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法眼觀察 / Lawyer’s Analysis                                        

關(guān)于專利侵權(quán)損害賠償計(jì)算順序的依法適用

北京市集佳律師事務(wù)所 孔繁文

對于專利侵權(quán)案件，專利權(quán)人可依法主張的訴訟請求主要包括兩個(gè)方面的內(nèi)容：停止侵權(quán)和賠償損失。其中，對于損害賠償數(shù)額的確定，一直是我國司法實(shí)踐中長期存在的難點(diǎn)之一。

不可否認(rèn)，損害賠償額的精確計(jì)算，確實(shí)是非常困難的。如果專利權(quán)人主張以其損失作為賠償依據(jù)，通常會面臨一系列問題，例如：1、被控侵權(quán)人通常會否認(rèn)原告數(shù)據(jù)的真實(shí)性；2、在我國經(jīng)濟(jì)總量持續(xù)增長的大前提下，專利權(quán)人同期的專利產(chǎn)品利潤可能并無降低，甚至還有增長；3、市場上的潛在侵權(quán)人并不限于涉案被告，將原告的損失全部歸結(jié)于涉案被告并不合理；4、涉案專利在產(chǎn)品中的貢獻(xiàn)率，缺少權(quán)威的考量依據(jù)。但是由于我國的司法實(shí)踐中缺少行之有效的證據(jù)開示（Discovery）制度，讓專利權(quán)人主張被告的獲利，往往更不可行。

正是由于確定權(quán)利人的損失和侵權(quán)人的獲利存在舉證和計(jì)算上的較大困難，我國司法實(shí)踐中大量案件采用法定賠償作為確定賠償額的依據(jù)。主張采用法定賠償，對于專利權(quán)人而言，可以從很大程度上免除其證明損害賠償額這一定量事實(shí)的責(zé)任，使案件的焦點(diǎn)事實(shí)集中在侵權(quán)是否成立等定性問題上。同時(shí)，對于一審法官而言，也樂于專利權(quán)人主張法定賠償額。由于采用法定賠償額進(jìn)行判決似乎屬于法官自由心證的范圍，對于這一定量事實(shí)，一審判決在二審法院被改判的可能性很小，使得法官“拍腦袋”式的判案成為難免。

但是，對于法定賠償額，專利法規(guī)定了1萬到100萬這一跨度為兩個(gè)數(shù)量級的較大范圍。在一些案件中，如果僅判決幾萬元的話，不僅不能有效打擊專利侵權(quán)行為，甚或成為對侵權(quán)人的某種鼓勵(lì)。但是，如果該案判決一百萬的話，又可能會明顯高于被控侵權(quán)人應(yīng)承擔(dān)的法律責(zé)任和承受能力。所以，如果法定賠償額的確定僅決定于法官的自由心證，且不利當(dāng)事人難以通過二審等途徑取得救濟(jì)的話，很可能會出現(xiàn)較為明顯的司法不公。因此，依法根據(jù)專利法規(guī)定的計(jì)算順序來考慮損害賠償數(shù)額，而非過多依賴法定賠償，在許多案件中確有其必要性。

在1984版專利法（1985年4月1日起施行）的第六十條規(guī)定，對未經(jīng)專利權(quán)人許可，實(shí)施其專利的侵權(quán)行為，專利權(quán)人或者利害關(guān)系人可以請求專利管理機(jī)關(guān)進(jìn)行處理，也可以直接向人民法院起訴。但是，對于如何計(jì)算損害賠償額，專利法并未作出明文的規(guī)定。1992年對專利法進(jìn)行第一次修正（1993年1月1日起施行）的時(shí)候，對于專利法第六十條并未作出修改。因此在當(dāng)時(shí)的司法實(shí)踐中，對于專利侵權(quán)行為的損害賠償計(jì)算方法存在諸多爭議。

2000年第二次修訂專利法（2001年7月1日起施行）時(shí)對第六十條進(jìn)行了修改，并對損害賠償?shù)挠?jì)算方法作出明確規(guī)定：“侵犯專利權(quán)的賠償數(shù)額，按照權(quán)利人因被侵權(quán)所受到的損失或者侵權(quán)人因侵權(quán)所獲得的利益確定；被侵權(quán)人的損失或者侵權(quán)人獲得的利益難以確定的，參照該專利許可使用費(fèi)的倍數(shù)合理確定”。最高人民法院在同樣于2001年7月1日起施行的司法解釋《最高人民法院關(guān)于審理專利糾紛案件適用法律問題的若干規(guī)定》中，對于損害賠償?shù)挠?jì)算方法進(jìn)行了補(bǔ)充，加入了法定賠償這一方法，數(shù)額為人民幣5000元至30萬元，最高不超過50萬元。

