2019年11月24日，中共中央辦公廳、國(guó)務(wù)院辦公廳印發(fā)《關(guān)于強(qiáng)化知識(shí)產(chǎn)權(quán)保護(hù)的意見(jiàn)》，就“研究制定知識(shí)產(chǎn)權(quán)基礎(chǔ)性法律的必要性和可行性，加快專利法、商標(biāo)法、著作權(quán)法等修改完善。完善地理標(biāo)志保護(hù)相關(guān)立法。加快在專利、著作權(quán)等領(lǐng)域引入侵權(quán)懲罰性賠償制度。大幅提高侵權(quán)法定賠償額上限，加大損害賠償力度”作出具體安排。2020年5月28日，十三屆全國(guó)人大三次會(huì)議審議通過(guò)的《中華人民共和國(guó)民法典》第1185條確立了知識(shí)產(chǎn)權(quán)懲罰性賠償?shù)囊话阈砸?guī)定。之后，我國(guó)知識(shí)產(chǎn)權(quán)類法律在已有基礎(chǔ)上進(jìn)行修訂或修正，現(xiàn)專利法、商標(biāo)法、著作權(quán)法、反不正當(dāng)競(jìng)爭(zhēng)法[1]中都已完善了懲罰性賠償制度的條款。
2021年3月3日，《最高人民法院關(guān)于審理侵害知識(shí)產(chǎn)權(quán)民事案件適用懲罰性賠償?shù)慕忉尅飞Ш?，最高人民法院又于同?5日發(fā)布6例“侵害知識(shí)產(chǎn)權(quán)民事案件適用懲罰性賠償?shù)湫桶咐?，給全國(guó)法院統(tǒng)一司法裁判予以案例指導(dǎo)。2022年4月，山東省高級(jí)人民法院和北京市高級(jí)人民法院又先后發(fā)布《山東省高級(jí)人民法院關(guān)于審理侵害知識(shí)產(chǎn)權(quán)民事案件適用懲罰性賠償?shù)牟门兄敢泛汀侗本┦懈呒?jí)人民法院關(guān)于侵害知識(shí)產(chǎn)權(quán)民事案件適用懲罰性賠償審理指南》，兩地高院的指南更細(xì)致地從司法實(shí)踐角度對(duì)知識(shí)產(chǎn)權(quán)民事案件中適用懲罰性賠償?shù)囊?guī)則進(jìn)行了指導(dǎo)。其中，筆者較為關(guān)注的是一般性賠償與懲罰性賠償是否可以同時(shí)適用問(wèn)題。
筆者所謂的“一般性賠償”，以2019年修訂的商標(biāo)法為例，即商標(biāo)法第六十三條第一款中所述的“侵犯商標(biāo)專用權(quán)的賠償數(shù)額，按照權(quán)利人因被侵權(quán)所受到的實(shí)際損失確定；實(shí)際損失難以確定的，可以按照侵權(quán)人因侵權(quán)所獲得的利益確定；權(quán)利人的損失或者侵權(quán)人獲得的利益難以確定的，參照該商標(biāo)許可使用費(fèi)的倍數(shù)合理確定”和第三款所述的“權(quán)利人因被侵權(quán)所受到的實(shí)際損失、侵權(quán)人因侵權(quán)所獲得的利益、注冊(cè)商標(biāo)許可使用費(fèi)難以確定的，由人民法院根據(jù)侵權(quán)行為的情節(jié)判決給予五百萬(wàn)元以下的賠償”，其中第三款被稱為“法定賠償”。而“懲罰性賠償”指的是商標(biāo)法第六十三條第一款中所述的“對(duì)惡意侵犯商標(biāo)專用權(quán)，情節(jié)嚴(yán)重的，可以在按照上述方法確定數(shù)額的一倍以上五倍以下確定賠償數(shù)額?！惫P者發(fā)現(xiàn)，在最高人民法院2021年3月發(fā)布的6例典型案例中，法院僅考慮懲罰性賠償?shù)慕痤~，并以懲罰性賠償?shù)慕痤~進(jìn)行了司法裁判，但并未論述懲罰性賠償與一般性賠償金額的關(guān)系。
