我國《公司法》第152條規(guī)定了公司股東代表訴訟制度。當公司利益受到侵害時，如果公司拒絕或者怠于行使訴權的情況下，股東可以代表公司，為了公司的利益對控制股東、董事、高管人員或者第三人的非法行為提起訴訟，通過司法救濟途徑來維護公司的利益。由于我國新《公司法》定位在修訂層面上，對股東代表訴訟制度的創(chuàng)設是原則性的，可操作性并不強。司法實踐中，無論在實體方面，還是在程序方面，許多問題需要解決，如提起訴訟的管轄法院、法院立案時如何確定案由、訴訟費如何收取、公司和其他股東的法律地位的確定等等。作為一項新的法律制度，公司股東如何通過訴訟保護公司利益，法院如何處理糾紛是新《公司法》的一個空白，在司法實踐中亦有很多爭議。筆者就股東代表訴訟審理中的有關問題提出自己的意見，供法官和專家學者參考。
一、股東代表訴訟的原告資格
無論是在英美法系，還是大陸法系，代表訴訟的原告是享有代表訴訟提起權的股東。所不同的是各國公司法對原告股東的資格要求寬嚴不一。如美國1962年的《模范公司法）要求原告股東是其欲起訴的不正當行為發(fā)生當時的記名股東。美國（聯(lián)邦民事訴訟條例）第23條第1項規(guī)定，“在由一名或多名股東或成員為行使本應由其公司或社團法人行使、但意于行使的權利而提起的代表訴訟中，原告必須證明且主張”。[1]法國法對股東作為原告的資格并無明顯的限制，法國（商事公司法》第52條第3款規(guī)定，“除要求賠償個人遭受的損失訴訟外，股東可個人或按法令的條件集體對經(jīng)理要求賠償公司的訴訟?！迸f本《公司法》第267條第1款規(guī)定“6個月前起連續(xù)持有股份的股東，可對公司以書面方式請求提起董事責任的訴訟”。我國臺灣地區(qū)《公司法）第214條規(guī)定，提起代表訴訟的原告必須為繼續(xù)1年以上持有已發(fā)行股份總數(shù)以上之股東。[2]我國新《公司法》針對有限責任公司和股份有限公司作出了不同的規(guī)定，將提起代表訴訟的原告限定為：（一）有限責任公司的股東，其提起股東代表訴訟沒有資格限制；（二）股份有限公司的股東有持股時間和持股數(shù)量的限制，只有連續(xù)180日以上單獨或合計持有公司1％以上股份的股東才具有股東代表訴訟的原告資格。可見，我國公司立法對原告資格的限制作出了較為寬泛的規(guī)定。在這里，我國立法有兩個問題未加規(guī)定。一是持股時間的起算點問題。實務界比較一致的認為應當采取簡單方便并且是放寬計算的方法，即自股東起訴之日向前推算滿180日即符合持股時間，筆者認同這一觀點。二是起訴人在侵權行為發(fā)生當時是否必須持股的問題。對此問題，存在不同的意見。筆者認為，只要股東起訴時具備股東資格即可，理由是侵權行為的情況比較復雜，侵權行為發(fā)生的時間有時也難以界定，有的甚至具有持續(xù)性。如果規(guī)定當時持股，其程序性審查需要占用更多的司法資源，加大司法成本，以利于維護公司的整體利益。審理股東代表訴訟案件時還應注意股東資格對原告主體的限制。在訴訟中，原告股東可能會因各種原因喪失股東資格，繼受股東地位的人也不可以繼受代表訴訟中的原告地位，法院應裁定駁回起訴。因為股東資格一經(jīng)喪失，即無從保證該前股東在訴訟結果與其無利害關系的情況下會為了公司的利益而代其正確行使其訴權。但是基于公平原則，對于那些被控股公司的董事或者其他人為一己私利而濫用職權、惡意促使該起訴股東喪失股東資格的除外。
