——以“一股一票”原則的歷史興衰為背景
汪青松
【摘要】股東權(quán)利禁止分離是傳統(tǒng)股份公司法律體系得以建構(gòu)的一個默示規(guī)則，以“一股一票”為表征的“比例性原則”是該規(guī)則的立法體現(xiàn)。但股東權(quán)利禁止分離在歐洲抑或美國都絕非是一種“亙古永恒”的股權(quán)構(gòu)造法則。在這一規(guī)則之外，許多國家或地區(qū)的公司法都發(fā)展出背離該規(guī)則的制度構(gòu)造或者預(yù)留下相應(yīng)的制度空間。股份公司實踐中更是不斷創(chuàng)造出具體權(quán)利行使與股東資格分離、具體權(quán)利的非比例性配置、股權(quán)的投票權(quán)與收益權(quán)分離以及股東權(quán)具體權(quán)利受制于非股權(quán)安排等股東權(quán)利分離的諸多現(xiàn)實樣態(tài)。這些制度與實踐不僅有助于推動公司法基本理論的發(fā)展，也對我國公司法相關(guān)制度的完善具有重要啟發(fā)價值。
【全文】
目次
一、股東權(quán)利禁止分離規(guī)則的基本內(nèi)涵及其理論基礎(chǔ)
二、“一股一票”原則在歐美地區(qū)的歷史興衰
三、股東權(quán)具體權(quán)利分離的實證法模式
四、股東權(quán)具體權(quán)利分離的現(xiàn)實樣態(tài)
五、結(jié)論與啟示
股權(quán)問題是公司法律制度中的一個基礎(chǔ)性理論問題。長期以來，學(xué)者們關(guān)于該問題的理論研究主要集中在宏觀和微觀兩個層面：宏觀層面主要是從抽象理論視角分析股權(quán)的法律性質(zhì)，所致力的目標是將股權(quán)與傳統(tǒng)的所有權(quán)和債權(quán)相區(qū)分；微觀層面主要是從具體制度視角探討某一具體股東權(quán)利的制度設(shè)計，所致力的目標主要是強化對中小股東權(quán)益的保護。[1]這兩個層面的研究對公司法基本理論發(fā)展和制度完善的貢獻十分卓著，但不容忽視的是，從中觀層面探討股東權(quán)的具體權(quán)利體系及其關(guān)系卻一直是公司法理論研究中的薄弱環(huán)節(jié)。之所以少有學(xué)者對此予以關(guān)注，很重要的一個原因就是股權(quán)本身的特殊性使得其無法像傳統(tǒng)的所有權(quán)那樣擁有封閉周延的權(quán)能體系；同時，傳統(tǒng)公司法關(guān)于股東權(quán)利禁止分離的默示規(guī)則也使得對股權(quán)具體權(quán)利之間關(guān)系的研究失去了現(xiàn)實意義。不過，隨著公司實踐的發(fā)展，股東權(quán)具體權(quán)利的單一組合已經(jīng)不能滿足日漸異質(zhì)化的股東的多元需求，股東權(quán)具體權(quán)利分離的各種立法突破與現(xiàn)實樣態(tài)不斷出現(xiàn)。加強對這一問題的系統(tǒng)化研究，不僅有助于股權(quán)理論在中觀層面上的發(fā)展完善，更能為我國的股份公司制度設(shè)計和治理實踐（特別是盡快填補我國《公司法》第131條所預(yù)留的制度空間）提供極富前瞻價值的有益借鑒。本文將首先對傳統(tǒng)公司法理論所確立的股東權(quán)利禁止分離規(guī)則的基本內(nèi)涵及其理論基礎(chǔ)進行闡釋，隨后對作為股東權(quán)利禁止分離之立法表征的“一股一票”原則在歐美地區(qū)的歷史興衰及其原因加以簡要分析；在此基礎(chǔ)上重點對股份公司（開放公司）中股東具體權(quán)利分離的立法模式與現(xiàn)實樣態(tài)進行系統(tǒng)地歸納、提升，最后總結(jié)出股東具體權(quán)利分離的理論價值及其對完善我國公司法相關(guān)制度的啟示。
一、股東權(quán)利禁止分離規(guī)則的基本內(nèi)涵及其理論基礎(chǔ)
股東權(quán)本身是一個極其特殊而又復(fù)雜的權(quán)利束，與所有權(quán)相比，其具體權(quán)利體系具有開放性和多層級性，想要對其進行清晰的類型化是相當困難的。不過，如果僅著眼于公司法層面，我們可以把股東權(quán)的各項具體權(quán)利大致區(qū)分為基本權(quán)利和附隨權(quán)利[2]基本權(quán)利又可以分為兩大類：經(jīng)濟性權(quán)利和參與性權(quán)利。經(jīng)濟性權(quán)利主要是指公司法上所稱的資產(chǎn)收益權(quán)；參與性權(quán)利主要是指公司法上所稱的參與重大決策權(quán)和選舉管理者權(quán)等。傳統(tǒng)公司法基于股權(quán)平等的理念，普遍在股份公司（開放公司）的制度設(shè)計中對股權(quán)經(jīng)濟性權(quán)利和參與性權(quán)利采取了禁止分離的默示規(guī)則。[3]
?。ㄒ唬┕蓶|權(quán)利禁止分離規(guī)則的基本內(nèi)涵
股東權(quán)利禁止分離規(guī)則在英美公司法上的通常表述是所謂的“一股一票”原則。在歐盟層面上，股東權(quán)利禁止分離規(guī)則主要是指所有與控制之間的“比例性”（Proportionality）“比例性原則”（Proportionality Principle）被歐洲委員會界定為“所有與控制之間的比例性配置”。在這一語境下的“所有權(quán)”被限定為“現(xiàn)金流權(quán)利”。不過，在傳統(tǒng)公司法的體系下，股東權(quán)利禁止分離規(guī)則的內(nèi)涵要比“一股一票”或者“比例性原則”的字面所傳達的意思更加豐富。
1．股東權(quán)的具體權(quán)利不得與成員資格相分離
傳統(tǒng)公司法律制度得以建構(gòu)的一個基礎(chǔ)性命題是：擁有公司的成員資格（股東身份）是行使股東權(quán)利的前提。正如德國學(xué)者萊塞爾等在論及股份公司的成員權(quán)（即股東權(quán)）時所強調(diào)的那樣，“與成員權(quán)相關(guān)的各個權(quán)利的一個最重要的基本特征是，這些權(quán)利是不能與成員資格相分離的，也就是說，這些權(quán)利既不能單獨進行轉(zhuǎn)讓，也不能用于抵押。德國法嚴格規(guī)定了這一禁止分離原則?！?/span>[4]另外，股東權(quán)的具體權(quán)利不得與成員資格相分離還包含的一個隱含性規(guī)則是股份表決權(quán)的一致性行使。如我國澳門地區(qū)“商法典”第226條就明確規(guī)定：“股東不得在同一表決上以不同意向，投出其所擁有之票數(shù)，亦不得部分行使其投票權(quán)?！?/span>
2．股東權(quán)的經(jīng)濟性權(quán)利與參與性權(quán)利不得分離
在股東權(quán)具體權(quán)利不得與成員資格相互分離的基礎(chǔ)上，傳統(tǒng)公司法進一步明確了股東權(quán)的經(jīng)濟性權(quán)利與參與性權(quán)利不能相互分離而單獨轉(zhuǎn)讓。比如，美國德拉華州1958年的Hall v. Isaacs一案就明確表示：公司法禁止股東在不同時轉(zhuǎn)讓其在公司剩余中的利益的情況下單獨出售其投票權(quán)。[5]美國其他一些州的公司法也明確禁止股東單獨出售投票權(quán)。如《紐約州商業(yè)公司法》第609（e）條規(guī)定：“非經(jīng)本條以及本法第620條授權(quán)，股東不能為任何數(shù)目之金錢或者其他有價物而向任何人出售其投票權(quán)或者簽發(fā)投票權(quán)代理”。美國學(xué)者伊斯特布魯克（<>n>FrankH. Easterbrook）和費希爾（Daniel R. Fischel）從理論上將公司法關(guān)于股權(quán)的經(jīng)濟性權(quán)利與參與性權(quán)利不得分離的規(guī)定概括為“投票權(quán)附隨于公司剩余利益”。[6]這里所謂的“剩余利益”是指股東對于公司享有的剩余索取權(quán)，實際上也就是股東的經(jīng)濟性權(quán)利。3．股東權(quán)的經(jīng)濟性權(quán)利與參與性權(quán)利的比例性配置 在上述兩項內(nèi)涵的基礎(chǔ)上，股東權(quán)利禁止分離規(guī)則還在許多國家或地區(qū)的公司法中最直接地表現(xiàn)為對股東權(quán)的經(jīng)濟性權(quán)利和參與性權(quán)利的比例性配置要求。