一些單位一直沿用“臨時工”這種用工方式,有的是確實(shí)因?yàn)槎虝r間之內(nèi)工作需要聘用短期工作人員,有的則是以“臨時工”的名義長期用工,還有的則是為了不給勞動者繳納社會保險尋找借口。在目前法律環(huán)境之下,這種做法風(fēng)險是極高的。
1、“臨時工”已成歷史,法律上不再有“臨時工”
2008年新的勞動合同法實(shí)施之后,“臨時工”從法律意義上已經(jīng)消失,法律不再承認(rèn)“臨時工”。勞動合同法以報酬計算方式的不同,將用工分全日制和非全日制。如果用人單位再以“臨時工”名義用人,是違反法律規(guī)定的,是應(yīng)該承擔(dān)相應(yīng)責(zé)任的。
勞動合同法第五章第三節(jié),專門對非全日制用工作了規(guī)定。第六十八條規(guī)定,非全日制用工是指以小時計酬為主,勞動者在同一用人單位一般平均每日工作時間不超過四小時,每周工作時間累計不超過二十四小時的用工形式。
從上可以看出,只要是全日制上班,就是單位正式員工,不論具體崗位和工作任務(wù)是什么,也不論聘用時間長與短,用人單位再也不能用“臨時工”搞區(qū)別對待和進(jìn)行用工歧視了。所以過去的“臨時工”,現(xiàn)在應(yīng)該根據(jù)勞動合同法的規(guī)定進(jìn)行規(guī)范,否則將承擔(dān)法律風(fēng)險,要么轉(zhuǎn)為全日制用工,要么轉(zhuǎn)為非全日制用工。當(dāng)然,原來的“臨時工”比較復(fù)雜,其中有一部分是已經(jīng)退休或是企業(yè)內(nèi)退下崗人員,對于這部分人員實(shí)際上屬于勞務(wù)用工,不在勞動合同法調(diào)整范圍之內(nèi),這又是一回事。
2、全日制用工與非全日制用工的區(qū)別
非全日制用工與全日制用工的區(qū)別主要體現(xiàn)在以下幾個方面:
第一,工作時間不同。這是最為核心的內(nèi)容。全日制一般是八小時工作制。非全日制是小時工作制,勞動者在同一用人單位一般平均每日工作時間不超過四小時,每周工作時間累計不超過二十四小時的用工形式。所以,不能將全日制上班人員定為非全日制用工。
第二,計酬周期不同。全日制一般是按月發(fā)薪。非全日制則是指以小時計酬為主,報酬結(jié)算支付周期最長不得超過十五日。
第三,合同方式不同。全日制必須簽訂書面勞動合同。勞動合同法第六十九條規(guī)定,非全日制用工雙方當(dāng)事人可以訂立口頭協(xié)議。實(shí)際上包括兩層意思,一是非全日制是應(yīng)該簽訂書面勞動合同的,二是如果雙方同意,也可以口頭協(xié)議。
第四,合同管理不同。全日制用工,用人單位必須在建立勞動關(guān)系起一個月之內(nèi)與勞動者簽訂書面勞動合同,否則需要支付雙倍工資,超過一年未簽訂書面合同的視為已經(jīng)訂立無固定期限勞動合同。非全日制用工則無這些要求。
第五,試用期不同。全日制可以約定試用期(即也可能不約定試用期)。非全日制不得約定試用期,這是硬性規(guī)定。勞動合同法第七十條規(guī)定,非全日制用工雙方當(dāng)事人不得約定試用期。
第六,解除合同方式不同。全日制用工必須是依法解除勞動合同,勞動合同法對雙方都有限制,勞動者尤其是用人單位不能隨意解除合同,即不能在勞動合同法規(guī)定的條件之外解除勞動合同。非全日制則與此相反。勞動合同法第七十一條規(guī)定,非全日制用工雙方當(dāng)事人任何一方都可以隨時通知對方終止用工。終止用工,用人單位不向勞動者支付經(jīng)濟(jì)補(bǔ)償。
第七,用工約束不同。勞動合同法雖然沒有明確禁止勞動者一身二許,同時與兩個單位建立勞動關(guān)系,但是將允許不允許員工與別的單位建立勞動關(guān)系的權(quán)力交給了用人單位。作為全日制用工的單位來講,是絕對不允許員工與別的單位再建立勞動關(guān)系的。與此同時,社保繳納政策實(shí)際上也使勞動者不可能與兩個單位建立勞動關(guān)系,因?yàn)樵诘谝粋€單位繳納了社保,到第二個單位是繳納不了社保的。非全日制則與此相反。勞動合同法第六十九條規(guī)定,從事非全日制用工的勞動者可以與一個或者一個以上用人單位訂立勞動合同;但是,后訂立的勞動合同不得影響先訂立的勞動合同的履行。也就是說,勞動者只要把時間錯開,與多少個單位建立訂立勞動合同都是允許的,用人單位也無權(quán)對勞動者進(jìn)行限制。
3、用人單位需要為非全日制用工繳納社保嗎?