另外，要注意保護其他股東的知情權和訴訟參與權。各國法律都確認股東代表訴訟的判決對公司及其全體股東具有既判力和拘束力，其他股東要受“一事不二審”規(guī)則的約束，不得重復就同一事項提起其他代表訴訟?！?]股東只是形式上的原告，實體審理的仍是公司的權利義務，判決的利益也全部歸于公司，所以，其他股東不必主動追加進人訴訟。實踐中可能存在不良股東濫用股東代表訴訟制度，與被告合謀，提起虛假的股東代表訴訟，然后在訴訟中采取不舉證等消極訴訟行為，獲取敗訴判決，以阻卻真正的股東代表訴訟，使被告免受責任追究。因此，要通過保護其他股東知情權和訴訟參與權，來防止這種情形的發(fā)生。筆者認為，人民法院在受理股東代表訴訟案件后，應在立案之日起5日內(nèi)通知公司和其他股東，并說明案件情況和訴訟請求，若要參與股東代表訴訟的，應在指定期間內(nèi)向法院申請登記。對有限責任公司，可逐一通知，也可在公司所在地、法院公告欄張貼公告通知，對股份有限公司，應在公開發(fā)行的報刊或互聯(lián)網(wǎng)上通知。逾期未向法院申請登記的，不得要求參加訴訟。
二、股東代表訴訟的被告
從理論上分析，公司的利益是股東和債權人利益賴以實現(xiàn)的根本保障。因此，在公司的財產(chǎn)權益受到侵害時公司的機關應當及時行使公司的訴權，通過司法救濟的途徑回復公司的財產(chǎn)權益損失。[4]但是在某些情形下，公司機關的組成人員本身（如大股東、藍事會成員）即是侵害公司利益的行為人，或者雖不是公司利益的侵權行為人，但與侵權人有各種利害關系拒絕提起訴訟（如監(jiān)事會成員），這就勢必造成公司訴權行使之懈怠。[5]無論是股份有限公司的股東代表訴訟，還是有限責任公司的股東代表訴訟，均是指當公司意于通過訴訟追究公司機關成員責任及實現(xiàn)其他權利時，具備法定資格但股東為了公司的利益而依據(jù)法定程序代公司提起訴訟的權利。[6]股東代表訴訟的被告是以不當行為侵害公司利益而應對公司承擔賠償責任的當事人。[7]關于被告的范圍，各國立法規(guī)定不一具體來說有兩種立法模式。一種是以美國為代表的立法體例。在美國，股東代表訴訟的對象十分廣泛，與公司自身有權提起的訴訟范圍相同。即凡是侵害公司利益的人，不管是公司內(nèi)部的人，還是公司外部的人，只要是公司有權對其提出訴訟請求權的人，都可以成為被告。另一種模式以日本和我國臺灣地區(qū)為代表。日本（商法典）規(guī)定被告主要是公司的藍事，此外還包括監(jiān)事、發(fā)起人和清算人，以及行使表決權接受公司所提供利益的股東、用明顯極為不公正發(fā)行價格認購股份者；我國臺灣地區(qū)《公司法》規(guī)定的范圍更窄，其公司法第214條僅規(guī)定為公司董事。我國新（公司法）第152條對股東代表訴訟的適格被告表述為：“董事、監(jiān)事、高級管理人員”和“他人”。雖然此處對公司內(nèi)部人員僅列舉了3種，但公司的控股股東、其他股東、實際控制人等亦應解釋為屬于適格被告的范圍，這些人均可包含在“他人”之中。因此，我國股東代表訴訟的適格被告不僅包括公司的內(nèi)部人員，也包括公司之外的任意第三人，即凡是對公司實施了不正當行為而對公司負有民事責任的人，在公司意于對其行使訴權的情形下，都可以成為股東代表訴訟的被告。這種寬泛的規(guī)定有利于充分發(fā)揮股東代表訴訟制度的作用。
三、股東代表訴訟的范圍