如我國《公司法》第103條規(guī)定，股東出席股東大會會議，所持每一股份有一表決權(quán)。這種要求強調(diào)股份的投票權(quán)是與其收益權(quán)成比例的，既不允許存在僅有收益權(quán)或者投票權(quán)之一而缺少另一權(quán)利的股份設(shè)計，也不允許存在投票權(quán)高于或者低于收益權(quán)之相應(yīng)比例的股份設(shè)計。伊斯特布魯克和費希爾將股東權(quán)具體權(quán)利配置的這種比例性要求表述為“公司剩余利益的每一部分承載著相等的投票權(quán)”。[7] ?。ǘ┕蓶|權(quán)利禁止分離規(guī)則的理論基礎(chǔ) 美國公司法學(xué)者們關(guān)于“一股一票”的正當性論證通常建立在兩個基點之上：其一，剩余控制權(quán)應(yīng)當依存于股東，因為他們是剩余索取者并因此在最大化公司價值目標上擁有最大的利益；[8]其二，投票權(quán)應(yīng)當匹配于經(jīng)濟動機，即股東應(yīng)當能夠按照與其所擁有的風(fēng)險資本比例相當?shù)臋?quán)力來表達他們的意見。[9]而如果從更為寬泛的視角分析，我們幾乎能夠從傳統(tǒng)股份公司理論體系的任何一種原理中為股東權(quán)利禁止分離規(guī)則找到正當性基礎(chǔ)。1．抽象資本層面的股份平等 傳統(tǒng)股份公司法理將民法中的平等原則轉(zhuǎn)化為公司法語境下的股份平等原則，而這一原則實際上已經(jīng)包含了股東權(quán)利禁止分離的意蘊。這種意蘊從學(xué)者們關(guān)于股份平等原則的解讀中能夠獲得明顯的體現(xiàn)。比如，有學(xué)者指出，股份平等原則基本上具體體現(xiàn)為對公司收益、凈資產(chǎn)以及公司控制的比例性利益，股東的權(quán)利除此之外還有很多種，但大體上都是上述三種比例性利益中派生的或為了維持或者實現(xiàn)這三種利益的權(quán)利。[10]這里的“比例性利益”實際上就是指股東權(quán)具體權(quán)利的比例性配置。2．股東“同質(zhì)化”假定 傳統(tǒng)公司法理論對股份公司“資合性”特質(zhì)的強調(diào)，實際上體現(xiàn)出了對股東的一種“同質(zhì)化”的假定，即忽略股東之間的實然差異，而僅僅將他們視為無差異資本的載體。[11]同樣，股東們所擁有的股東權(quán)利也是同質(zhì)的，即股東權(quán)“正如一塊塊的餡餅，每一塊與其他部分相比應(yīng)該有相同的成分。就股份而言，這意味著與企業(yè)的財富有關(guān)的一套相同的權(quán)利。”[12]股東“同質(zhì)化”假定下的股份公司內(nèi)部權(quán)力分配的一個核心原則就是“一股一票”原則。按照傳統(tǒng)的公司法理論，股東有權(quán)控制公司，因為他們擁有公司剩余索取權(quán)，所以股東對于最大化公司剩余利益有著同質(zhì)的需求?！耙还梢黄薄痹瓌t無疑是將股東的“同質(zhì)性”偏好集合成公司集體偏好的最佳方式。每一股東應(yīng)當就每一股擁有一票，如此一來所有股東就擁有了與他們的剩余利益比例相當?shù)耐镀睓?quán)，這將為所有股東參與公司事務(wù)提供適當?shù)募睢?．效率 經(jīng)濟學(xué)領(lǐng)域中的效率分析在傳統(tǒng)公司法理論中得到了很好的傳承，效率要求也成為許多學(xué)者用以支持股東權(quán)利禁止分離規(guī)則的有力依據(jù)。伊斯特布魯克和費希爾曾反復(fù)強調(diào)，“除非剩余利益的每一部分承載著相等的投票權(quán)，否則將引發(fā)一種不必要的管理代理成本”，因為“擁有不成比例投票權(quán)的那些人將不能得到源自其控制下的努力或安排的剩余收益份額，或者不會承受相應(yīng)損失；其結(jié)果是，他們將不會作出最優(yōu)決策?！盵13]伯切克（L. Bebchuk）等人在分析少數(shù)資本控制結(jié)構(gòu)時進一步解釋道，掌握控制權(quán)的少數(shù)資本只代表公司現(xiàn)金流的極小部分，而隨著現(xiàn)金流權(quán)益相對部分的減少，控制性少數(shù)派能夠更多地外部化其不當行為的成本，公司的代理成本也相應(yīng)地隨之迅速增加。[14]如此一來，公司剩余和股東整體財富將無法實現(xiàn)最大化，這將會阻礙股權(quán)投資并且導(dǎo)致社會效率的下降。格魯斯曼（Sanford J. Grossman）和哈特（Oliver D. Hart）曾經(jīng)對公司控制權(quán)市場與“一股一票”之間的關(guān)系作出經(jīng)典的分析，他們指出，收購發(fā)生的難易依賴于多種因素（諸如管理層可以獲得的防御性措施、法院的態(tài)度等），當然也包括公司的投票權(quán)結(jié)構(gòu)，即公司的投票權(quán)如何在股票間分配。他們的論證表明，在一個特定的情境下，一股一票是一種最優(yōu)的投票權(quán)結(jié)構(gòu)。[15] 二、“一股一票”原則在歐美地區(qū)的歷史興衰 盡管從理論上能夠為股東權(quán)利禁止分離規(guī)則找到堅實的理論基礎(chǔ)，但正像有學(xué)者指出的那樣，作為股東權(quán)利禁止分離規(guī)則之立法表征的“一股一票”并非像其所表現(xiàn)出來的那樣是一種“亙古永恒和渾然天成的”投票構(gòu)造，它在美國和歐洲也都不是一種必然要求。[16]雖然在一定歷史時期，立法者也曾試圖在某些層面將“一股一票”確立為強制性規(guī)則，但這種努力往往都因有悖于公司自治的基本理念而無果而終?！ 。ㄒ唬耙还梢黄薄痹瓌t在歐美地區(qū)的立法與實踐 在美國，按照班布瑞吉（Stephen M. Bainbridge）的考察，只是在20世紀早期，州公司立法和實踐才開始轉(zhuǎn)向“一股一票”結(jié)構(gòu)，以此作為對不斷增加的無投票權(quán)股份發(fā)行的一種激進回應(yīng)，但該規(guī)則在各州的公司法上也僅表現(xiàn)為一種默示性規(guī)則。隨著美國證監(jiān)會在1988年采納19c-4規(guī)則，“一股一票”運動達到了它的頂峰。該規(guī)則要求在主要交易所掛牌的公司避免發(fā)行帶有不成比例投票權(quán)的股份。[17]不過，僅僅兩年之后，該規(guī)則被美國哥倫比亞特區(qū)聯(lián)邦巡回法院以超越立法權(quán)限的理由否定，再也未能復(fù)興。[18]在市場實踐中，美國不少著名的公眾公司，都擁有投票權(quán)各異的類別股份。如《紐約時報》的股份就分為A股和B股，A股是無投票權(quán)股，B股才享有投票權(quán)。B股由蘇茲貝格家族持有。紐約時報公司1969年在紐交所上市時僅僅發(fā)行A股，直到20世紀80年代才允許B股交易，并且規(guī)定家族成員和公司享有B股的優(yōu)先購買權(quán)。這種“雙重表決權(quán)”股權(quán)結(jié)構(gòu)使得蘇茲貝格家族一直保持著對公司的控制權(quán)。 在歐洲各國，多元化股權(quán)構(gòu)造的傳統(tǒng)極為久遠。從并非嚴格的意義上說，可以追溯到古羅馬時期，那時有所謂的publicani向富人和廣大公眾發(fā)行不同的股份。在中世紀時期，歐洲的商事組織實踐已經(jīng)從“一成員一票”向著各種非比例性投票權(quán)構(gòu)造演進，一些投票權(quán)構(gòu)造有利于中小股東，另一些則可能會增強大股東的控制力。[19]非比例性投票權(quán)構(gòu)造在當代的歐洲各國公司中十分普遍。根據(jù)歐委會授權(quán)進行的一項關(guān)于歐盟地區(qū)上市公司中的股份所有與控制之比例的外部研究表明，在464家樣本公司中，44％的公司擁有一種或者更多的“控制權(quán)強化機制”（Control Enhancing Mechanisms），擁有該機制的公司比例最高的成員國依次是法國、瑞典、西班牙、匈牙利和比利時，它們的上市公司中擁有控制權(quán)強化機制的比例都超過了一半。