訟請(qǐng)求的被告應(yīng)當(dāng)承擔(dān)的賠償份額不承擔(dān)連帶責(zé)任。責(zé)任范圍難以確定的，推定各共同侵權(quán)人承擔(dān)同等責(zé)任。人民法院應(yīng)當(dāng)將放棄訴訟請(qǐng)求的法律后果告知賠償權(quán)利人，并將放棄訴訟請(qǐng)求的情況在法律文書中敘明。”
最新公布實(shí)施的最高人民法院關(guān)于道路交通事故司法解釋，第13條延續(xù)了《侵權(quán)責(zé)任法》傳統(tǒng)，將兩車相撞致第三人損害責(zé)任承擔(dān)方式引向侵權(quán)責(zé)任法第10—12條。其中，最有特色的，是兩車相撞如何適用《侵權(quán)責(zé)任法》第12條的按份責(zé)任，而此種情形，在04年人身?yè)p害賠償司法解釋中，幾乎無(wú)一例外地被認(rèn)為應(yīng)按該司法解釋第3條第1款共同侵權(quán)定案，適用連帶責(zé)任，即便在兩車事故責(zé)任比例清晰化的情況下。
由此，新法的革新意義被實(shí)踐過于強(qiáng)調(diào)。如廣東高院2012年6月26日實(shí)施的《全省民事審判工作會(huì)議紀(jì)要》（粵高法240號(hào)文）第42條就明確指出：“兩輛或兩輛以上的機(jī)動(dòng)車發(fā)生交通事故造成損害，根據(jù)各侵權(quán)人的過錯(cuò)和原因力等因素能夠合理分開各自造成的損害，由各賠償義務(wù)人各自承擔(dān)相應(yīng)的賠償責(zé)任；不能合理分開各自造成的損害的，應(yīng)區(qū)分不同情況，依據(jù)《侵權(quán)責(zé)任法》第十條、第十一條的規(guī)定確定責(zé)任。但是，侵權(quán)行為發(fā)生在《侵權(quán)責(zé)任法》施行前的，應(yīng)依據(jù)最高人民法院《關(guān)于審理人身?yè)p害賠償案件適用法律若干問題的解釋》第三條的規(guī)定，由各侵權(quán)人承擔(dān)連帶責(zé)任。”
筆者研究了司法實(shí)踐中大量?jī)绍囅嘧驳陌咐?，基本上可以得出如下直觀結(jié)論：交通事故發(fā)生在《侵權(quán)責(zé)任法》之前，兩車相撞對(duì)第三人損害后果應(yīng)按“直接結(jié)合”處理，由兩車承擔(dān)連帶責(zé)任，按內(nèi)部（事故）責(zé)任比例多承擔(dān)的一方有權(quán)依據(jù)人身?yè)p害賠償司法解釋第5條向另一方追償；《侵權(quán)責(zé)任法》之后，兩車相撞致第三人損害，事故責(zé)任比例能認(rèn)定的，視同人身?yè)p失賠償司法解釋第3條第2款的“過失大小或原因力比例”，等于《侵權(quán)責(zé)任法》第12條的“責(zé)任大小”，適用按份責(zé)任。
筆者認(rèn)為：無(wú)論04年的司法解釋，還是后來(lái)的《侵權(quán)責(zé)任法》，以及最新的道路交通事故司法解釋，體系上并不沖突，條文內(nèi)容上并不矛盾，亦不存在誰(shuí)修正誰(shuí)的問題。而是，司法實(shí)踐中，一種蔚為主流的“創(chuàng)新”意識(shí)，在新法實(shí)施后，通過新法寄托一種努力實(shí)現(xiàn)的“公平”理念，而該理念本身，并不存在一種必然的邏輯。事實(shí)就是：?jiǎn)栴}還在那兒，受害第三人基于兩車相撞，原來(lái)確定的連帶責(zé)任、追償比起當(dāng)下的分別按份求償，得失利弊，因人而異。
事故責(zé)任與民事責(zé)任歷來(lái)是交通事故案件中一組相伴相生的概念。《侵權(quán)責(zé)任法》第12條特別提到“責(zé)任大小”，改變了04年人身?yè)p失賠償司法解釋第3條中的“過失大小或者原因力比例”，筆者認(rèn)為無(wú)需多疑，實(shí)質(zhì)意義上并無(wú)二致。但《侵權(quán)責(zé)任法》的表述確實(shí)會(huì)讓公眾更敏感，導(dǎo)致將該“責(zé)任大小”直接與交通事故認(rèn)定書中的責(zé)任劃分等同，從而勃興一種維新變法的趨勢(shì)，不可遏抑。立法實(shí)踐之演繹路徑，洵可慨嘆。
