[作者] 黃 偉 朱 凡 北京市天元律師事務(wù)所
[正文]
2013年被稱之為中國的“反壟斷元年”，在反壟斷法頒布了近５年后，反壟斷執(zhí)法機(jī)關(guān)開始密集執(zhí)法，處罰力度不斷加大：
2013年1月，韓國三星、LG等６家大型境外液晶面板制造商因橫向價(jià)格壟斷，遭受3.53億元罰單；2013年2月，茅臺(tái)、五糧液兩家領(lǐng)軍國有白酒生產(chǎn)商因縱向價(jià)格壟斷，遭受4.49億元罰單……
與此同時(shí)，國內(nèi)多個(gè)省級(jí)執(zhí)法單位就相關(guān)省、市包括黃金、建材、保險(xiǎn)、能源、旅游等行業(yè)展開反壟斷調(diào)查，累計(jì)罰款數(shù)千萬元。國家發(fā)改委反壟斷局許昆林局長表示，醫(yī)療、銀行、汽車等與國計(jì)民生密切相關(guān)行業(yè)都可能成為反壟斷調(diào)查對象，反壟斷執(zhí)法將成為常態(tài)。
反壟斷法又稱之為經(jīng)濟(jì)憲法。在歐美等市場經(jīng)濟(jì)發(fā)達(dá)國家及地區(qū)，企業(yè)一旦觸犯了反壟斷法，將承擔(dān)巨額的罰款甚至是刑事責(zé)任。我國《反壟斷法》第46條也規(guī)定了可對違法企業(yè)處上一年度銷售額1%-10%的嚴(yán)厲罰則，而且無論中國的反壟斷法還是國外的反壟斷法，均規(guī)定了域外效力條款。隨著中國反壟斷力度的持續(xù)加大及罰款金額屢創(chuàng)新高，幾乎所有在華經(jīng)營的跨國公司均高度重視反壟斷的風(fēng)險(xiǎn)排查與合規(guī)。國內(nèi)大型國有或民營企業(yè)也開始意識(shí)到反壟斷法的威力，現(xiàn)在正普遍學(xué)習(xí)與逐步合規(guī)。同時(shí)，一些弱勢企業(yè)或行業(yè)則開始將反壟斷法作為維護(hù)自身合法權(quán)益和進(jìn)行市場競爭的有力武器。不同層級(jí)的企業(yè)都對反壟斷法有了新的態(tài)度和需求，這無疑為律師法律服務(wù)提出了新要求，律師在反壟斷法律服務(wù)領(lǐng)域?qū)⒋笥锌蔀椤?/p>
一、在反壟斷領(lǐng)域律師可提供的法律服務(wù)
根據(jù)我們的實(shí)踐經(jīng)驗(yàn)，律師在反壟斷領(lǐng)域可提供的法律服務(wù)主要包括：
1、作為反壟斷調(diào)查發(fā)起者的代理人。
筆者作為北京天元律師事務(wù)所（下為天元所）的律師，曾代表國內(nèi)彩電行業(yè)向液晶面板巨頭提起反壟斷調(diào)查并獲得巨大成功，目前又正代理國內(nèi)某行業(yè)對一國外公司提起中國首次知識(shí)產(chǎn)權(quán)濫用反壟斷調(diào)查。據(jù)了解，相當(dāng)一部分國內(nèi)企業(yè)或行業(yè)長期以來飽受另一企業(yè)或行業(yè)巨頭的苛刻待遇，有的甚至已危及到該行業(yè)或產(chǎn)業(yè)的生死存亡，因此協(xié)助企業(yè)挖掘、分析、提起、推進(jìn)反壟斷調(diào)查將是律師一項(xiàng)重要服務(wù)內(nèi)容。就反壟斷調(diào)查的提起而言，律師能夠提供的服務(wù)至少包括：協(xié)助客戶分析在經(jīng)營過程中遭遇的可能涉嫌壟斷行為、結(jié)合客戶目標(biāo)提供不同的反壟斷調(diào)查方案、代為客戶搜集整理相關(guān)證據(jù)材料、起草向反壟斷主管部門提交的相關(guān)書面文件、提供法律分析意見、協(xié)助聘請第三方機(jī)構(gòu)出具經(jīng)濟(jì)分析報(bào)告、制定并實(shí)施反壟斷調(diào)查方案等。
2、為被調(diào)查企業(yè)提供顧問服務(wù)。