[20] 不過，歐盟在統(tǒng)一公司法的進程中對于“一股一票”原則的態(tài)度是比較矛盾的：一方面，認為實踐中大量存在的非比例性股權(quán)設(shè)計有違傳統(tǒng)的股份平等原則，管理層也可能通過向“友好型”股東賦予特別權(quán)利而獲得對公司的更多控制，并且會阻礙資本的自由流動；另一方面，也缺乏足夠的理由在歐盟法中強制實施“一股一票”原則，并且，若據(jù)此操作也可能會產(chǎn)生諸多弊端。在2003年3月，歐洲法院曾判決西班牙政府通過1995年的《私有化法》而在恩德薩（Endesa）、雷普索爾（Repsol）和電信國際（ Telefonica）等幾家公司中保有的特殊權(quán)力違背了歐盟有關(guān)資本自由移動的規(guī)則。在2004年的公司收購指令（Takeover bids Directive, 2004/25/EU）中，歐盟引入了“打破規(guī)則”（breakthrough rule），即一旦某一公司獲得了目標公司75％的股份，從該比例點向上，“一股一票”的投票規(guī)則將重新適用。按照公司法高層專家組在“冬季報告”中的闡釋，“打破規(guī)則”實際上是立足于兩個“指導(dǎo)性原則”：其一是對于一個收購要約的最終決策權(quán)總是歸屬于股東；其二是風(fēng)險承擔(dān)與控制權(quán)之間的比例性，即在參與利潤和清算剩余分配方面擁有不受限制之權(quán)利的股權(quán)資本應(yīng)當附有相應(yīng)的控制權(quán)。[21]盡管“打破規(guī)則”僅適用于公司收購這一特殊情形，但不可否認，該規(guī)則的確立也在某種程度上表達了歐盟層面對于“一股一票”原則的傾向性，有學(xué)者甚至認為公司收購指令實際上已經(jīng)將“一股一票”確定為了歐洲標準。[22]但此種結(jié)論顯然有點言過其實，因為一方面，該規(guī)則所針對的僅是目標公司股份被收購75％以上的特定情形，另一方面，歐委會在引入“打破規(guī)則”的同時也明確允許成員國明示排除該規(guī)則的內(nèi)國適用?！ 。ǘ耙还梢黄薄痹瓌t興衰的原因分析 從上文的論述中能夠得知，“一股一票”原則實際上在美國和歐洲都未曾在公司法層面真正上升為普遍適用的強制性規(guī)則，其所謂“興盛”僅是在一定歷史時期受到了更多的關(guān)注和支持，或者是在一定層面暫時被確立為有約束力的規(guī)則。其中，較有代表性的兩個“興盛”時期是20世紀80年代美國興起的“一股一票”運動和21世紀以來歐盟層面關(guān)于是否強制實施“一股一票”原則的探討。兩個時期的歷史背景和直接動因有明顯差異，但其內(nèi)在原因卻具有很大的相似性，即都是為了促進通過公開市場進行的公司收購行為的開展，因為“一股一票”原則最有助于通過股份數(shù)量來直觀地向市場和監(jiān)管機構(gòu)傳遞收購進展情況和可能的收購結(jié)果。至于兩個時期的動因差異，主要在于美國的“一股一票”運動是為了更好地發(fā)揮公司控制權(quán)市場對于公司管理者的外部約束作用，以此淘汰那些效率低下的公司管理者；[23]而歐盟對于強制推行“一股一票”的探討則是為了促進資本在歐盟各成員國之間的自由流動，建立統(tǒng)一化的歐盟資本市場。[24] “一股一票”原則之所以在歐美都一直未能真正成為強制性規(guī)則，根本原因主要在于：首先，“一股一票”所立足的股東“同質(zhì)化”假定并不符合股東利益與偏好的客觀現(xiàn)實，大型公眾公司股東之間不僅在利益訴求上存在顯著差異，其本身的投資偏好、理性判斷能力、對各種權(quán)利行使的態(tài)度等方面都具有很大的異質(zhì)性。其次，在立法上強制推行“一股一票”的單一股權(quán)配置模式有悖于公司自治的基本理念。公司法的去規(guī)制化是現(xiàn)代公司法發(fā)展的基本取向，股東權(quán)利的多元化配置也應(yīng)當是公司自治的當然要義。最后，“一股一票”與公司治理效果之間并不存在確定無疑的相關(guān)性。歐委會在考慮是否強制實施“一股一票”原則的過程中，曾組織了一個旨在充分了解現(xiàn)有的關(guān)于資本與控制之背離樣態(tài)的外部研究。該研究成果于2007年在歐盟官方網(wǎng)站上發(fā)布，其主要發(fā)現(xiàn)在于：基于可資利用的學(xué)術(shù)研究，沒有結(jié)論性的證據(jù)表明對于比例性原則的背離與上市公司的經(jīng)濟業(yè)績或者其治理之間存在因果聯(lián)系。[25]在這一研究的基礎(chǔ)上，歐委會最終放棄了在歐盟層面強制實施“一股一票”原則的動議。 三、股東權(quán)具體權(quán)利分離的實證法模式 實際上，正像由歐委會所授權(quán)的相關(guān)研究所指出的那樣，“比例性原則”并沒有準確地描述任何司法區(qū)域法律結(jié)構(gòu)的現(xiàn)實樣態(tài)。[26]在各個國家或地區(qū)的現(xiàn)行公司立法中，盡管股東權(quán)具體權(quán)利禁止分離規(guī)則或其衍生出的“一股一票”與“比例性原則”仍然是作為一種明示或者默示的規(guī)則而普遍存在，不過，在這一規(guī)則之外，各個國家或地區(qū)的公司法也都在不斷發(fā)展出背離該規(guī)則的制度構(gòu)造或者預(yù)留下了相應(yīng)的制度空間?；诹⒎▊鹘y(tǒng)與社會經(jīng)濟狀況的差異，不同國家與地區(qū)相應(yīng)的制度表述與內(nèi)容也不盡相同，本文在此僅作簡單的分類闡述?！ 。ㄒ唬┮浴耙还梢黄薄睘樵瓌t，以有限制背離為例外 一些國家或地區(qū)的公司立法將“一股一票”作為一般規(guī)則，同時允許對該規(guī)則的有限制背離。例如，《葡萄牙商業(yè)公司法》第21條將股東權(quán)細分為以下具體權(quán)利：分配利潤權(quán)；參加股東會議權(quán)（通過行使投票權(quán)）；知情權(quán)；被選舉進入公司機關(guān)權(quán)。就投票權(quán)而言，《葡萄牙商業(yè)公司法》規(guī)定投票權(quán)的行使一般適用“一股一票”的比例規(guī)則。不過，該法也規(guī)定在某些限定情形下，投票權(quán)并不必須與股份的經(jīng)濟價值成比例，以便保持公司管理和監(jiān)督機關(guān)的穩(wěn)定性。比如，在公眾公司中，通常的“一股一票”規(guī)則可以被限制成為僅僅對持有某一最低股本的股東賦予投票權(quán)，如對于每1000歐元的股本至少賦予一個投票權(quán)；或者像該法第384 （2）條規(guī)定的那樣可以引入一種“投票權(quán)上限”（voting ceiling），即一旦超過某一門檻（典型的如總股本的10％），不管該股東控制的股本有多少，該門檻之上的投票權(quán)就不再予以計算。按照葡萄牙在2006年通過判例法對其公司法的修訂，此種“投票權(quán)上限”也可以適用于由葡萄牙政府持有的股份，而這些股份先前是受到特別對待的。[27]上述例外性制度設(shè)計會導(dǎo)致股東經(jīng)濟性權(quán)利與參與性權(quán)利之間一定程度的分離，其主要價值體現(xiàn)為可以適當彌補嚴格的“一股一票”規(guī)則下的股東大會決議機制的弊端，如過于小額的分散投票權(quán)所導(dǎo)致的決議效率低下、過于集中的投票權(quán)所造成的過度控制等。 ?。ǘ┰谄胀ü傻幕A(chǔ)上，允許發(fā)行具體權(quán)利非比例配置的類別股份 嚴格遵守股東權(quán)利禁止分離規(guī)則而產(chǎn)生的股份即通常所稱的普通股。當然，各國公司法中一般并沒有明文規(guī)定普通股的概念，這是因為普通股是股份的原型，具有完整的權(quán)利構(gòu)造。按照韓國學(xué)者李哲松的界定，普通股是指“在盈余（或者建設(shè)利息）分派或剩余財產(chǎn)的分配上沒有任何限制或優(yōu)先權(quán)的股份。”[28]換言之，普通股的典型特征就是其具體權(quán)利的不可分離性和無差異性。但這種嚴格的不可分離性和無差異性無法滿足市場的多樣化投資需求，于是，股東權(quán)具體權(quán)利的分離和差異化設(shè)計就在市場力量的推動下悄然登場并且愈演愈烈。