原文發(fā)表于《版權(quán)理論與實務(wù)》
原文鏈接：從“權(quán)利溯源”看“權(quán)利存在推定”
摘要：修改后的《著作權(quán)法》第12條中“該作品上存在相應(yīng)權(quán)利，但有相反證明的除外”的規(guī)定應(yīng)該理解為“權(quán)利推定”，但并不是“署名推定權(quán)利”?！皺?quán)利推定”規(guī)則可以提高司法審判的效率，為權(quán)利人的維權(quán)提供便利。個別法院在運用AI“權(quán)利溯源”系統(tǒng)雖然收到了較好的解決個案爭議的效果，但是，這樣的做法如果成為審理著作權(quán)糾紛案件的常態(tài)，會影響甚至阻礙權(quán)利人的正常維權(quán)，不宜普遍推廣。
1 “權(quán)利存在推定”：對《著作權(quán)法》第12條的再解讀
2 著作權(quán)法中為何會產(chǎn)生“權(quán)利存在推定”規(guī)則？
3 “權(quán)利溯源”司法實踐產(chǎn)生的原因和目的
4 “權(quán)利溯源”背離了“權(quán)利存在推定”規(guī)則
5 侵害著作權(quán)糾紛的審判應(yīng)該以適用“權(quán)利存在推定”規(guī)則為常態(tài)
1 “權(quán)利存在推定”：
對《著作權(quán)法》第12條的再解讀
2020年11月11日修改后的《著作權(quán)法》第12條規(guī)定：在作品上署名的自然人、法人或者非法人組織為作者，且該作品上存在相應(yīng)權(quán)利，但有相反證明的除外。
對于這個規(guī)定的解釋，學(xué)界有不同的觀點。本文認(rèn)為：是否“存在權(quán)利”，是原告主張的作品能否滿足著作權(quán)保護(hù)條件（權(quán)利客體）的問題，而不是權(quán)利歸屬于誰或者誰有權(quán)行使著作權(quán)（權(quán)利主體）的問題，前者為是否滿足作品構(gòu)成要件的分析，后者則是依據(jù)法律規(guī)定或者合同約定來確定權(quán)利歸屬或者說權(quán)利主體的評判。
“作品上署名”者只是推定其為“作者”。雖然當(dāng)法律規(guī)定“作者”享有著作權(quán)的一般情形下，該被推定的作者就是權(quán)利主體或著作權(quán)人，他就可以據(jù)此來行使著作權(quán)了——在這個情形“推定作者”與“推定權(quán)利人”似乎可以等同，但是，在法律規(guī)定或者合同約定“非作者”享有著作權(quán)的情形下，如果“非作者”要行使權(quán)利，還必須依據(jù)有關(guān)權(quán)利歸屬的法律規(guī)則或者合同約定以及相關(guān)證據(jù)來證明自己是著作權(quán)人才可以進(jìn)行——在這個情形，“推定作者”就不能簡單地等同于“推定權(quán)利人”了。
因此，以作品上的署名推定作者的規(guī)則、著作權(quán)權(quán)利歸屬的規(guī)則以及作品構(gòu)成要件的舉證規(guī)則各有不同的適用場景和功能，不能混為一談。無論如何，我們是無法從署名中推出作品成立或者說權(quán)利存在的結(jié)論的。
所以，本文并不認(rèn)同《著作權(quán)法》第12條規(guī)定的是“從署名推定出著作權(quán)存在”的觀點。而且，即便持有這種觀點的學(xué)者，在說明這種“推定”規(guī)則的具體含義的時候，所舉例子無非是：“當(dāng)甲起訴乙抄襲自己之前發(fā)表的作品時，只要甲提供了載有自己署名的作品的出版物，如圖書、期刊等，法院就可以直接推定該作品受著作權(quán)法保護(hù)。如果乙抗辯稱甲的作品抄襲自公有領(lǐng)域，因此不受著作權(quán)法保護(hù)，則應(yīng)當(dāng)由乙舉證證明。”[1]而這其實已經(jīng)是在討論原告主張的作品是否滿足獨創(chuàng)性要求的舉證責(zé)任問題了。