從原則上講,按照勞動法的規(guī)定,不管是全日制用工還是非全日制用工,用人單位是應(yīng)該為勞動者繳納社會保險的,但是在實(shí)際當(dāng)中也不是一刀切,也沒有強(qiáng)制性規(guī)定。由于用工方式的不同,各地的社保政策對非全日制就業(yè)人員在繳納社會保險方面與全日制還是有差別的。
一般來講,非全日制勞動者視為靈活就業(yè)人員,應(yīng)當(dāng)參加基本養(yǎng)老保險和基本醫(yī)療保險。對于這類人員,各地的社保方面都有相應(yīng)的政策和操作程序。一般是本人申請參保,由戶籍所在地(居住證辦理地)或檔案所在地的社保分中心直接受理,而且專門規(guī)定了繳費(fèi)基數(shù)。這個繳費(fèi)基數(shù)還是一個區(qū)間,可以自己選擇。
作為用人單位,應(yīng)該與非全日制用工在協(xié)議中對社保進(jìn)行明確約定,由本人按照靈活就業(yè)人員繳納社保,以避免法律風(fēng)險。如果協(xié)議中沒有約定,本人也未參加社保,那么就意味著用人單位具有繳納社會的義務(wù),這是風(fēng)險點(diǎn)之一。按照法律規(guī)定,非全日制用工與用人單位之間也是勞動關(guān)系,工作期間發(fā)生工傷,用人單位是應(yīng)該承擔(dān)責(zé)任的,這是風(fēng)險點(diǎn)之二。所以用人單位應(yīng)該為非全日制用工繳納工傷保險或是購買商業(yè)保險,既可以使非全日制用工在工作期間發(fā)生工傷時能夠依法享受工傷保險待遇或有商業(yè)保險保障,又可以避免用人單位承擔(dān)賠償?shù)娘L(fēng)險。
但是,如果有的單位將全日制用工說成是非全日制用工,繼續(xù)使用已經(jīng)過時的“臨時工”的概念以逃避繳納社保的責(zé)任,那是要承擔(dān)很大法律風(fēng)險的。比如,某人與其他員工一樣也是天天上班,是全日制工作,又在法定工作年齡范圍,而且與其他單位也沒有建立勞動關(guān)系,那么他就是全日制用工,與其他員工應(yīng)該享受同等待遇,包括社保待遇。如果用人單位硬是不給繳納社保,員工到勞動監(jiān)察部門投訴或是申請勞動仲裁,單位不僅會被責(zé)令為其繳納社保并由此牽扯出其他相關(guān)待遇問題,而且相關(guān)責(zé)任人還有可能受到處理。這是風(fēng)險點(diǎn)之三。
4、用人單位需要為非全日制用工代扣個稅嗎?
2019年以前,非全日制用工由于不是按月給酬,一般按勞務(wù)報酬繳納個稅,并由用人單位按照“勞務(wù)報酬所得”代扣個人所得稅。
2019年1月1日新的個稅實(shí)施,居民個人取得工資薪金所得、勞務(wù)報酬所得、稿酬所得、特許權(quán)使用費(fèi)所得,一并作為“綜合所得”,按納稅年度合并計算個人所得稅。毫無疑問,用人單位仍然具有為非全日制用工代扣個稅的義務(wù),而且按照新的個稅法為非全日制用工計算個人所得稅。