代表訴訟提起權是公益權還是自益權，理論上存有爭議。在日本，代表訴訟提起權被視為公益權的觀點為學界之通說。[8]但主張股份說、否認社員權說的學者則視代表訴訟提起權為自益權。該說認為，股東因股份之持有享有股利分配權而成為債權主體，為保全其債權，得代位行使公司對董事的損害賠償請求權及其他廣義的債權；代表訴訟是公司對董事在內(nèi)部關系上擁有的請求權之行使，商法上無非加以變相明定而已，因此代表訴訟提起權為自益權。[9]我國法學界普遍認為代表訴訟提起權是一種公益權，而非自益權。[10]因為股東提起代表訴訟的訴訟原因并非屬于作為公司構成對股東自身，而是屬于公司整體；代表訴訟獲勝的結果往往導致公司利益之取得或者損失之避免，而這種結果又間接地使公司股東、債權人和職工享受到各自應有的利益。由此不難看出，代表訴訟提起權并非只為追求原告股東的自身利益而行使，因此應屬公益權之一種。筆者同意公益權說，因為自益權說立足點恰恰在于股份債權說，而債權與股東權之間的法律分野是不容混淆的。[11]
對被告可訴行為的范圍，也存在兩種立法體例，一種以日本和我國臺灣地區(qū)為代表，認為代表訴訟的對象僅限于董事的責任。另一種以美國為代表，認為與公司自身有權提起的訴訟范圍相同，凡大股東、董事、經(jīng)理、雇員和第三人對于公司實施的不當行為均可。我國新《公司法》第152條規(guī)定被告的可訴行為包括兩種情形：（一）董事、監(jiān)事、高級管理人員執(zhí)行公司職務時違反法律、行政法規(guī)或者公司章程的規(guī)定，給公司造成損失，應當承擔賠償責任的情形；（二）他人侵犯公司合法權益，給公司造成損失的情形?？梢?，我國公司立法對可提起股東代表訴訟的行為的界定也是相當寬泛的，應理解為所有損害公司利益的行為，如董事等高級管理人員違反忠實義務、善管義務的行為，控制股東違反誠信義務的行為，第三人的侵害行為等。
四、股東代表訴訟的前置程序
股東具備了提起代表訴訟的原告資格，并不等于股東在公司遭受不當行為侵害時可立即代表公司提起代表訴訟。許多國家及地區(qū)的法律都對股東的代表訴訟規(guī)定了前置程序。只有公司拒絕或怠于行使其訴權來維護自己的利益時，才允許股東提起代表訴訟，即原告股東在起訴前，必須首先請求公司機關采取措施，否則不得提起代表訴訟。[12]美國法規(guī)定，股份有限公司的股東在起訴前必須經(jīng)過竭盡公司內(nèi)部救濟之原則。其途徑有二：一是向董事會提出，二是向股東大會提出請求。只有上述兩途徑窮盡時，原告股東才能提起代表訴訟?！度毡竟痉ā返?67條第2款規(guī)定：公司收到股東對公司以書面形式提起追究董事責任的訴訟之請求30日內(nèi)未提起訴訟時，原告股東可以為公司提起代表訴訟。日本法、美國法表明，在一般情況下，股東符合了法定的原告資格要件，但并不意味著其能夠直接提起代表訴訟。公司是社團法人，股東是代表公司行使訴權，原告股東必須最大限度地尊重公司人格。因此，股東欲提起代表訴訟，須在一定時間內(nèi)向公司的機關——董事會、股東會或監(jiān)理會提出書面的請求，要求公司追究董事的責任，使公司有機會考慮是否有必要提起訴訟?！度毡竟痉ā返?75條之4規(guī)定：董事代表公司，若董事與公司之間發(fā)生訴訟時，由監(jiān)事代表公司起訴或應訴。原告股東可將書面請求送至監(jiān)事。只有當公司的機關董事會、股東會或監(jiān)事會拒絕或怠于行使訴權時，原告股東才能行使代表訴訟。不過，前置程序也不是絕對的。在一些特殊情況下，原告股東可不經(jīng)過前置程序而直接行使代表訴訟提起權。（一）《日本公司法》第267條第3項規(guī)定，如果經(jīng)過原告股東提起訴訟申請30天內(nèi)尚有發(fā)生對公司的不可恢復損害之虞時，股東可不經(jīng)過前置程序而直接向法院起訴。（二）美國一些州的公司法規(guī)定在下列情況下，可免除前置程序。1．董事們是所訴的過錯行為人；2．董事在過錯行為人的控制之下；3．董事們否認過錯行為的發(fā)生；4．董事們已批準了所訴的過錯行為。