在前述山東省高級(jí)人民法院發(fā)布的裁判指引第九點(diǎn)“關(guān)于懲罰性賠償計(jì)算方式與賠償總額”明確了：“懲罰性賠償數(shù)額為懲罰性賠償計(jì)算基數(shù)與倍數(shù)的乘積。除維權(quán)合理開支外的賠償總額應(yīng)當(dāng)為懲罰性賠償計(jì)算基數(shù)與懲罰性賠償數(shù)額之和，即賠償總額為懲罰性賠償計(jì)算基數(shù)乘以（1＋倍數(shù)）?！?/em>第十二點(diǎn)“關(guān)于懲罰性賠償計(jì)算基數(shù)的除外情形”明確了：“適用法定賠償確定的數(shù)額不作為懲罰性賠償?shù)挠?jì)算基數(shù)。”第二十一點(diǎn)“關(guān)于懲罰性賠償與法定賠償?shù)膯?wèn)題”明確了：“在被告侵權(quán)行為存在多個(gè)事實(shí)的情況下，人民法院對(duì)能夠確定計(jì)算基數(shù)的部分可以適用懲罰性賠償，對(duì)不能確定計(jì)算基數(shù)的部分可以適用法定賠償?！?/em>從上述幾點(diǎn)可知，裁判指引明確了懲罰性賠償與一般性賠償可以同時(shí)適用，特別地，在適用法定賠償同時(shí)，對(duì)可以確定懲罰性賠償計(jì)算基數(shù)的部分也可以適用懲罰性賠償。
前述北京市高級(jí)人民法院發(fā)布的審理指南第3.1條款“賠償總額”中明確：“適用懲罰性賠償確定的賠償總額為基數(shù)及基數(shù)與倍數(shù)乘積之和。” 第5.8條款“部分適用”也明確了：“同一侵權(quán)行為造成的損害后果中，如果部分損害后果能夠確定的，可以依權(quán)利人請(qǐng)求對(duì)該部分損害后果適用懲罰性賠償，對(duì)難以確定損害后果的部分另行依法確定賠償責(zé)任?！?/em>從上述兩點(diǎn)可知，審理指南明確了懲罰性賠償與一般性賠償可以同時(shí)適用，特別地，針對(duì)在適用法定賠償時(shí)對(duì)可以確定懲罰性賠償計(jì)算基數(shù)的部分也可以適用懲罰性賠償。
就懲罰性賠償與一般性賠償可否同時(shí)適用的問(wèn)題，兩地高院給出了一致的“可以同時(shí)適用”的解答，還進(jìn)一步明確了，可以將法定賠償中可以確定的損害后果作為計(jì)算基數(shù)來(lái)計(jì)算懲罰性賠償?shù)慕痤~。除兩地高院的審理指南/裁判指引外，筆者在上海市和廣東省的兩地法院也找到了同時(shí)適用懲罰性賠償與一般性賠償?shù)陌咐熬实恼f(shuō)理：
案例一
二審案號(hào)：（2022）滬73民終187號(hào)
一審案號(hào)：（2020）滬0115民初85435號(hào)
一審法院認(rèn)為，懲罰性賠償是相對(duì)于補(bǔ)償性賠償而言的。補(bǔ)償性賠償?shù)哪康氖翘钛a(bǔ)權(quán)利人實(shí)際損失。而懲罰性賠償?shù)哪康牟粌H在于填補(bǔ)權(quán)利人實(shí)際損失，還在于通過(guò)責(zé)令侵權(quán)人支付高于甚至數(shù)倍高于實(shí)際損失或侵權(quán)獲利的金額，加大對(duì)源頭侵權(quán)、惡意侵權(quán)、重復(fù)侵權(quán)等具有嚴(yán)重惡劣情節(jié)侵權(quán)的打擊力度，形成威懾從而阻嚇侵權(quán)的發(fā)生。故懲罰性賠償與補(bǔ)償性賠償具有倍比關(guān)系，后者是前者的計(jì)算基數(shù)。基數(shù)固然重要，但機(jī)械認(rèn)為只要基數(shù)的全部數(shù)額不能查明就不能適用懲罰性賠償，將嚴(yán)重影響該制度功能的發(fā)揮，使惡性侵權(quán)者輕易逃避法律懲罰。據(jù)此一審法院認(rèn)為，既然基數(shù)全部數(shù)額查明時(shí)可以適用懲罰性賠償，舉重以明輕，部分?jǐn)?shù)額能夠確定時(shí)也可就該部分適用懲罰性賠償。最終，一審法院經(jīng)審理認(rèn)為，被告具有明顯主觀故意構(gòu)成商標(biāo)侵權(quán)并創(chuàng)新適用“懲罰性賠償+法定賠償”的計(jì)算方式判決被告公司支付賠償金186萬(wàn)余元。這是上海市浦東新區(qū)人民法院（即本案一審法院）首例協(xié)調(diào)適用懲罰性賠償和法定賠償?shù)陌讣?/p>