如亓蕾法官所言：這無非是從舉證責(zé)任減輕的角度論述“權(quán)利存在”的推定。當(dāng)事人主張客體構(gòu)成作品進(jìn)而權(quán)利成立，僅需要對客體構(gòu)成作品進(jìn)行初步舉證，也就是說，原告提供了客體的外在表現(xiàn)形式，比如，原告提供了其主張構(gòu)成作品的圖形，或提供了其主張構(gòu)成作品的文字等，即可以認(rèn)定完成了初步舉證，而無需證明創(chuàng)作的過程等。如果被告提出異議則舉證責(zé)任轉(zhuǎn)移至被告。[2]
而允許原告以這樣的初步證據(jù)來證明著作權(quán)的存在，與其說這是“署名推定權(quán)利存在”，不如直接說是“權(quán)利存在推定”。無非是原告不需要更多的證據(jù)來證明其主張著作權(quán)的作品具有獨創(chuàng)性而已。筆者也曾在《新<著作權(quán)法>第十二條第一款的問題究竟出在哪里？》一文中建議：《著作權(quán)法》第十二條第一款如果確實在于明確“權(quán)利存在推定”的規(guī)則，就不應(yīng)該和“根據(jù)署名推定權(quán)利人（作者）”的規(guī)則混合在一起，更不可能從署名中推定權(quán)利的存在。[3]
基于以上解讀，本文要討論的是：著作權(quán)法中為何產(chǎn)生“權(quán)利存在推定”規(guī)則？以及，我國司法實踐中應(yīng)該如何適用該規(guī)則？
2 著作權(quán)法中為何會產(chǎn)生
“權(quán)利存在推定”規(guī)則？
在知識產(chǎn)權(quán)侵權(quán)糾紛案件發(fā)生時，盡管原告拿出了初步證據(jù)證明自己對涉案的客體享有權(quán)利（比如專利證書，商標(biāo)證書，版權(quán)登記證書或者取得作者授權(quán)的證明），被告依然可以對原告主張的權(quán)利是否合法取得或者說合法存在提出自己的質(zhì)疑。比如，我們可以懷疑專利權(quán)人的專利技術(shù)可能是現(xiàn)有技術(shù)；可以懷疑商標(biāo)權(quán)人的商標(biāo)可能與他人的在先商標(biāo)沖突；也可以懷疑主張權(quán)利的作品其實是抄襲他人的，并非該作者獨創(chuàng)。但是，在民事訴訟程序中，如果被告僅僅在口頭上提出這樣的懷疑或反對，卻拿不出提出質(zhì)疑的真憑實據(jù)，也無法證明自己的使用行為取得了其他人的合法授權(quán)，就不能影響原告繼續(xù)主張權(quán)利，也不影響法院繼續(xù)審理案件。僅憑被告毫無證據(jù)的口頭猜疑是不應(yīng)該否定原告權(quán)利存在的。除非專利或商標(biāo)侵權(quán)糾紛案的被告根據(jù)自己掌握的證據(jù)提起了專利或商標(biāo)的無效程序，或者著作權(quán)侵權(quán)糾紛案的被告通過舉證證明在原告主張權(quán)利的作品存在之前其實已經(jīng)有其它與原告主張權(quán)利的作品同樣的作品存在。否則，如果僅憑被告的一個口頭質(zhì)疑，就導(dǎo)致法官懷疑原告權(quán)利的合法性，進(jìn)而要求原告拿出更多“確鑿”證據(jù)來證明其權(quán)利的合法存在，就將會導(dǎo)致權(quán)利人無法有效維權(quán)的困境。在侵害著作權(quán)的糾紛案件中，盡管由于著作權(quán)自動產(chǎn)生，作品登記證書也不像專利證書或商標(biāo)證書那樣具有政府權(quán)威性，被告經(jīng)常會對原告是否真的享有著作權(quán)提出質(zhì)疑，而審理案件的法官內(nèi)心也沒有確信原告的作品是否真的具有獨創(chuàng)性或者說其主張的著作權(quán)是否真的存在，但是，在舉證責(zé)任的分配上，依然不能要求原告承擔(dān)過重的舉證責(zé)任——因為原告往往無法證明自己的作品是獨創(chuàng)的。