我國公司立法規(guī)定的前置程序是：（一）原告股東需首先書面請求監(jiān)事會或監(jiān)事（有限責任公司不設監(jiān)事會時）向人民法院提起訴訟；如果是監(jiān)事侵害公司權益，則向董事會或執(zhí)行董事（有限責任公司不設董事會時）提出上述請求。（二）監(jiān)事會、監(jiān)事、董事會、執(zhí)行董事收到前述書面請求后拒絕提起訴訟，或者自收到請求之日起30日內(nèi)未提起訴訟。同時，為了避免僵化的前置程序可能帶來的消極影響，立法又規(guī)定了前置程序的免除條件，即當“情況緊急、不立即提起訴訟將會使公司利益受到難以彌補的損害”時，股東可以不受前述前置條件的限制，直接提起代表訴訟。至于何謂“情況緊急”，新《公司法》沒有界定，但筆者認為應包括以下幾種情形：（一）相關權利行使的期間或者訴訟時效即將超過；（二）有關財產(chǎn)面臨被轉移的風險；（三）其他緊急情況，如可能出現(xiàn)被告逃逸等妨礙追究其責任嫌疑的情形。對未履行內(nèi)部救濟措施直接提起的股東代表訴訟，人民法院應裁定不予受理。
五、股東代表訴訟的管轄
股東代表訴訟由哪個法院管轄是股東提起代表訴訟遇到的第一個問題。從世界各國立法看，公司法都規(guī)定股東代表訴訟由公司住所地的法院管轄。我國大多學者也持這一觀點，其理論依據(jù)是：股東代表訴訟的被告是侵害公司利益之人，一般是公司的內(nèi)部人，考慮到公司自身或其他股東都會參加到代表訴訟中，而該類案件的審理，多涉及到公司設立時各股東之間的協(xié)議、章程及董事、經(jīng)理行為的審查與認定，有關證據(jù)也多在公司所在地。確定由公司住所地的法院管轄給這些人參加訴訟提供便利，同時也有利于法院查明事實。筆者認為，應當根據(jù)股東代表訴訟的類型分別確定管轄：當內(nèi)部人員侵犯公司利益時，由公司住所地法院管轄；當公司外部人員侵害公司利益時，應采用民事訴訟法的一般管轄原則。因為在我國，當事人在案件中爭奪管轄權的案件居高不下，若一律采用公司住所地法院管轄，可能造成惡意爭奪管轄權的問題。當公司與第三人發(fā)生糾紛時，公司自己提起訴訟若按一般“原告就被告”的管轄原則，公司就要到被告住所地法院提起訴訟，而公司為了規(guī)避這一管轄，會采取“遷回戰(zhàn)術”，操縱股東以公司的名義提起股東代表訴訟，從而將管轄法院定位在公司住所地法院。所以，為了遏制公司這種行為的發(fā)生，應當根據(jù)股東代表訴訟的類型分別確定管轄。
六、股東代表訴訟案由的確定