二審法院認(rèn)為，本案中，一審法院將被告的侵權(quán)行為分成兩部分來(lái)計(jì)算賠償數(shù)額，可查明具體銷售情況的出口訂單部分適用了懲罰性賠償，無(wú)法查明具體銷售情況的境內(nèi)銷售行為則適用了法定賠償。上述賠償方式及賠償數(shù)額的確定均考慮了被告的主觀故意、侵權(quán)規(guī)模及情節(jié)、可查明的具體銷售情況等因素，確定的數(shù)額亦合理，二審法院予以認(rèn)同。
案例二
一審法院認(rèn)為，就懲罰性賠償部分，一審法院已查明被告銷售涉案侵權(quán)商品的部分獲利是2802.5元，該部分獲利可作為計(jì)算懲罰性賠償?shù)幕鶖?shù)，……（被告）對(duì)侵權(quán)產(chǎn)品來(lái)源、性能、行業(yè)認(rèn)可度均非常清楚，于此情形下，其銷售涉案游戲機(jī)，主觀上存在明顯的侵權(quán)故意……被告網(wǎng)絡(luò)店鋪、實(shí)體店鋪均有銷售侵權(quán)產(chǎn)品，銷售范圍較廣泛。被告收到本案訴訟材料后，已經(jīng)知曉原告維權(quán)，但并未停止銷售侵權(quán)商品……審理過(guò)程中，一審法院責(zé)令被告提交侵權(quán)商品銷售賬簿，但被告以不存在相關(guān)數(shù)據(jù)和報(bào)表為由而拒絕提交。此外，（被告）在破壞原告商品品質(zhì)同時(shí)，惡意引導(dǎo)游戲玩家不使用原告的游戲賬戶，對(duì)原告造成重大損失，侵權(quán)后果嚴(yán)重?？紤]前述因素，一審法院認(rèn)定被告的侵權(quán)行為已達(dá)到情節(jié)嚴(yán)重的程度?；谏鲜龇治觯瑢?duì)于已查明侵權(quán)獲利部分，符合適用懲罰性賠償?shù)臈l件，一審法院亦依據(jù)原告的申請(qǐng)適用懲罰性賠償計(jì)算方法，確定部分侵權(quán)損害賠償金額。就法定賠償部分，被告未舉證證明侵權(quán)商品銷售量及進(jìn)貨價(jià)，而其網(wǎng)絡(luò)店鋪顯示的庫(kù)存數(shù)量為38件。由此可以推定，被告并非僅銷售5件侵權(quán)商品。未能查明的侵權(quán)商品銷售量部分，被告的侵權(quán)獲利不能確定，原告的損失亦因此難以查實(shí)。對(duì)于不能認(rèn)定部分的損失，一審法院適用法定賠償計(jì)算侵權(quán)損害賠償金額。最終，一審法院判決的賠償總數(shù)額為懲罰性賠償數(shù)額、法定賠償數(shù)額和原告為本案支付的合理維權(quán)開支之和。
通過(guò)以上指南和案例分析可知，在原告請(qǐng)求適用懲罰性賠償并且可以計(jì)算出部分確定的懲罰性賠償計(jì)算基數(shù)的前提下，至少在北京、上海、廣東、山東四地司法中可以同時(shí)適用一般性賠償與懲罰性賠償，即在案件的總賠償金額中包括一般性賠償、懲罰性賠償和合理開支。筆者認(rèn)為，在最高人民法院于2020年9月頒布《關(guān)于完善統(tǒng)一法律適用標(biāo)準(zhǔn)工作機(jī)制的意見(jiàn)》后，在全國(guó)法院在審判工作中逐漸統(tǒng)一法律適用標(biāo)準(zhǔn)的當(dāng)下，上述指南和案例是具有指導(dǎo)意義和典型性的。
進(jìn)一步，經(jīng)過(guò)上述分析，筆者對(duì)“法定賠償”又有了新的理解和思考。我們先看一下現(xiàn)知識(shí)產(chǎn)權(quán)類法律中關(guān)于“法定賠償”的條款依據(jù)：