根據(jù)反壟斷法的規(guī)定，對于涉嫌反壟斷法的行為，可能的處理結(jié)果包括：不構(gòu)成壟斷行為、中止調(diào)查監(jiān)管、行為違法但免于處罰以及被處以上一年度銷售額1%-10%的處罰，不同的結(jié)果對被調(diào)查企業(yè)將產(chǎn)生完全不同的影響。當(dāng)前中國反壟斷調(diào)查正分行業(yè)逐步展開，在面臨行業(yè)性的反壟斷調(diào)查時(shí)，正確協(xié)助企業(yè)配合調(diào)查工作并結(jié)合企業(yè)可能的涉嫌違法情況為企業(yè)爭取反壟斷法下最為有利的處理結(jié)果，同樣是律師在反壟斷領(lǐng)域可提供的服務(wù)內(nèi)容。在此過程中律師能夠提供的服務(wù)至少包括：為客戶就具體涉嫌壟斷問題進(jìn)行競爭分析及法律適用分析、協(xié)助客戶接受反壟斷執(zhí)法部門的約談或調(diào)查、為可能的“黎明突襲”提供緊急應(yīng)對策略、配合客戶完成調(diào)查各階段工作諸如材料準(zhǔn)備、報(bào)告起草以及爭取最佳處理結(jié)果過程中的溝通與討論等。
3、為企業(yè)提供反壟斷風(fēng)險(xiǎn)排查與合規(guī)服務(wù)。
在目前國內(nèi)大型企業(yè)普遍重視反壟斷風(fēng)險(xiǎn)排查與合規(guī)的背景下，根據(jù)最新的執(zhí)法及司法口徑來協(xié)助企業(yè)完成反壟斷風(fēng)險(xiǎn)排查與合規(guī)已經(jīng)成為很多律師事務(wù)所的法律服務(wù)內(nèi)容。在此環(huán)節(jié)，律師能夠提供的服務(wù)至少包括：就公司當(dāng)前經(jīng)營策略和商務(wù)政策作專項(xiàng)盡職調(diào)查；基于目前中國執(zhí)法標(biāo)準(zhǔn)，提示壟斷風(fēng)險(xiǎn)、提供整改意見；就公司市場、商務(wù)、銷售、法律等部門主管做培訓(xùn)，提示執(zhí)行中應(yīng)予注意的問題；為公司制定反壟斷合規(guī)指引，提供日常咨詢等。
4、反壟斷訴訟服務(wù)。
目前國內(nèi)的反壟斷訴訟案件還很少，為數(shù)不多的幾個(gè)代表案件得到了普遍的關(guān)注。可以預(yù)知，將來無論是《反壟斷法》第50條所規(guī)定的民事訴訟，還是不服反壟斷執(zhí)法處罰后的行政訴訟，都必然會(huì)持續(xù)增加。目前反壟斷民事訴訟中原告方的勝訴率極低（幾乎為零），除了案件本身的客觀因素外，也與反壟斷民事訴訟中原告所承擔(dān)的沉重的舉證責(zé)任相關(guān)，更與律師對反壟斷法的理解與把握息息相關(guān)。概言之，專業(yè)的反壟斷訴訟需要更為專業(yè)的反壟斷訴訟律師。
5、其他與反壟斷相關(guān)的法律服務(wù)。
協(xié)助企業(yè)開展經(jīng)營者集中的申報(bào)，已成為反壟斷法實(shí)施以來很多律師事務(wù)所相對成熟的日常業(yè)務(wù)，在此不再贅述。目前，天元所正代理國內(nèi)某一行業(yè)協(xié)會(huì)對某省廳局即將生效的規(guī)范性文件申請反壟斷調(diào)查，以期適用《反壟斷法》第37條：“行政機(jī)關(guān)不得濫用行政權(quán)力，制定含有排除、限制競爭內(nèi)容的規(guī)定”，爭取撤銷該規(guī)范性文件。眾所周知，如果抽象的行政行為排除或限制競爭，目前可能的救濟(jì)渠道十分有限，如果能夠通過《反壟斷法》第37條及相關(guān)條款予以糾正，無疑是律師在這一領(lǐng)域里的創(chuàng)新和突破。
二、律師在提供反壟斷法律服務(wù)中應(yīng)予注意的問題
1、加強(qiáng)反壟斷法理論及國內(nèi)外相關(guān)案例的學(xué)習(xí)，夯實(shí)專業(yè)基礎(chǔ)。
反壟斷法的專業(yè)性較強(qiáng)，進(jìn)入這一領(lǐng)域，必須進(jìn)行一定的專業(yè)儲(chǔ)備。雖然《反壟斷法》僅有57條，但卻充分借鑒了國外的立法例，每一條均包含了非常豐富的內(nèi)容。除了對法條本身進(jìn)行深入理解外，研讀國內(nèi)外的相關(guān)判例也十分必要。由于跨國公司對反壟斷極為重視，我們接觸的相當(dāng)一部分跨國公司法務(wù)人員對反壟斷法的研究已十分深入，客觀上對律師在該領(lǐng)域的法律服務(wù)提出了更高的要求。
2、立足于中國法律規(guī)定及當(dāng)前反壟斷實(shí)踐提供法律服務(wù)。