股東代表訴訟與我國《民事訴訟法》第54條和第55條規(guī)定的代表人訴訟有所不同。其中的一個根本區(qū)別在于股東行使代表訴訟權所代表的法律主體只有一個，即其所持股份的公司；而代表人訴訟則是在共同訴訟的基礎上產(chǎn)生的，代表人所代表的當事人人數(shù)眾多。而且，前者屬公司法的范疇，而后者則屬訴訟法的范疇。股東代表訴訟中的實體法律關系包括兩個方面：一是原告股東是否有股東代表訴訟提起權；二是侵權人是否侵害了公司的利益。股東代表訴訟提起權一般認為是股東共益權的一種，也是股東固有的權利。法院在審理股東代表訴訟中首先要審查股東是否有股東代表訴訟提起權，在確認原告股東具有股東代表訴訟提起權之后，還要審查被告是否侵害公司的利益。與代位權訴訟糾紛和撤銷權糾紛一樣，涉及股東代表訴訟不能簡單地以當事人所爭議的實體法律關系的性質(zhì)即訴訟標的的性質(zhì)來確定這類訴訟的案由。[13]筆者認為，將股東代表訴訟的案由直接定為股東代表訴訟糾紛，能夠比較準確地體現(xiàn)這類訴訟的特點。對此，我國已有立法先例可循，如我國已經(jīng)確立的代位權訴訟糾紛和撤銷權糾紛，都是根據(jù)某一類特定性質(zhì)的案件的特點來確定案由的。[14]
七、公司和其它股東在股東代表訴訟中的地位
在英美法系中，判例確立的原則認為，股東是為了公司的利益提起訴訟的，因而他不是真正的原告，公司法上他僅僅是名義上的原告。英美國家在代表訴訟中將處于真正原告地位的公司看作是名義上的被告。而以日本為代表的一些國家則認為公司并非必要的當事人，由法院決定是否準許參加訴訟，其訴訟地位既不是原告也不是被告，而是輔助原告參加訴訟。對公司地位的尷尬境地，我國學者多有論述。一方面，股東之所以提起代表訴訟，正是由于公司本身不愿意提起訴訟，從這一角度而言公司與股東的利益是相沖突的；但另一方面，如果股東勝訴，直接受益的將是公司，股東只能間接受益，從這一角度而言，公司與股東的利益又是一致的。[15]在我國的民事司法程序中，第三人分為有獨立請求權的第三人和無獨立請求權的第三人。有獨立請求權的第三人是對原告和被告提起訴訟的當事人，顯然，其制度設計不符合代表訴訟中的公司身份；而無獨立請求權的第三人，訴訟的結果必然與其存在關系，因此其須與原告或者被告利益一致，參加進訴訟中表達其訴訟的主張，承擔法院要求的義務，這符合代表訴訟的制度環(huán)境。從我國的司法實踐看，有將公司列為第二被告的，也有將公司列為第三人的。筆者認為，民訴法上的第三人制度完全適合于代表訴訟中的公司地位，股東提起代表訴訟，未將公司列為訴訟當事人的，人民法院應當通知公司作為第三人參加訴訟。[16]將公司列為第三人，也可以有效地限制公司在訴訟中的處分權。
在股東代表訴訟中，與原告股東處于相同地位的其他股東的地位如何確定，也是實踐中經(jīng)常會遇到的問題。在美國，未起訴的其他股東的地位等同于集團訴訟中的集團成員，法律并不禁止其他股東參加訴訟，但依集團訴訟的規(guī)則，由法官在綜合考慮訴訟的成本和效率等因素的情況下，決定是否允許其他股東參加訴訟。在日本，股東可以參加原告股東提起的訴訟。但是，因其參加將使訴訟不適當?shù)赝涎踊蝻@著加重法院負擔時，不在此限。可見，日本并不鼓勵其他股東都參加訴訟。在我國，筆者認為，在第一次開庭審理之前，如果有其他股東要求參加股東代表訴訟，應予準許，因為這樣可以使股東更具有代表性，分攤原告的訴訟風險，也有助于查明案件事實。而在第一次開庭審理之后，法院一般不應再準許其他股東加入訴訟，因為股東代表訴訟的結果間接涉及到原告股東與其他眾股東的切身利益，且訴訟結果對其他股東均產(chǎn)生既判力，公司各股東之間不是必要的共同訴訟當事人，公司其他股東是否參加訴訟不影響案件的審理。
八、股東代表訴訟的擔保