這時，“初步證據(jù)+相反證明”的“權(quán)利存在推定”規(guī)則，就是有效地解決著作權(quán)侵權(quán)糾紛中的這一證明難題的不二選擇了。2020年1月15日簽署的中美貿(mào)易第一階段協(xié)定也對此提出了明確要求【張偉君：新《著作權(quán)法》第十二條第一款的問題究竟出在哪里？】，因此，修改后的《著作權(quán)法》第12條規(guī)定“該作品上存在相應(yīng)權(quán)利，但有相反證明的除外”的表述，其實就是體現(xiàn)了“權(quán)利存在推定”的要求。2020年11月16日最高人民法院發(fā)布的《關(guān)于加強(qiáng)著作權(quán)和與著作權(quán)有關(guān)的權(quán)利保護(hù)的意見》 [法發(fā)〔2020〕42號]第3條的意見中也已經(jīng)表達(dá)了這個意思：“在作品、表演、錄音制品上以通常方式署名的自然人、法人和非法人組織，應(yīng)當(dāng)推定為該作品、表演、錄音制品的著作權(quán)人或者與著作權(quán)有關(guān)的權(quán)利的權(quán)利人，但有相反證據(jù)足以推翻的除外。對于署名的爭議，應(yīng)當(dāng)結(jié)合作品、表演、錄音制品的性質(zhì)、類型、表現(xiàn)形式以及行業(yè)習(xí)慣、公眾認(rèn)知習(xí)慣等因素，作出綜合判斷。權(quán)利人完成初步舉證的，人民法院應(yīng)當(dāng)推定當(dāng)事人主張的著作權(quán)或者與著作權(quán)有關(guān)的權(quán)利成立，但是有相反證據(jù)足以推翻的除外”。上述規(guī)定中的最后一句，也是體現(xiàn)了“權(quán)利存在推定”的意圖。根據(jù)這個規(guī)則，只要原告能夠證明自己享有權(quán)利的作品在被告涉案侵權(quán)行為發(fā)生之前就“公開”存在（如果不是“公開”存在，被告就可能提出自己無法“接觸”其作品的抗辯），就已經(jīng)可以初步證明其權(quán)利的存在，除非被告有相反證據(jù)來推翻。被告既沒有相反證據(jù)，又事實上抄襲或者說使用了該作品，且沒有“提供證據(jù)證明已經(jīng)取得權(quán)利人的許可，或者具有著作權(quán)法規(guī)定的不經(jīng)權(quán)利人許可而可以使用的情形”[4]，法院就可以判決構(gòu)成侵權(quán)。這就可以大大提高司法審判的效率，也為權(quán)利人的維權(quán)提供了便利。3 “權(quán)利溯源”司法實踐
產(chǎn)生的原因和目的
但是，長期以來，我國法院在知識產(chǎn)權(quán)審判中往往對原告主張著作權(quán)的作品是否真的為獨創(chuàng)的作品提出了很高的舉證責(zé)任要求，在司法理念中似乎還沒有就“權(quán)利存在推定”規(guī)則達(dá)成一致。一些法院面對被告就原告“權(quán)利存在”提出的缺乏證據(jù)支持的口頭質(zhì)疑，不敢“不予采信”，反而努力協(xié)助被告去查證其提出的質(zhì)疑是否可以成立。那么，法院為何如此信賴或者如此遷就被告的質(zhì)疑，而不敢直接適用“權(quán)利存在推定”規(guī)則呢？究其原因，一方面可能是我國法院長期以來“強(qiáng)調(diào)著作權(quán)權(quán)利客體審查應(yīng)當(dāng)屬于法院依職權(quán)審查范圍”。例如，北京高院在《侵害著作權(quán)案件審理指南》中規(guī)定:“1．6[審查權(quán)利客體] 審查原告的權(quán)利客體，一般審查如下內(nèi)容：原告主張保護(hù)的是否為作品或者是否為鄰接權(quán)的客體，該客體是否受到我國著作權(quán)法保護(hù)。”