所以，從2001年7月1日后，損害賠償?shù)挠?jì)算次序成為：權(quán)利人的損失與侵權(quán)人的獲利并列，其次為許可費(fèi)的倍數(shù)，最后以法定賠償作為兜底。

2008年第三次修正專利法（2009年10月1日起施行）時(shí)，將第六十條改為第六十五條，修改為：“侵犯專利權(quán)的賠償數(shù)額按照權(quán)利人因被侵權(quán)所受到的實(shí)際損失確定；實(shí)際損失難以確定的，可以按照侵權(quán)人因侵權(quán)所獲得的利益確定。權(quán)利人的損失或者侵權(quán)人獲得的利益難以確定的，參照該專利許可使用費(fèi)的倍數(shù)合理確定。賠償數(shù)額還應(yīng)當(dāng)包括權(quán)利人為制止侵權(quán)行為所支付的合理開支。 權(quán)利人的損失、侵權(quán)人獲得的利益和專利許可使用費(fèi)均難以確定的，人民法院可以根據(jù)專利權(quán)的類型、侵權(quán)行為的性質(zhì)和情節(jié)等因素，確定給予一萬元以上一百萬元以下的賠償?！?/span>

因此，專利法通過第三次修改，不僅將法定賠償額的高限升高至100萬元，而且對于損害賠償?shù)挠?jì)算次序重新進(jìn)行了規(guī)定：首先是權(quán)利人的損失，其次是侵權(quán)人的獲利，然后為許可費(fèi)的倍數(shù)，最后以法定賠償作為兜底。也就是說，本次修改是專利法首次規(guī)定將權(quán)利人的損失優(yōu)先于侵權(quán)人的獲利進(jìn)行考慮。

由于我國對于損害賠償計(jì)算的基本原則為“填平原則”，目的是填補(bǔ)受害人因侵權(quán)行為所遭受的損失，損失多少填補(bǔ)多少，所以該修改與“填平原則”的基本精神是相一致的。

筆者認(rèn)為，這樣的修改對于專利權(quán)人主張損害賠償而言，將產(chǎn)生非常重要的影響。在實(shí)踐中，即使拋除當(dāng)事人未能如實(shí)提供證據(jù)的情況，多數(shù)時(shí)候權(quán)利人的損失和侵權(quán)人的獲利也是不相同的。根據(jù)第三次修改前的專利法，原告有權(quán)從權(quán)利人損失和侵權(quán)人獲利中任選一個(gè)作為賠償?shù)囊罁?jù)。這樣，對于積極實(shí)施涉案專利并且專利產(chǎn)品利潤明顯下降的專利權(quán)人，選擇權(quán)利人的損失計(jì)算賠償較為有利；而對于并未實(shí)施或者未充分實(shí)施涉案專利的專利權(quán)人而言，可能選擇按照侵權(quán)人的獲利計(jì)算賠償更為有利。

但是，由于第三次修改將權(quán)利人的損失放在第一優(yōu)先的位置，在權(quán)利人并未實(shí)施或者并未充分實(shí)施涉案專利的情況下，如果原告主張以侵權(quán)人獲利作為損害賠償?shù)挠?jì)算依據(jù)，被告則有權(quán)提出抗辯，要求按照專利法第六十五條的規(guī)定，按照權(quán)利人的實(shí)際損失來計(jì)算賠償額度，這種情況反而可能會有利于被告。

需要說明的是，由于專利法明確規(guī)定了損害賠償?shù)挠?jì)算次序，法定賠償在四種方法中位于最末，對于被告而言，如果其侵權(quán)獲利的數(shù)額確實(shí)較低，可能低于可能獲判的法定賠償數(shù)額，則可以積極舉證，要求人民法院按照其實(shí)際的獲利來做出裁判。

另外，這一修改可能對于企業(yè)對抗專利漁翁（Patent Troll）可能提出的巨額索賠也是有所幫助的。因?yàn)閷＠麧O翁本身并不實(shí)施專利技術(shù)，其權(quán)利人的損失通常會大大低于侵權(quán)人的獲利。