有學(xué)者在研究中發(fā)現(xiàn)，美國《德拉華州公司法》和《示范商業(yè)公司法》以及大多數(shù)其他州法都在諸如股票的經(jīng)濟權(quán)和投票權(quán)等核心問題上建立起了默認規(guī)則，這些問題能夠幾乎不受限制地通過私人協(xié)議加以改變。[29]因具體權(quán)利差異化設(shè)計而形成的類別股份在大陸法系國家也同樣倍受推崇。例如，《德國股份公司法》第139條明確允許公司可以發(fā)行無表決權(quán)的優(yōu)先股；《韓國商法典》第344條規(guī)定公司可以發(fā)行在利益或者剩余財產(chǎn)分派方面具有不同內(nèi)容的“數(shù)種股份”；經(jīng)由重大修改并于2004年1月1日生效的意大利“公司法”允許通過章程或其修正案設(shè)立對公司虧損具有不同權(quán)利的股份類型[30]除了上述這些允許公司沿著股權(quán)的經(jīng)濟性權(quán)利維度進行類別股份創(chuàng)新的立法之外，許多國家還允許就股權(quán)的參與性權(quán)利進行差異化的股份設(shè)計。比如，在瑞典，公司可以在章程中對公司普通股的投票權(quán)作差異化設(shè)計，最高投票權(quán)與最低投票權(quán)比例不超過1:10，這一雙重類別普通股制度在上市公司中得到普遍采用。[31]類別股份制度能夠直接實現(xiàn)股東權(quán)具體權(quán)利的分離，其所表達的法理內(nèi)涵是：股東權(quán)利及其構(gòu)造不應(yīng)當被視為公司法的創(chuàng)造物，而應(yīng)當是公司參與方之間的自由議價締約的結(jié)果，股東權(quán)利多元化配置的基本實現(xiàn)機制實質(zhì)上是通過對股東權(quán)利體系中的歸屬、收益、參與及處分等多種維度上的權(quán)利交換。 ?。ㄈ楣蓶|權(quán)具體權(quán)利分離和類別化股份創(chuàng)制預(yù)留出制度空間 股東權(quán)利禁止分離規(guī)則在我國公司立法和實踐中一直得到較為嚴格的貫徹，特別是1993年《公司法》明確規(guī)定了有限公司和股份公司都要以出資為標準行使表決權(quán)和分取紅利以及剩余資產(chǎn)，特別是“一股一票”原則成為股份參與性權(quán)利配置的強制性規(guī)范；并且公司的股份僅限于一種，公司不能夠通過意思自治對股東權(quán)利的配置作非比例性的多樣化設(shè)計。不過，在2005年修訂的《公司法》中，對于股東權(quán)利禁止分離規(guī)則有了一定的突破。新法除了允許有限公司通過股東約定和章程規(guī)定對股權(quán)的經(jīng)濟性權(quán)利和參與性權(quán)利作非比例性配置之外，也對于股份公司發(fā)行類別股份預(yù)留了制度空間，留待國務(wù)院另行作出規(guī)定。不過，總體上看，新《公司法》在很大程度上仍然嚴守著股東權(quán)利禁止分離規(guī)則，特別是對于股份公司，“一股一票”仍然是股東出席股東大會會議進行表決時的法定規(guī)則（如新《公司法》第103條），這種規(guī)定顯然并沒有考慮到新法框架下可能會出現(xiàn)的類別股份問題。隨著上市公司股權(quán)分置改革的完成，在上市公司所有股份回歸普通股本質(zhì)之后，市場力量將會推動真正意義上的類別股份的產(chǎn)生。這種發(fā)展趨向必然需要立法者盡快填補中國《公司法》第131條預(yù)留的制度空間?！ 。ㄋ模╆P(guān)于股東權(quán)利禁止分離規(guī)則的其他形式的制度性突破 其一是允許公司以單元股份作為配置表決權(quán)的標準?！度毡竟痉ǖ洹返?05條第一款規(guī)定了股東對其所持股份享有接受盈余金分紅、接受剩余財產(chǎn)分配和股東大會上的表決權(quán)等三項權(quán)利；該條第二款同時規(guī)定，只有前兩項權(quán)利是必須賦予股東的。這一款隱含的意思就是公司章程可以對股份的表決權(quán)作差異化配置。該法第188、189條進一步明確規(guī)定，股份公司對其發(fā)行的股份，可在章程中規(guī)定以一定數(shù)的股份作為股東可在股東大會或類別股東大會上行使一個表決權(quán)的一單元的股份；股東持有的單元未滿股份，不得在股東大會及類別股東大會上行使表決權(quán)。[32] 其二是允許股東不統(tǒng)一行使其表決權(quán)。同樣是《日本公司法典》中，表決權(quán)一致行使規(guī)則也被明確打破。該法典第313條規(guī)定：“①股東可不統(tǒng)一地行使其享有的表決權(quán)。②在設(shè)置董事會公司，前款的股東必須在股東大會之日的三日前，向設(shè)置董事會公司通知不統(tǒng)一地行使其享有的表決權(quán)的決定及其理由。③股份公司在第一款的股東不是為他人享有股份者時，可拒絕該股東依同款規(guī)定不統(tǒng)一地行使其享有的表決權(quán)?！盵33]這一規(guī)定顯然與我們前文提到的我國澳門地區(qū)《商法典》第226條的規(guī)定截然不同?！ ∷?、股東權(quán)具體權(quán)利分離的現(xiàn)實樣態(tài) 法律制度的演進永遠是落后于社會現(xiàn)實發(fā)展的腳步的。公司立法對于股東權(quán)利禁止分離規(guī)則的有限突破與背離顯然是無法充分反映繽紛多彩的公司治理實踐的。本文在此也僅對經(jīng)濟生活中的股東權(quán)具體權(quán)利分離的諸多現(xiàn)實樣態(tài)進行掛一漏萬的簡析，但僅此已足以讓我們充分感知市場創(chuàng)新的強大力量?！ 。ㄒ唬┚唧w權(quán)利行使與成員資格的分離：投票權(quán)代理與股份用益權(quán) 現(xiàn)代公司法一般都規(guī)定了投票權(quán)代理制度，這在一定程度上實現(xiàn)了股份的收益權(quán)與投票權(quán)的分開行使。按照這一制度，享有投票權(quán)的股東可以通過協(xié)議將其轉(zhuǎn)讓給受托人持有，由受托人代為行使投票權(quán)；代理人也可以主動通過代理權(quán)征集的方式從公司股東手中獲得投票權(quán)。比如，萊塞爾等人指出，在德國公眾性股份有限公司中，相當數(shù)量的股東對公司的經(jīng)營管理不感興趣，也不參加投票表決。德國的信貸機構(gòu)充分利用這一點，為他們保管股份（由此形成所謂的銀行表決權(quán)或者銀行代管股份表決權(quán)）。而根據(jù)《德國股份公司法》第129條第三款的規(guī)定，股東也可以全權(quán)委托他人行使表決權(quán)?！斑@就是說，由股東委托的第三者可以以自己的名義進行投票。這一規(guī)定的目的是讓真正的股東免于暴露其身份”。[34]我國《公司法》第106條也規(guī)定股東可以委托代理人出席股東大會會議?！ 〕送镀睓?quán)代理制度之外，法國公司法和我國澳門地區(qū)公司法中還規(guī)定了一種股份用益權(quán)制度。比如，我國澳門地區(qū)“商法典”第207條規(guī)定可以對股權(quán)出資設(shè)置用益權(quán)，而“出資之用益權(quán)人”有權(quán)按照用益權(quán)之存續(xù)期間收取分派盈余和在股東會中投票。這種股份用益權(quán)制度客觀上也產(chǎn)生了具體權(quán)利行使與股東本人分離的結(jié)果。當然，投票權(quán)代理或征集以及股份用益權(quán)等并不是嚴格意義上的股東權(quán)具體權(quán)利的分離，但它至少反映出了股東之間在參與公司事務(wù)熱情方面的差異性，并在客觀上實現(xiàn)了股東權(quán)具體權(quán)利行使與股東資格之間的分離。 ?。ǘ┚唧w權(quán)利的非比例性配置：特定權(quán)利優(yōu)先股份與特定權(quán)利劣后股份 實際上，在公司實踐中，即使是在嚴格的“一股一票”原則的約束下，股東權(quán)具體權(quán)利的比例性也都能夠通過公司間的杠桿型控制機制被打破，比如金字塔式控股。不過，在單一的公司內(nèi)部，股東權(quán)具體權(quán)利的非比例配置主要是通過強化或者弱化某類股份的某些具體權(quán)利來實現(xiàn)。 強化某些具體權(quán)利的典型形式之一是多重投票權(quán)股份。多重投票權(quán)股份（multiple votingrights shares）是指對于某些股份賦予每股兩票或者兩票以上的投票權(quán)，前者一般稱為雙重投票權(quán)股份。