我國(guó)2020年修訂的專利法第七十一條第二款規(guī)定，權(quán)利人的損失、侵權(quán)人獲得的利益和專利許可使用費(fèi)均難以確定的，人民法院可以根據(jù)專利權(quán)的類型、侵權(quán)行為的性質(zhì)和情節(jié)等因素，確定給予三萬(wàn)元以上五百萬(wàn)元以下的賠償。又，《最高人民法院關(guān)于審理專利糾紛案件適用法律問(wèn)題的若干規(guī)定(2020修正)》第十五條規(guī)定，沒(méi)有專利許可使用費(fèi)可以參照或者專利許可使用費(fèi)明顯不合理的，人民法院可以根據(jù)專利權(quán)的類型、侵權(quán)行為的性質(zhì)和情節(jié)等因素，依照專利法第六十五條第二款的規(guī)定確定賠償數(shù)額。
我國(guó)2019年修訂的商標(biāo)法第六十三條第三款規(guī)定，權(quán)利人因被侵權(quán)所受到的實(shí)際損失、侵權(quán)人因侵權(quán)所獲得的利益、注冊(cè)商標(biāo)許可使用費(fèi)難以確定的，由人民法院根據(jù)侵權(quán)行為的情節(jié)判決給予五百萬(wàn)元以下的賠償。又，《最高人民法院關(guān)于審理商標(biāo)民事糾紛案件適用法律若干問(wèn)題的解釋（2020年修訂）》第十六條第二款規(guī)定，人民法院在適用商標(biāo)法第六十三條第三款規(guī)定確定賠償數(shù)額時(shí)，應(yīng)當(dāng)考慮侵權(quán)行為的性質(zhì)、期間、后果，侵權(quán)人的主觀過(guò)錯(cuò)程度，商標(biāo)的聲譽(yù)及制止侵權(quán)行為的合理開支等因素綜合確定。
我國(guó)2020年修正的著作權(quán)法第五十四條第二款規(guī)定，權(quán)利人的實(shí)際損失、侵權(quán)人的違法所得、權(quán)利使用費(fèi)難以計(jì)算的，由人民法院根據(jù)侵權(quán)行為的情節(jié)，判決給予五百元以上五百萬(wàn)元以下的賠償。又，《最高人民法院關(guān)于審理著作權(quán)民事糾紛案件適用法律若干問(wèn)題的解釋(2020修正)》 第二十五條第二款規(guī)定，人民法院在確定賠償數(shù)額時(shí)，應(yīng)當(dāng)考慮作品類型、合理使用費(fèi)、侵權(quán)行為性質(zhì)、后果等情節(jié)綜合確定。
我國(guó)2019年修正的反不正當(dāng)競(jìng)爭(zhēng)法第十七條第四款規(guī)定，經(jīng)營(yíng)者違反本法第六條、第九條規(guī)定，權(quán)利人因被侵權(quán)所受到的實(shí)際損失、侵權(quán)人因侵權(quán)所獲得的利益難以確定的，由人民法院根據(jù)侵權(quán)行為的情節(jié)判決給予權(quán)利人五百萬(wàn)元以下的賠償。
從上述法條中，大家不難發(fā)現(xiàn)，司法在適用“法定賠償”時(shí)需要考慮侵權(quán)人的“主觀過(guò)錯(cuò)程度”“侵權(quán)行為性質(zhì)”等主觀因素，而是否“故意侵權(quán)”也同樣是懲罰性賠償?shù)目紤]因素之一。“故意侵權(quán)”雖然通過(guò)侵權(quán)人的客觀行為來(lái)表現(xiàn)，但該等“侵權(quán)行為”的客觀表現(xiàn)卻與賠償金額的客觀性無(wú)關(guān)，即“法定賠償”作為法官酌定的賠償金額，必然伴隨著法官的自由裁量空間，而當(dāng)法官考慮“侵權(quán)人的主觀過(guò)錯(cuò)程度”“侵權(quán)行為性質(zhì)”等因素并判以高額賠償金時(shí)，其實(shí)已經(jīng)賦予了“法定賠償”可以帶有懲罰性的特質(zhì)。如今，既然法定賠償與懲罰性賠償可以同時(shí)適用，那么司法機(jī)關(guān)在適用法定賠償時(shí)，是否應(yīng)回歸填平原則？是否還需要再考慮“侵權(quán)人的主觀過(guò)錯(cuò)程度”“侵權(quán)行為性質(zhì)”等因素？筆者將持續(xù)關(guān)注司法理論與實(shí)踐對(duì)該問(wèn)題的后續(xù)分析和適用。
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