訴訟擔保是指為防止原告股東濫訴，法院可根據(jù)當事人的請求責令具備一定條件的原告為公司或被告參加訴訟的費用提供擔保，一旦原告敗訴，則公司或被告可以從原告所提供擔保的金額中獲得訴訟費用的補償。其目的在于運用利益調(diào)節(jié)機制來遏制惡意訴訟，以確保公司的正當利益和正常經(jīng)營。[17]日本和我國臺灣地區(qū)公司立法中均有此規(guī)定、訴訟擔保制度從誕生時起，就有不同的聲音，有學者認為，訴訟費用擔保制度并未充分地阻止那些無價值的訴訟，反而危害了那些有價值的代表訴訟，這一制度使得那些沒有財力的小股東根本無力提起訴訟。
筆者認為，作為一種阻卻惡意訴訟的措施，訴訟擔保的制度還是有其保留的價值，關鍵是要對其進行改良，決不能因過重的擔保負擔而妨礙了正常的代表訴訟。結合我國的實際情況，筆者認為，我國的股東代表訴訟中的訴訟擔保制度應該是：首先，原則上不應要求原告小股東對訴訟費用提交擔保，以免間接剝奪了一些欠缺經(jīng)濟實力的小股東的起訴權利。但被告有證據(jù)證明原告提起代表訴訟存在惡意，并由法院審查決定“惡意”成立時，可由法院責令原告股東提供相應的擔保。其次，被告不應享有要求原告提供擔保的決定權，是否給予擔保以及擔保的方式應由法院裁定。具體做法可吸收日本法的長處，即一方面規(guī)定由被告證明原告提起代表訴訟存在惡意，也就是被告必須舉證證明原告起訴所依據(jù)的事實是不存在的或者起訴行為缺乏善意，不存在令公司及其股東獲益的任何合理的可能；另一方面還將關于被告申請法院責令原告提供擔保的情形明確列舉出來、此外，對訴訟擔保的數(shù)額應與訴訟費用負擔和訴訟賠償制度的設計相結合，界定一個合理的訴訟擔保數(shù)額，并明確把被告為參加訴訟而支出的必要費用以及所承受的損失排除在外。
九、對和解、調(diào)解、撤訴等行為的審查
在通常的訴訟程序中，法院一般對原告撤訴、放棄請求、與被告和解等訴訟中的行為不予限制。但在股東代表訴訟中，不可避免地存在原告以上述方式與被告串通，損害公司和其他股東的利益。有人認為，為防止在和解中原告股東與被告私下串通，原告股東獲得個人利益后撤訴，應對撤訴進行限制，由法院對撤訴、和解協(xié)議進行司法審查?！皩Υ?，各國法律通常對原告股東的和解和撤訴行為予以限制。筆者認為，由于此前已通知其他股東可以參加已提起的訴訟，保護了其他股東的知情權和訴訟參與權，股東的代表性得到最大程度的滿足，原告的撤訴行為是對公司不提起訴訟的理解和認可，也不會對其他股東的利益造成損害，原告的撤訴有利于公司內(nèi)部的和諧。同時，原告是民事訴訟中的兩造之一方，法院審查后裁定不準原告撤訴，若原告拒不出庭參加訴訟，在以訴辯式為主導的訴訟模式下，訴訟很難進行下去。此外，法院的審查也違背了居中裁判的原則。因此，股東代表訴訟的原告可自由撤訴，法院不必進行審查。原告為多人，部分原告撤訴后，其余股東符合提起股東代表訴訟的，訴訟應繼續(xù)進行下去，若是股份有限責任公司股東提起的訴訟，余下股東的持股比例不足公司股份1％的，應裁定終結訴訟。同理，原告也可和被告在法庭上和解，法官也可進行調(diào)解，調(diào)解可徹底化解當事人之間的紛爭，實現(xiàn)案結事了。有人擔心原、被告申通損害公司的利益，這種擔心是多余的，因為此前已通知其他股東可參加股東代表訴訟，保證了股東的代表性，同時公司作為第三人參加了訴訟，損害公司利益的調(diào)解協(xié)議一般不會獲得公司的認諾。因此，法院不必作過多的審查，只要原告未從中漁利，協(xié)議基本公平，一般應予認可。
十、訴訟費用及負擔