常見的雙重投票權(quán)股份有以持股時間為基礎(chǔ)而賦予每股兩個投票權(quán)的形式，這種股份在法國也被稱為“忠誠股份”（loyalty shares），因為這種特殊投票權(quán)僅被賦予那些以一個股東的名義登記持有股份達到公司章程規(guī)定的期間，該期間一般被規(guī)定為不少于兩年。雙重投票權(quán)被認為是對于那些長期認同公司的股東的一種獎賞。不過，此種股份在公司法上一般不構(gòu)成一個特別類別。其他類型的多重投票權(quán)股份一般構(gòu)成一個單獨的類別股份。權(quán)威調(diào)查表明，在瑞典，實際采用多重投票權(quán)股份的公司比例高達80％。[35]對于此種股份設(shè)計，也有學(xué)者指出，從股東財富最大化的角度看，股東擁有更多控制權(quán)和承擔(dān)相對更少的經(jīng)濟風(fēng)險將會扭曲最大化股東財富的動機。[36] 強化某些具體權(quán)利的典型形式之二是優(yōu)先權(quán)股份。優(yōu)先權(quán)股份（priority shares）與通常所謂的優(yōu)先股份（preference shares）的不同之處在于：優(yōu)先股份一般是通過限制或者放棄股份的參與性權(quán)利而保障經(jīng)濟性權(quán)利的優(yōu)先實現(xiàn)；優(yōu)先權(quán)股份則是通過限制或者放棄股份的經(jīng)濟性權(quán)利而獲得特別的參與性權(quán)利。[37]各公司賦予持有人的特別參與性權(quán)利不盡相同（一般是在公司章程中加以規(guī)定），常見的有向董事會舉薦特定候選人的權(quán)利、直接任命董事會成員的權(quán)利、否決股東會所作決議的權(quán)利等。例如，荷蘭的阿卡迪斯（Arcadis）公司具有一種由專門設(shè)立的基金會持有的優(yōu)先權(quán)股份，該股份賦予了基金會對諸如公司股份的發(fā)行、獲得或者處置，章程修改，解散或申請破產(chǎn)以及重大的合并和剝離等重要決策的優(yōu)先批準權(quán)。荷蘭著名的搜索引擎公司雅袋（Yandex N. V.）在2009年9月向俄羅斯聯(lián)邦儲蓄銀行（Sberbank）發(fā)行了一種優(yōu)先權(quán)股份，其核心的權(quán)利就是對持有公司股份超過25％的單一實體或者關(guān)聯(lián)方群體持股份額的繼續(xù)增加擁有否決權(quán)?！ ∪藗兂３Ｌ岬降摹包S金股份”（golden shares）也是一種典型的帶有特別投票權(quán)的優(yōu)先權(quán)股份。[38]附隨于黃金股份的一般權(quán)利是：否決權(quán)；阻止其他任何股東獲得超過特定比例普通股份的能力；阻止某種收購的能力等。黃金股份通常是由公司的創(chuàng)設(shè)人在引入外部資本時設(shè)立，或者是由政府在對國有企業(yè)進行私有化時引入。路透社（Reuters Thompson）的“創(chuàng)立人股份”就屬于一種“黃金股份”，該股份由路透社成為公眾公司時設(shè)立的“創(chuàng)立人股份持股公司”持有，該股份附有一種特別投票權(quán)，當“創(chuàng)立人股份持股公司”認為任何人旨在獲得或者已經(jīng)獲得對路透社的控制權(quán)時，就可以要求使用特別投票權(quán)，該投票將足以構(gòu)成通過或否定任何股東會決議所必需的多數(shù)票。這種特別投票權(quán)能夠有效地確保路透社于1941年設(shè)定的“信托規(guī)則”（Trust Principles）得到持續(xù)遵守。 股東權(quán)具體權(quán)利非比例配置的另一種情形是某類股份的某些具體權(quán)利被弱化甚至取消，即所謂劣后股份，[39]其中最為典型的就是無投票權(quán)股份。無投票權(quán)股份又可以分為無投票權(quán)優(yōu)先股份和非優(yōu)先性無投票權(quán)股份。[40]無投票權(quán)優(yōu)先股份即前文提到的優(yōu)先股份，此種股份的持有人是以放棄股權(quán)的參與性權(quán)利為對價而獲取在股權(quán)經(jīng)濟性權(quán)利方面的優(yōu)先權(quán)。而非優(yōu)先性無投票權(quán)股份的具體權(quán)利構(gòu)造除了缺少投票權(quán)之外，其他的權(quán)利都類似于普通股份，不享有優(yōu)先股份所具有的經(jīng)濟性優(yōu)先權(quán)。公司發(fā)行非優(yōu)先性無投票權(quán)股份的主要目的就是在實現(xiàn)外部融資的同時保持普通股份持有人（一般是作為公司創(chuàng)立人的家族股東）的控制權(quán)。在大多數(shù)情形下，無投票權(quán)股份相對于公司總股份的比例都受到一定的限制，如法國規(guī)定為不得超過公司注冊資本的四分之一，德國和意大利規(guī)定為不得超過公司資本的二分之一，[41]這意味著由無投票股份所引發(fā)的“投票權(quán)扭曲”可以被保持在一定限度。不過，英國的每日郵報與綜合信托公司（Daily Mail ＆ General Trust）是一個特例，該公司發(fā)行的“A”類普通無投票權(quán)股份（“A”O(jiān)rdinary Non-Voting Shares）構(gòu)成了總股本的95％，這些股份的持有者不享有對于任何類型的股東大會的收悉通知、參加會議或進行投票的權(quán)利?！ 。ㄈ┩镀睓?quán)與收益權(quán)的分離：受限股份與新型投票權(quán)購買 實際上，即使所有的股份都具有同樣數(shù)量的投票權(quán)，公司章程仍然可能包括一些能夠侵蝕或背離“一股一票”之精神的條款。比如，它可以包括“所有權(quán)設(shè)限”或者“投票權(quán)設(shè)限”的所謂受限股份，這些制度設(shè)計能夠限制超過特定限度的股份購買或者投票權(quán)行使。尤其是“投票權(quán)設(shè)限”，在客觀上導(dǎo)致了股份的投票權(quán)與收益權(quán)的分離。“投票權(quán)設(shè)限”是禁止超過某一特定持股上限的股東投票，不管其持有的股份數(shù)量是多少。公司制度實踐中主要有兩種“投票權(quán)設(shè)限”的類型。最流行的一種是限制超過全部已發(fā)行股份投票權(quán)一定比例的投票權(quán)的獲得或者行使。如澳大利亞關(guān)于收購的立法規(guī)定，一個投資者不能獲得所持股公司20％以上的投票權(quán)，除非符合限定的情形。[42]另一種是限制超過在某一股東大會上實際投出的全部投票權(quán)一定比例的投票權(quán)的行使。在西班牙和瑞士等國，“投票權(quán)設(shè)限”是對于“一股一票”原則的最為重要的例外性規(guī)定?！ ∪绻f投票權(quán)設(shè)限只是在某種程度上產(chǎn)生了投票權(quán)與收益權(quán)分離的結(jié)果的話，那么現(xiàn)代金融證券市場新發(fā)展出的一系列股權(quán)交易模式則真正實現(xiàn)了股份的收益權(quán)（經(jīng)濟所有權(quán)）與投票權(quán)的分離。美國得克薩斯大學(xué)法學(xué)院教授亨利（Henry T. C. Hu）和布萊克（Bernard Black）將這些有別于傳統(tǒng)股權(quán)交易時所采取的所有具體權(quán)利一體化轉(zhuǎn)移之方式的現(xiàn)代股權(quán)交易模式稱作“新型投票權(quán)購買”（new vote buying）。這種購買主要包括兩種模式，模式之一是通過金融衍生工具（主要是通過股權(quán)交換者私下買賣的方式）而產(chǎn)生的“真空投票權(quán)”（empty voting）?，F(xiàn)代金融衍生工具以及股份出借市場的相應(yīng)增長，使得股票的經(jīng)濟所有權(quán)與投票權(quán)的分離更加容易，成本也更低。于是，對沖基金和公司內(nèi)部人正可通過此種方式擁有比所對應(yīng)股份要多的投票權(quán)，因為這種投票權(quán)附隨的經(jīng)濟利益會因?qū)_相抵而在實際上變得虛無，所以稱為“真空投票權(quán)”。