更為關(guān)鍵的另一方面原因可能是：在某些地方發(fā)生的某個領(lǐng)域的著作權(quán)侵權(quán)糾紛中，確實存在不少原告出于通過訴訟獲利的目的，弄虛作假，將他人的作品登記為自己的作品后去進(jìn)行所謂的“維權(quán)”，而有些被告雖然也確實擅自使用了該作品，但是又無法提出有力的抗辯來證明原告主張的權(quán)利其實并不合法，于是，在這樣的案件中，如果法院不進(jìn)行進(jìn)一步的調(diào)查，很有可能讓原告“忽悠”成功而判原告勝訴。然而，被告敗訴后，他就很有可能在二審中積極舉證，證明原告享有的權(quán)利其實是“造假”——來自于第三人的作品或者屬于公共領(lǐng)域的作品。面對新的證據(jù)，二審法院必然改判原審原告敗訴，這樣就會造成一審判決“錯判”的假象，使得一審法院面臨尷尬的境地。比如，全球近1/4的紡織產(chǎn)品在浙江紹興柯橋交易，紡織品花樣設(shè)計在大量運用圖案的同時，也引發(fā)了許多圖案版權(quán)糾紛。但是，花樣侵權(quán)審判遇到了“花樣版權(quán)原創(chuàng)情況難查、創(chuàng)新程度難定、事實認(rèn)定難斷”的麻煩。為此，法院想到了采用“技術(shù)手段”來解決問題的辦法：柯橋法院與柯橋區(qū)市場監(jiān)管局合作，依托“中國紡織面料花樣版權(quán)數(shù)據(jù)中心及AI系統(tǒng)”中的103000余張浙江省版權(quán)局登記的美術(shù)作品作為溯源數(shù)據(jù)庫，實現(xiàn)“一鍵”對權(quán)利人圖片溯源，法官可以在辦案、辦公、庭審中直接調(diào)用版權(quán)AI智審模塊。比如，在2021年4月22日的一個庭審中，法官通過單圖溯源模塊，得知原告是在他人作品上二度創(chuàng)作；通過創(chuàng)新比對模塊，判斷二度創(chuàng)作作品有一定創(chuàng)新度，構(gòu)成演繹作品，但創(chuàng)新度較低?！鞍鏅?quán)AI智審”系統(tǒng)打消了被告對權(quán)屬的質(zhì)疑；但因系統(tǒng)查證出其作品并非原始創(chuàng)新，原告也當(dāng)庭下調(diào)賠償請求。雙方當(dāng)場調(diào)解。
圖片溯源的本質(zhì)是法院在受理著作權(quán)侵權(quán)糾紛案件后，在被告沒有舉證證明其使用作品的合法來源，也沒有任何證據(jù)證明原告權(quán)利存在問題的情況下，不適用“權(quán)利存在推定”，反而采信被告對原告權(quán)利基礎(chǔ)提出的質(zhì)疑，并協(xié)助被告去尋找原告“權(quán)利不存在”的證據(jù)，以打消被告對原告作品來源的質(zhì)疑或者查實原告作品并非原始創(chuàng)新，其目的是避免將來在二審中發(fā)生原告權(quán)利其實并不存在的新事實而導(dǎo)致被二審法院改判。問題是：“權(quán)利溯源”真的能確認(rèn)原告權(quán)利是否合法存在嗎？4 “權(quán)利溯源”背離了
“權(quán)利存在推定”規(guī)則
柯橋法院最近審理的深圳某文創(chuàng)公司訴柯橋某紡織公司圖片著作權(quán)侵權(quán)糾紛案件中，柯橋某紡織公司銷售的隔斷簾上印有“胖虎”網(wǎng)紅圖，原告有證據(jù)證明該圖的著作財產(chǎn)權(quán)在2017年2月14日由畫手馬千里獨家授權(quán)該文創(chuàng)公司，但是，原告沒有或者無法舉證胖虎作品最早發(fā)表時間，只是拿出了其所持胖虎作品的作品登記證書，時間為2020年5月20日。雖然被告使用涉案作品的時間顯然在在原告舉證取得著作權(quán)的2017年2月14日之后，也沒有證據(jù)證明自己的作品有權(quán)利人的合法授權(quán)，但是，卻對原告著作權(quán)來源提出質(zhì)疑，并請求柯橋法院運用“版權(quán)AI智審”系統(tǒng)，溯源爭議作品來源。法院運用該系統(tǒng)溯源的結(jié)果是：胖虎作品早在2017年2月12日就發(fā)布于新浪微博，發(fā)布人“不二馬大叔”的微博賬號擁有者正是原告的權(quán)利來源人“馬千里”。被告紡織公司對溯源結(jié)果沒有異議，并愿意賠償原告相關(guān)經(jīng)濟(jì)損失，且表示今后不再侵權(quán)。