關于訴訟費涉及到一個價值取向的問題，如果按照普通財產(chǎn)案件計收，可能會壓抑股東提起代表訴訟的積極性，但同時也可以防止股東的惡意訴訟。訴訟費的收取問題，日本于1993年修改商法，將股東代表訴訟視為非財產(chǎn)請求權訴訟，一律按8200日元收費。韓國“民事訴訟等印花稅法”也將股東代表訴訟視為無法知道訴價的訴訟，不考慮請求金額，一律將訴價作為1000萬韓元，計算印紙稅（訴價的5％）筆者認為，雖然理論上原告股東應當與其他財產(chǎn)案件的原告一樣，按照爭議的金額和法定比例預繳訴訟費用。在我國現(xiàn)階段，考慮到原告股東提起代表訴訟是為了維護公司的整體利益而非自己的個人利益，為了鼓勵這種訴訟，加強對公司經(jīng)營的監(jiān)督，宜將股東代表訴訟視為非財產(chǎn)訴訟來計算訴訟費用。
股東代表訴訟中，原告無論勝訴還是敗訴，相關的訴訟賠償問題都是焦點。對此，筆者的觀點陳述如下。
首先，在原告股東勝訴的情況下，被告應向公司賠償，并負擔訴訟費以及原告股東為此所付出的其他費用。所謂其他費用，主要是指訴訟中除訴訟費外必然需要支出的律師費、交通費等其他訴訟合理支出費用。鑒于股東起訴的利他性，法律必須合理地確定該類費用的承擔者，否則股東會因為可能將由自己承擔該類費用（可能數(shù)目較大）而不愿訴訟，從而使公司利益失去應有的制度性保護。由此，法律應規(guī)定股東勝訴時該類費用由被告負擔。當然，訴訟中可能會出現(xiàn)原告部分勝訴的情況，對此筆者建議法律規(guī)定本應由原告承擔的部分轉由公司承擔，因為原告畢竟是為公司的利益而提起訴訟且既然部分勝訴也就說明其并無濫訟行為，由公司負擔本應由其負擔的費用有利于股東維權的積極性，從而最終也是更為有力地維護了公司的利益。
其次，法律還應特別規(guī)定在某些特殊情況下（比如，濫用公司時產(chǎn)、不適行為人控制公司時），法院可以判決損害賠償金只是在善意股東之間按比例分配。這是因為如果不當行為人是公司的大股東或某些股東，從他們那里取回的賠償金仍然歸于公司，那么他們將會間接地從他們自身的賠償金中分享利益，這對于提起訴訟的股東來說是顯失公平的。
再次，在原告敗訴的情況下，筆者主張借鑒《日本商法》第268條第2款有關“股東敗訴時，除非是惡意提起訴訟，否別對公司不負損害賠償之責”之規(guī)定，對原告股東實行有限補償原則。即訴訟若不成功則只有在原告有惡意的情況下方對公司損害負賠償責任，反之，則即便敗訴也不負賠償責任。而該惡意應嚴格限定為“明知訴訟是不適當且有害于公司的”范圍內(nèi)，以避免善意原告因敗訴而承擔不合理的損失。
十一、股東代衰訴訟裁決的效力
在代表訴訟中，原告股東僅享有形式意義上的訴權，至于實質(zhì)意義上的訴權則歸屬于公司，即形式愈義上的訴權與實質(zhì)愈義上的訴權互相分離的。無論公司是以原告身份或以名義被告身份參加代表訴訟，各國法律都確認代表訴訟的判決對公司及其全體股東具有既判力和拘束力，其他股東要受“一事不再理”規(guī)則的約束。（19）案件的判決對于公司產(chǎn)生既判力，不僅其他股東不得就同一理由再次提起代表訴訟，公司的機關亦不得再就同一理由為公司提起直接訴訟。筆者認為，我國應在制定司法解釋中明確規(guī)定適用這一規(guī)則，在司法實踐中，股東提起代表訴訟，人民法院駁回其訴訟請求的，其他股東以相同的事實和理由再次起訴的，人民法院不予受理，但被裁定不予受理或者駁回起訴的除外。
（作者單位：山東省高級人民法院）
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