在極端的情形中，某個投資者可能會對所投資公司擁有負相關(guān)性的經(jīng)濟權(quán)利，即其在持有一部分公司股票的同時又對其進行了更多的做空交易，因而其自身的預(yù)期收益與公司股價成負相關(guān)性，即使是這樣，該投資者也能夠依據(jù)其持有的股票進行投票，但這就可能導(dǎo)致其產(chǎn)生一種動機去以減損公司股價的方式投票。模式之二是所謂的“隱性／變異所有權(quán)”（hidden/morphableownership）。投資者或內(nèi)部人能夠擁有超過其外觀投票權(quán)的經(jīng)濟所有權(quán)；也常常擁有非正式的投票權(quán)通道，有代表性的實施方式是他們通過一名中介（通常是一個衍生品經(jīng)銷商）獲得投票權(quán)，或者指導(dǎo)中介如何就公司股份投票。這種所有權(quán)并不按照大股東披露規(guī)則進行披露，股東可能保持對其股份的“隱性”所有，如此一來，當這些投票權(quán)是被精心設(shè)計的情況下，不受限制的投票權(quán)就能在公司中橫空出世。亨利和布萊克教授用術(shù)語“隱性所有權(quán)”去指稱未經(jīng)披露的經(jīng)濟所有權(quán)，用術(shù)語“隱性（變異）所有權(quán)”去指稱未經(jīng)披露經(jīng)濟所有權(quán)加上可能的非正式投票權(quán)的結(jié)合。最近幾年來，“新型投票權(quán)購買”已經(jīng)影響了許多國家和地區(qū)的公眾公司的收購爭奪戰(zhàn)和控制權(quán)，包括澳大利亞、加拿大、德國、香港、意大利、日本、新西蘭、英國和美國。[43] ?。ㄋ模┕蓶|權(quán)具體權(quán)利受制于非股權(quán)安排：表決權(quán)排除與有負擔(dān)股份 股東權(quán)的具體權(quán)利除了會因股權(quán)自身的設(shè)計構(gòu)造而產(chǎn)生變異或者受到制約之外，還可能會受到股權(quán)之外的其他制度安排的約束。在傳統(tǒng)公司法體系中，這種約束主要表現(xiàn)為表決權(quán)排除制度。股權(quán)的表決權(quán)被排除的原因主要是利害關(guān)系、股份自有等。比如，各個國家或地區(qū)的公司立法一般都明確排除了利害關(guān)系股東持有股份、公司自有股份、受控制公司持有的控制公司股份等的表決權(quán)的行使?！ 〈送猓F(xiàn)代金融衍生工具也通過將股權(quán)構(gòu)造與非股權(quán)構(gòu)造相結(jié)合的模式而不斷創(chuàng)制出大量的“有負擔(dān)股份”（encumbered shares）。美國圣地亞哥大學(xué)法學(xué)教授馬?。⊿haun Martin）和帕特諾伊（ 五、結(jié)論與啟示 前文的論述表明，股東權(quán)利禁止分離以及由此衍生出的“比例性原則”或者“一股一票”原則盡管被傳統(tǒng)公司法理論奉為股份公司制度得以建構(gòu)的最為基本的、甚至無須明示的基礎(chǔ)性原則，但市場多元化需求的力量還是一步步地對其進行著蠶食和瓦解。雖然呼吁堅守和回歸“一股一票”原則的聲音和力量依然十分強大，但股東權(quán)具體權(quán)利分離的現(xiàn)實趨勢卻愈演愈烈。據(jù)此，我們可以從前文對這種趨勢的梳理分析中獲得如下有助于推動公司法基本理論發(fā)展的重要結(jié)論： 首先，公司法的私法特性決定了其制度設(shè)計必須盡可能減少強制性規(guī)范的比重，而采取強制性規(guī)范的必要性應(yīng)當以所調(diào)整的關(guān)系涉及關(guān)系主體之外的第三人利益或公共利益為標準。據(jù)此，股東權(quán)的具體權(quán)利構(gòu)造與行使在一般情形下不具有進行強制性統(tǒng)一規(guī)定的必要性。 其次，公司法中的平等內(nèi)涵正在從傳統(tǒng)的以資本平等為基礎(chǔ)的股份平等向著股東平等演進。股東平等的基本要義就是承認股東之間在能力與偏好等方面客觀存在的異質(zhì)性，具體到股東權(quán)利安排上，就是要通過多元化的權(quán)利配置來滿足不同股東的差異化偏好?！ ≡俅危咀灾卫砟畈粌H體現(xiàn)在對公司內(nèi)部治理結(jié)構(gòu)的自主化安排上，也應(yīng)當體現(xiàn)在對于公司及其股東對于股東具體權(quán)利構(gòu)造的自由配置與選擇上。因此，由立法強制供給的單一股權(quán)構(gòu)造（如“一股一票”）一方面會產(chǎn)生嚴重的制度供給不足，另一方面也會抑制市場的主動性創(chuàng)新。 最后，股東權(quán)具體權(quán)利分離的現(xiàn)實歸根結(jié)底是一種議價締約的結(jié)果，公司立法所要做的，一方面是盡可能提供豐富的“標準化契約”供市場主體選擇適用，另一方面是為這些分離確立符合法律基本原則和特定社會經(jīng)濟狀況的行為邊界和保障機制?！ ⊥瑫r，從前文的比較法研究中我們也能夠發(fā)現(xiàn)，我國公司立法在股東權(quán)利構(gòu)造方面的多元化制度創(chuàng)新的腳步顯然慢了若干節(jié)拍。盡管在我國股份公司立法與實踐中也存在諸如表決權(quán)代理、表決權(quán)限制與排除等能夠間接導(dǎo)致股東權(quán)具體權(quán)利分離的制度，但是，由于《公司法》第103條的限制和第131條所預(yù)留的制度空間一直未被填補，我國股份公司的股份類型依然呈現(xiàn)出單一模式。近年來，推動股份公司股份類型的多元化已漸成共識，前文關(guān)于域外相關(guān)立法與實踐的論述也能夠為我國進一步完善股份公司的相關(guān)制度提供如下有益啟示： 其一，應(yīng)當對現(xiàn)行公司法中對于股東權(quán)利多元化配置構(gòu)成剛性約束的條款進行修改。相關(guān)條款主要包括第103條關(guān)于“每一股份有一表決權(quán)”的規(guī)定、第166條第四款關(guān)于股份公司分紅的規(guī)定（該款雖然允許公司章程另行規(guī)定不按持股比例分配，但沒有明確是否可以不按同一順序分紅）、第186條第二款關(guān)于剩余財產(chǎn)分配的規(guī)定等。具體的修改思路是將上述條款轉(zhuǎn)變?yōu)槟拘砸?guī)范，允許公司通過章程作出不同規(guī)定?！ ∑涠?，應(yīng)當通過行政法規(guī)的形式填補《公司法》第131條所預(yù)留的類別股份制度空白，通過具有可操作性的規(guī)范設(shè)計為股份公司借助類別股份直接實現(xiàn)股東權(quán)利的分離配置提供規(guī)范性路徑。相應(yīng)的規(guī)范設(shè)計重點主要包括股東權(quán)利分離配置的自治邊界與基本原則、股份公司能夠發(fā)行的類別股份的范圍，以及各種類別股的法律界定、權(quán)利構(gòu)造、權(quán)利行使、權(quán)利處分和權(quán)利保護等相關(guān)制度。 其三，應(yīng)當高度關(guān)注市場創(chuàng)新所導(dǎo)致的不同法律之間在調(diào)整對象上的交叉與重疊，注重公司法與相關(guān)法律制度之間的互動與協(xié)調(diào)。特別是金融領(lǐng)域的創(chuàng)新已經(jīng)在很大程度上模糊了傳統(tǒng)意義上的法律部門界限，傳統(tǒng)公司法律制度設(shè)計所立足的公司內(nèi)外部關(guān)系相區(qū)分、股東權(quán)與其他權(quán)利相區(qū)分、公司股票與其他證券和金融衍生品相區(qū)分的基本認知也受到了很大的沖擊。因此，我國公司法的未來變革必須面對這些現(xiàn)實，在明確自身的調(diào)整范圍的同時，也要充分注重與證券法以及其他金融立法的統(tǒng)一協(xié)調(diào)。 【注釋】 *西南政法大學(xué)民商法學(xué)院副教授，法學(xué)博士。本文為作者主持的國家社科基金項目（12CFX068）、教育部人文社科規(guī)劃基金項目（12YJA820068）以及2012年西南政法大學(xué)資助項目的階段性成果。[1]從宏觀層面分析股權(quán)的法律性質(zhì)的研究可參見江平、孔祥?。