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涉案“胖虎”網(wǎng)紅圖
從實際操作的角度，法院運用這樣的溯源系統(tǒng)確實收到了較好的解決個案爭議的效果，但是依然存在兩個需要深究的問題：
第一，在原告已經(jīng)有初步證據(jù)證明自己在涉案侵權(quán)行為發(fā)生之前合法取得了涉案作品的著作權(quán)的情況下（如上述“胖虎圖片”案的情形），被告自己不提供相反證據(jù)，法院是否存在查清“權(quán)源”的職責(zé)，這樣的“溯源”對其他法院審理著作權(quán)糾紛案件是否具有指導(dǎo)和推廣意義？這樣的“溯源”是否與《著作權(quán)法》規(guī)定的“權(quán)利存在推定”規(guī)則以及最高人民法院出臺的相關(guān)意見精神存在背離？如果這樣的權(quán)利溯源成為著作權(quán)侵權(quán)糾紛案件審理的常態(tài)，是否是在某種程度上縱容侵權(quán)人隨意制造訴訟程序上的障礙，從而對著作權(quán)人的維權(quán)帶來不利的影響？
第二，這樣的溯源系統(tǒng)是否真的能起到查清涉案作品的“權(quán)源”的作用？在上述“胖虎圖片”案中，雖然原告提交的作品登記時間晚于涉案侵權(quán)行為發(fā)生時間，但是其提交的著作權(quán)授權(quán)許可使用合同卻是在涉案侵權(quán)行為發(fā)生之前。如果說原告提交的與作者馬千里訂立的著作權(quán)轉(zhuǎn)讓合同存在造假的可能性，對該證據(jù)不足采信，那么，通過溯源系統(tǒng)發(fā)現(xiàn)的2017年2月12日作者馬千里在“新浪微博”發(fā)布的涉案作品就一定是可信的嗎？誰敢確認(rèn)2017年2月12日發(fā)布的這個作品就一定是馬千里創(chuàng)作的作品？因此，在這個案件中，雖然被告紡織公司對溯源結(jié)果沒有異議，但是從邏輯上推論，被告對該溯源結(jié)果繼續(xù)提出質(zhì)疑，也不是不可以。那么，法院對這樣的口頭質(zhì)疑是不再予以理睬，還是繼續(xù)予以支持，進(jìn)一步溯源下去——這樣的溯源真的可以窮盡嗎？
本文認(rèn)為，針對當(dāng)?shù)刂鳈?quán)糾紛案件中原告主張的權(quán)利是否真實與合法往往存疑的情形，有的法院專門設(shè)計和運用這樣一套溯源系統(tǒng)，以便案件得到較為順利的處理，促進(jìn)雙方當(dāng)事人就涉案爭議問題達(dá)成和解，不失為一套行之有效的辦法。
但是，需要指出的是，這并不意味著在所有的著作權(quán)侵權(quán)糾紛案件中只有經(jīng)過這樣的“權(quán)利溯源”才可以查清事實，也不意味著必須經(jīng)過這樣的“權(quán)利溯源”才可以做出被告行為侵權(quán)與否的裁判，更不意味著沒有經(jīng)過這樣的“權(quán)利溯源”但在后續(xù)的二審程序中被告舉出了相反的證據(jù)就可以責(zé)備一審法院沒有查清事實而做出了“錯誤”裁判。因此，這樣的案件審理程序和做法是否應(yīng)該得到鼓勵和推廣，需要謹(jǐn)慎對待。