三、大膽的爭(zhēng)議
●刑事責(zé)任承擔(dān)不免除精神損害賠償?shù)呢?zé)任
刑事案件被害人無(wú)權(quán)提起精神損害賠償民事訴訟。這一點(diǎn)在2013年1月1日修訂實(shí)施的刑訴法中明確為附帶民事訴訟范圍限于“物質(zhì)損失”，同日生效的刑訴法司法解釋更進(jìn)一步明確為“精神損失”不予賠償。而早在新刑訴法實(shí)施之前的2011年5月28日，以最高人民法院辦公廳名義發(fā)布的正式司法性文件〔2011〕159號(hào)，強(qiáng)調(diào)致人死亡或殘疾的，刑事附帶民事賠償不賠償精神損害，而且，死亡賠償金或殘疾賠償金亦不屬于“直接的物質(zhì)損失”而不予賠償。由此形成法理上的一種邏輯悖論：人身?yè)p害，遭受侵權(quán)獲得賠償多；而遭受性質(zhì)更嚴(yán)重的犯罪行為侵害，損失賠償卻少很多。此一食古不化，詬病自不待言。
盡管最高人民法院對(duì)刑事案件被害人無(wú)權(quán)提起精神損害賠償民事訴訟的原則一再固守，并多次出臺(tái)相關(guān)司法解釋予以強(qiáng)調(diào)，但借助《侵權(quán)責(zé)任法》出臺(tái)，有的地方法院還是從中發(fā)現(xiàn)了新的彈藥，并大膽地在司法實(shí)踐中予以突破應(yīng)用。
如山東淄博中院2012年2月1日實(shí)施的《全市法院人身?yè)p害賠償案件研討會(huì)紀(jì)要》第1條就明確：“關(guān)于精神損害撫慰金的問題……6、依據(jù)《侵權(quán)責(zé)任法》第四條的規(guī)定，侵權(quán)人因同一行為應(yīng)承擔(dān)行政責(zé)任或刑事責(zé)任的，不影響依法承擔(dān)侵權(quán)責(zé)任。而該法第二十二條明確精神損害賠償屬于侵權(quán)責(zé)任，因此，即使侵權(quán)人因侵權(quán)行為承擔(dān)行政或刑事責(zé)任后，也不應(yīng)免除其精神損害賠償責(zé)任。”那么，最高人民法院司法解釋又情何以堪呢？該中院認(rèn)為：“因《侵權(quán)責(zé)任法》在效力上明顯高于最高人民法院《關(guān)于人民法院是否受理刑事案件被害人提起精神損害賠償民事訴訟問題的批復(fù)》（法釋〔2002〕17號(hào)），因此，對(duì)于刑事案件被害人由于被告人的犯罪行為而遭受精神損失，在該刑事案件審結(jié)以后，被害人另行提起精神損害賠償民事訴訟的，人民法院應(yīng)予支持。”
實(shí)際上，不借助《侵權(quán)責(zé)任法》，對(duì)于最高人民法院關(guān)于刑民交叉情形下的精神損害賠償，司法實(shí)踐中，地方法院為突破司法解釋的藩籬，已摸索了不少規(guī)則。
如《人民司法·案例》（200824：65）所刊《無(wú)證無(wú)牌正常行駛者對(duì)交通事故的發(fā)生應(yīng)否擔(dān)責(zé)》（王長(zhǎng)軍）一文，所載四川德陽(yáng)中院〔2008〕德民終字第300號(hào)“李某訴黃某等交通事故損害賠償案”，其裁判要旨為：構(gòu)成犯罪的侵權(quán)行為遠(yuǎn)比一般侵權(quán)行為嚴(yán)重，后者受害人可以主張精神賠償而前者卻不能，有悖公平、正義的價(jià)值理念。當(dāng)被告被追究刑事責(zé)任，依現(xiàn)行法律，在刑事附帶民事訴訟中不應(yīng)支持原告精神損害撫慰金請(qǐng)求，但原告單獨(dú)提起民事賠償并同時(shí)主張精神撫慰金的，對(duì)該訴請(qǐng)應(yīng)予支持。
又如《中國(guó)法院2012年度案例：道路交通糾紛》（174）所刊《田興鳳等訴陳俊仙等道路交通事故人身?yè)p害賠償案》（劉曉斌）一文，所載四川金堂法院〔2010〕金堂民初字第145號(hào)“田某等訴陳某等交通事故損害賠償案”，裁判要旨：交通肇事一方構(gòu)成或涉嫌交通肇事刑事犯罪時(shí)，民事訴訟中，保險(xiǎn)公司仍應(yīng)在交強(qiáng)險(xiǎn)責(zé)任保險(xiǎn)范圍內(nèi)賠付精神損害撫慰金。