骸罢摴蓹?quán)”，《中國法學(xué)》1994年第1期（認為股權(quán)是不同于社員權(quán)等的一種獨立的民事權(quán)利），第72～81頁；左羽、書生：“公司法人所有權(quán)和股東的權(quán)利—兼與江平、孔祥俊同志《論股權(quán)》一文商榷”，《中國法學(xué)》1994年第3期（認為對由眾多投資人依公司法組成的公司及公司財產(chǎn)是不屬于民法規(guī)范的適用范圍的，公司財產(chǎn)以及投資人對公司的法律關(guān)系只能由公司法規(guī)定，并從公司法加以理解），第29～37頁；趙遠：“試析我國股權(quán)的性質(zhì)”，《河南省政法管理干部學(xué)院學(xué)報》2009年第3期（對國內(nèi)學(xué)者關(guān)于股權(quán)性質(zhì)的研究所形成的債權(quán)說、所有權(quán)說、社員權(quán)說、法律地位說和特殊民事權(quán)利說等五種觀點進行了分析，并認為特殊民事權(quán)利說更符合股權(quán)性質(zhì)的實際情況），第82～85頁；侯東德：“論股東權(quán)的本質(zhì)與股東導(dǎo)向公司治理模式—以公司契約理論為視角”，《管理世界》2008年第9期（認為股東權(quán)應(yīng)當是一組發(fā)展的、動態(tài)的、開放的契約權(quán)利束），第180～181頁。從微觀層面探討具體股東權(quán)利的研究可參見劉俊海：“論股東累積投票權(quán)”，《環(huán)球法律評論》2003年第1期（認為中國公司法在引入累積投票制時應(yīng)采取強制主義），第83～91頁；蔣大興：“超越股東知情權(quán)訴訟的司法困境”，《法學(xué)》2005年第2期（認為知情權(quán)的救濟可以獨立于股東資格而存在），第117～128頁；梁上上：“股東表決權(quán)—公司所有與公司控制的連接點”，《中國法學(xué)》2005年第3期（認為表決權(quán)不但維系和控制著公司所有者與經(jīng)營者的關(guān)系，還是不同股東之間爭奪公司控制權(quán)的工具），第108～119頁。[2]附隨性權(quán)利主要是指公司法上規(guī)定的那些旨在進一步保障股東權(quán)基本權(quán)利實現(xiàn)的權(quán)利，如知情權(quán)、質(zhì)詢權(quán)、提案權(quán)、股東大會召集請求權(quán)和召集權(quán)、股東大會或董事會瑕疵決議無效或撤銷請求權(quán)、提起代表訴訟權(quán)等。從權(quán)利設(shè)立的目的分析，這些權(quán)利主要是為了進一步保障股東的經(jīng)濟性權(quán)利或者參與性權(quán)利的實現(xiàn)，因而其可以被視為一種附隨性權(quán)利，即附隨和服務(wù)于股權(quán)基本權(quán)利的一類權(quán)利。[3]禁止分離規(guī)則在公司法上一般表現(xiàn)為“一股一票”、“權(quán)利不得單獨轉(zhuǎn)讓”等。以《德國股份公司法》為例，其第12條就明確將“每一份股票都享有表決權(quán)”、“不允許有多數(shù)表決權(quán)”作為一般性規(guī)定，第135條關(guān)于表決權(quán)委托行使的規(guī)定明確限定“全權(quán)只能授予一個特定的信貸機構(gòu)，期限最長為十五個月。”[4][德]托馬斯·萊塞爾、呂迪格·法伊爾：《德國資合公司法》（第3版），高旭軍等譯，法律出版社2006年版，第 103～104頁。[5]See Hallv．Isaacs, 146 A. 2d602（Del. Ch.1958）．[6]Frank H. Easterbrook＆Daniel R.Fischel, The Economic Structure of Corporate Law，Harward UniversityPress, 1991，p. 73. [7]同上注。[8]See Easterbrook, Frank H. and Daniel R.Fischel, Voting in Corporate Law，26 Journal of Law and Economics,395，395～427（1983）．[9]See Bernard S. Black ＆ Reinier R.Kraakman, A Self Reinforcing Model of Corporate Law, 109 Harvard Law Review,1911，1911～1982（1996）．[10]參見[韓]李哲松：《韓國公司法》，吳日煥譯，中國政法大學(xué)出版社2000年版，第224頁。[11]關(guān)于股東同質(zhì)化假定的詳細論述可參見汪青松、趙萬一：“股份公司內(nèi)部權(quán)力配置的結(jié)構(gòu)性變革—以股東‘同質(zhì)化’假定到‘異質(zhì)化’現(xiàn)實的演進為視角”，《現(xiàn)代法學(xué)》2011年第3期，第32 ～42頁。[12][加拿大]布萊恩·R．柴芬斯：《公司法：理論、結(jié)構(gòu)和運作》，林華偉、魏旻譯，法律出版社2001年版，第509頁。[13]前注[6]，[14]See L. Bebchuk, R. Kraakman＆G. Tnantis,Stock Pyramids, Cross-Ownership and Dual Class Equity： TheMechanisms and Agency Costs of Separating Control From Cash-Flow Rights, in R.Morck（ed.），Concentrated Corporate Ownership（Chicago 2000），p. 447。[15]See Sanford J. Grossman＆Oliver D.Hart, One Share-One Vote and the Market for Corporate Control, 20Journal ofFinancial Economics，175，175～180（1988），[16]See Colleen A. Dunlavy，SocialConceptions of the Corporation： Insights from the History of Shareholder Voting Rights, 63 Wash.＆Lee LawReview, 1347，1349～1356 （2006）．[17]See Stephen M. Bainbridge, The ShortLife and Resurrection of SEC Rule 19c-4，69 WashtownUniversity Law Quarterly, 565，566～569（1991）．[18]See Bus. Roundtable v. SEC. 905 F. 2d406（D. C. C. 1990）．[19]See Katharina Pistor, Yoram Keinan, JanKleinheisterkamp＆Mark D. West, The Evolution of Corporate Law:A Cross-CountryComparison, 23 Journal of International Economic Law, 791，791～871 （2003）．[20]See Report on the ProportionalityPrinciple in the European Union, External Study Commissioned by the EuropeanCommission, Open call for Tenders N。 MARKT/2006/15/F,2006，p.6. [21]參見歐委會官方網(wǎng)站發(fā)布的Report ofthe High Level Group of Company Law Experts on Issues Related to Takeover Bids,Brussels, 10 January 2002, note 1，p. 20 。[22]歐洲公司收購指令第10條規(guī)定：上市公司在采取背離“一股一票”原則的資本構(gòu)造時必須履行一系列的披露義務(wù)。德國學(xué)者希爾特認為，該條規(guī)定較之指令的其他條文會對歐洲公司法的統(tǒng)一化產(chǎn)生更大的影響，也將“一股一票”確立為了歐洲標準。