法院進(jìn)行“作品溯源”的作用與其說是為了查清權(quán)利來源的真實性，不如說只是個息事寧人的權(quán)宜之計或者說為了避免二審?fù)蝗怀霈F(xiàn)新的證據(jù)而被改判的不得已的辦法。其實，在著作權(quán)侵權(quán)糾紛案件中這樣的溯源并不是符合法律規(guī)定的舉證責(zé)任分配規(guī)則的事實查明方法，如果在著作權(quán)糾紛案件中允許被告向?qū)徖戆讣姆ㄔ弘S意提出權(quán)利溯源的要求，很可能會降低法院審理案件的效率，也可能加重原告的舉證負(fù)擔(dān)——法院為了消除所謂的“權(quán)源”疑慮，就可能會不滿足于原告提交的初步證據(jù)，而對原告提出過高的舉證要求。
總之，“權(quán)利溯源”不能成為審理著作權(quán)糾紛案件的常態(tài)，其可能帶來的偏離著作權(quán)舉證責(zé)任分配規(guī)則的問題需要引起注意。尤其是，在“權(quán)利溯源”的結(jié)果依然不能取得當(dāng)事人認(rèn)可的情況下，法院還是應(yīng)該回到“權(quán)利存在推定”規(guī)則，根據(jù)原告提交的初步證據(jù)，依法該判則判。
5 侵害著作權(quán)糾紛的審判應(yīng)該
以適用“權(quán)利存在推定”規(guī)則為常態(tài)
有的人可能會質(zhì)疑：回歸“權(quán)利存在推定”規(guī)則是否可行？如果原告提交的初步證據(jù)真的存在瑕疵，怎么辦？首先，在這樣的糾紛案件中，一個基本的事實是：被告既無法提出其使用的是公有領(lǐng)域作品的抗辯，也無法提出合法來源或者合法授權(quán)使用的抗辯，換句話說，被告無論如何是未經(jīng)許可使用了涉案作品。因此，在這樣的事實前提下，盡管涉案作品的權(quán)利是否真的來自于原告尚有疑惑，但是被告的行為構(gòu)成侵權(quán)，一般是沒啥可以懷疑的。著作權(quán)法的基本目的是制止非法使用他人的作品，在被告沒有證據(jù)可以推翻原告享有合法權(quán)利的初步證據(jù)的情況下，法院首先應(yīng)該制止侵權(quán)行為的發(fā)生，而不是去質(zhì)疑原告的權(quán)利是否合法存在。其次，如果原告真的是偽造證據(jù)欺騙法院，提起了惡意訴訟，那么，一旦事后真的發(fā)現(xiàn)原告的證據(jù)或陳述是虛假的，對于偽造證據(jù)或虛假陳述的行為就應(yīng)該加以嚴(yán)懲甚至處以刑罰。因原告對法院的欺詐而造成“錯案”，即使最后被改判或重審，也是非常正常的，這并不是審理該案的法官沒有查清事實，而是法院適用著作權(quán)法規(guī)定的“權(quán)利存在推定”規(guī)則自然導(dǎo)致的一種結(jié)果。法院不能因為怕產(chǎn)生所謂的“錯案”，反過來不適用“權(quán)利存在推定”規(guī)則，從而影響甚至阻礙權(quán)利人的正常維權(quán)。在著作權(quán)糾紛案件中，如果不按照“權(quán)利存在推定”規(guī)則來分配舉證責(zé)任，對那些擅自使用了人家的作品卻又不積極主動地尋找證據(jù)提出抗辯的被告一味地遷就，無疑是縱容侵權(quán)，與加強(qiáng)著作權(quán)保護(hù)的要求不符。只有既嚴(yán)懲偽造證據(jù)的原告，又不遷就擅自使用他人作品的被告，這樣才能引導(dǎo)當(dāng)事人養(yǎng)成未經(jīng)許可不使用他人作品，要使用他人作品就要取得著作權(quán)人許可的習(xí)慣；也才能引導(dǎo)當(dāng)事人在簽訂著作權(quán)許可合同的時候?qū)徤鲗彶闄?quán)利來源并要求授權(quán)人保證對其作品享有合法的權(quán)利，最終形成正常的著作權(quán)市場秩序。
[1]王遷：《知識產(chǎn)權(quán)法教程（第七版）》，中國人民大學(xué)出版社2021年版，第211頁。
[2]亓蕾：《再論署名推定規(guī)則——淺析2020年<著作權(quán)法>第十二條第一款的理解和適用》，載于《中國版權(quán)》2021年第六期。
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