反壟斷直接與企業(yè)的競爭政策及商業(yè)模式相關(guān)，任何調(diào)整都事關(guān)企業(yè)的巨大利益。我們發(fā)現(xiàn)，有些企業(yè)內(nèi)部法務(wù)或外部律師特別是外國律所在華機(jī)構(gòu)為企業(yè)提出的反壟斷合規(guī)建議中，直接全套引進(jìn)歐美的相關(guān)做法，導(dǎo)致企業(yè)在實(shí)踐中難以落實(shí)，形成制度上一套執(zhí)行中另一套的狀況，最終在被調(diào)查時(shí)被處罰。有些外國律所對某類行為是否涉嫌構(gòu)成壟斷或能否得到反壟斷豁免等重大問題為企業(yè)提供法律服務(wù)時(shí)，不充分向國內(nèi)反壟斷執(zhí)法機(jī)構(gòu)進(jìn)行咨詢了解，不深入研究已有判決或執(zhí)法先例，直接適用歐美規(guī)定進(jìn)行解釋也是不妥當(dāng)?shù)?，這不僅對企業(yè)既有商業(yè)模式和經(jīng)營造成影響，而且錯(cuò)誤的評(píng)估會(huì)使企業(yè)遭致更大的反壟斷風(fēng)險(xiǎn)。
中國《反壟斷法》頒布至今僅５年的時(shí)間，相較于美國、歐盟數(shù)百年的反壟斷實(shí)踐歷史，反壟斷執(zhí)法與司法實(shí)踐還很有限，全社會(huì)的競爭文化和反壟斷法意識(shí)的培養(yǎng)還有待時(shí)日，且中國的產(chǎn)業(yè)政策和競爭政策必然與自身的經(jīng)濟(jì)發(fā)展水平相一致，這些情況均與歐美迥異。因此，中國的反壟斷法律服務(wù)必須有自身的特點(diǎn)，應(yīng)該嚴(yán)格以中國《反壟斷法》的明文規(guī)定、執(zhí)法機(jī)構(gòu)的執(zhí)法案例和已生效的司法判決為實(shí)踐標(biāo)準(zhǔn)，在既不違反《反壟斷法》的有關(guān)規(guī)定，又兼顧中國企業(yè)乃至全社會(huì)的市場運(yùn)作現(xiàn)狀和競爭格局，為企業(yè)提供符合中國本土現(xiàn)狀的反壟斷法律服務(wù)。
3、準(zhǔn)確把握目前中國反壟斷行政執(zhí)法與司法審判在法律適用中的差別。
根據(jù)我國反壟斷法，對經(jīng)營者的涉嫌壟斷行為可由行政執(zhí)法機(jī)關(guān)予以行政處罰外，受損害的主體也可向法院提起民事訴訟。不同程序中的受理機(jī)構(gòu)均有權(quán)對涉嫌壟斷行為是否成立、能否得到豁免等作出認(rèn)定，而目前的行政執(zhí)法與司法審判在法律適用上所采用認(rèn)定口徑卻有所不同。
以當(dāng)前重點(diǎn)查處的壟斷協(xié)議為例，在我們參與的液晶面板橫向壟斷案、水泥行業(yè)橫向壟斷案、茅臺(tái)五糧液縱向壟斷案、奶粉行業(yè)縱向壟斷案等多起重大壟斷協(xié)議調(diào)查案件中均可看到，中國執(zhí)法機(jī)關(guān)對壟斷協(xié)議的執(zhí)法嚴(yán)格以我國《反壟斷法》規(guī)定為準(zhǔn)，在出現(xiàn)第13、第14條列明的壟斷行為時(shí)，除非經(jīng)營者能夠自證符合《反壟斷法》第15條所規(guī)定的豁免情形，否則執(zhí)法機(jī)構(gòu)即可認(rèn)定該行為構(gòu)成壟斷行為，無需另作競爭分析。
然而在目前幾例壟斷協(xié)議的司法判例中，無論是深圳、廣東兩級(jí)法院所判的深圳有害生物防治協(xié)會(huì)橫向壟斷協(xié)議案，還是上海兩級(jí)法院所判的銳邦訴強(qiáng)生縱向壟斷協(xié)議糾紛案，均認(rèn)為雖然已經(jīng)具有《反壟斷法》第13、第14條列明的行為，但還應(yīng)對該橫向價(jià)格卡特爾及縱向價(jià)格控制另行進(jìn)行競爭分析，仍應(yīng)分析是否具有排除、限制競爭的效果，且原告承擔(dān)相應(yīng)的舉證責(zé)任。
對于目前反壟斷行政執(zhí)法與司法審判在法律適用上的差異，客觀上要求律師在不同的案件、不同的程序環(huán)節(jié)中要準(zhǔn)確把握，及時(shí)為客戶提示和規(guī)避風(fēng)險(xiǎn)，爭取客戶合法利益的最大化。
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