參見H. Hirte, The Takeover Directive-a Mini-Directive on the Structureof the Corporation: Is it a Trojan Horse?，1 ECFR. 18 （2004）。[23]參見前注[15]，Sanford J.Grossman＆Oliver D. Hart文，第175～202頁；Caspar Rose, Critical analysis of the one share-one votecontroversy, 5 International Journal of Disclosure and Governance, 126, 126～139 （2008）。[24]參見湯欣、朱蕓陽：“歐盟新公司法指令規(guī)范下的反收購措施—以‘建立公平競爭市場’原則為中心”，載戴少剛、屠凱主編：《清華法律評論》（2006年第一卷第一期），清華大學(xué)出版社2006年版，第128頁以下。[25]參見歐委會官方網(wǎng)站發(fā)布的ImpactAssessment on the Proportionality between Capital and Control in ListedCompanies, Commission Staff Working Document, SEC （2007）1705，2007。[26]See Shearman＆SterlingLLP, Proportionality Between Ownership and Control in EU ListedCompanies:Comparative Legal Study，External Study Commissioned by the European Commission, 2007，p.4. [27]參見2007年修訂的《葡萄牙商業(yè)公司法》英文版（Commercial Company Act）。[28]前注[10]，[韓]李哲松書，第207頁。[29]Lawrence A. Hamermesh, The PolicyFoundations of Delaware Corporate Law. 106 Columbia Law Review，1749，1749 （2006）．[30]《意大利民法典》第2348條第二款規(guī)定：“允許通過章程或其修正案設(shè)立對公司虧損具有不同權(quán)利的股份類型，在該情形下，在法律規(guī)定的范圍內(nèi)，公司可以自由決定各類股份的內(nèi)容?！标P(guān)于意大利公司變革的詳細論述可參見Ennco Vaccaro, The Italian Company Law Reform： A NewEuropean Model, European Business Law Review. 913，913～950 （2005）。[31]See Rolf Skog, The Takeover Directive,the Breakthrough Rule and the Swedish System of Dual Class Common Stock,European Business Law Review, 1439, 1439 （2004）．[32]參見《最新日本公司法》，于敏、楊東譯，法律出版社2006年版，第95、 131～132頁。[33]同上，第197頁。[34]前注[4]，[德]托馬斯，萊塞爾、呂迪格·法伊爾書，第256頁。[35]參見前注[26]，Sheannan＆Sterling LLP文，第12頁。[36]See Grant M. Hayden＆Matthew T.Bodie, One Share, One Vote and the False Promise of Shareholder Homogeneity, 30Cardozo Law Review, 445，482 （2008）．[37]See Mike Burkart, Samuel Lee, The OneShare-One Vote Debate: A Theoretical Perspective，ECGI Finance WorkingPaper N。.176/2007, p. 34. [38]同上注。[39]通過對域外公司實踐中各種股份形態(tài)的梳理，并將其與作為股份基本形態(tài)的普通股的權(quán)利構(gòu)造進行比較，可以將股份具體權(quán)利被劣后的具體方式歸納為以下情形：①參與性權(quán)利被劣后，如某類股份不享有投票權(quán)；②分紅權(quán)被劣后，如某類股份需要等到其他類別股份的紅利支付完畢以后才能被支付紅利，或者直到某一特定日期或者某一觸發(fā)事件發(fā)生才能夠被支付紅利；③剩余財產(chǎn)分配權(quán)利被劣后，如某類股份的持有者在公司清償不能時處于一種較低的資產(chǎn)償付位次；④處分權(quán)受到限制，如某類股份需要等到某一特定日期或者特定的業(yè)績條件達成才能夠轉(zhuǎn)讓。[40]無投票權(quán)股份在某些特定情形下也可以擁有投票權(quán)，如《意大利民法典》第2351條規(guī)定無表決權(quán)股份具有對特殊問題的表決權(quán)和取決于特殊條件的表決權(quán)；在其他一些情形下則可以恢復(fù)享有投票權(quán)，如《法國商法典》第228-35-4條規(guī)定的三個會計年度所欠的優(yōu)先股股息未獲得全額支付時。[41]參見《法國商法典》第228-35-3條、《意大利民法典》第2351條、《德國股份公司法》第139條。[42]這些限定的情形包括：①已經(jīng)向股東書面作出正式的收購要約；②已經(jīng)在公司的本國交易所由股票經(jīng)紀人代表其作出一個市場出價；③已經(jīng)通過無利害關(guān)系股東的多數(shù)票獲得股東的批準。[43]See Henry T. C. Hu＆BernardBlack, The New Vote Buying: Empty Voting and Hidden（Morphable）Ownership,79 Southern California Law Review, 811，811～842 （2006）；Henry T. C.Hu＆Bernard Black, Equity and Debt Decoupling and Empty VotingII-Importance and Extensions, 156 University of Pennsylvania Law Review, 625，625～739 （2008）．[44]See Shaun Martin＆ #artContent h1{font-size:16px;font-weight: 400;}）．2005（780～778，n>FrankPartnoy, Encumbered Shares, 2005 University of Illinois Law Review, 775頁。73書，第Daniel R. Fischel＆n>Frank H.Easterbrook[44]）是指在投票上有法律障礙的股東持有的那些股份，例如，股東將股份出借給了經(jīng)紀人或者空頭賣方。legally encumbered shares）是指將股份和其他投資安排搭配在一起，如持有股份的股東同時持有空頭頭寸或者其他衍生產(chǎn)品，據(jù)此股東就具有一種不同于“純粹”剩余索取者的動機；有法律負擔(dān)股份（economically encumbered shares）指出，伊斯特布魯克和費希爾通過假定“不可能將投票權(quán)從股權(quán)體系中分離”而將股東永久固定在了公司剩余索取者的地位，但現(xiàn)代金融衍生品輕而易舉地實現(xiàn)了這種分離，公司各參與方常常利用金融衍生品和結(jié)構(gòu)性金融工具去重新配置公司中的各種利益，包括剩余索取權(quán)和投票權(quán)。馬丁和帕特諾伊按照創(chuàng)造方式的不同界定了兩種有負擔(dān)股份：有經(jīng)濟負擔(dān)股份和有法律負擔(dān)股份。有經(jīng)濟負擔(dān)股份（n>Frank Partnoy
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