企業(yè)作為營利性法人都有其經(jīng)營范圍（在國外也有稱之為目的事業(yè)）。企業(yè)一般會將其所預設(shè)的經(jīng)營范圍規(guī)定于企業(yè)章程之中，并據(jù)此組織資源要素、開展經(jīng)營活動。問題在于，這一經(jīng)營范圍是否須經(jīng)企業(yè)登記機關(guān)登記核準，并載明于企業(yè)營業(yè)執(zhí)照？這也是繼續(xù)深化商事制度改革過程中值得探討的問題之一。
理論上，經(jīng)營范圍之于企業(yè)的意義經(jīng)歷了從權(quán)利能力限制說、到行為能力限制說、再到法定代表人之代表權(quán)限制說這樣一個歷史演變過程。與此相適應，越權(quán)或者說超營無效原則也逐漸走向式微?，F(xiàn)實中，不少國家和地區(qū)因此取消了經(jīng)營范圍登記，或者只在企業(yè)營業(yè)執(zhí)照中作類似于“法無禁止即可為”這樣的表述。新修訂的《公司法》刪除了“公司應當在登記的經(jīng)營范圍內(nèi)從事經(jīng)營活動”的規(guī)定；而剛剛頒布的《民法總則》出于公平保護交易第三人利益考慮，又進一步明確“法人的實際情況與登記的事項不一致的，不得對抗善意相對人”，亦即不允許企業(yè)以其行為越權(quán)為由而任意提起無效之訴。這表明，我國也從秉持越權(quán)絕對無效原則開始走向越權(quán)相對無效原則。然而，我國對企業(yè)經(jīng)營范圍仍采取登記主義，目前存廢兩種意見相持不下。
保留說認為，雖然經(jīng)營范圍已無關(guān)乎企業(yè)的民事能力，但將其作為企業(yè)登記事項之一、并且載明于企業(yè)營業(yè)執(zhí)照仍具有重要意義。借助于企業(yè)登記的創(chuàng)設(shè)和公示效力促進企業(yè)行為規(guī)范和信息披露，一方面有利于保護投資人的合法權(quán)益，既使將要入股的投資人明晰自己的投資方向和風險所在，進而作出理性選擇，又讓已經(jīng)入股的投資人在現(xiàn)代企業(yè)普遍實行所有權(quán)與經(jīng)營權(quán)兩權(quán)分離的情況下，強化對于經(jīng)營者的內(nèi)部約束；另一方面，能提高市場透明度，克服信息不對稱，方便企業(yè)相互辨識交易對象，從而提高交易效率，減少交易成本；再一方面，可以為政府部門開展宏觀調(diào)控、市場監(jiān)管和公共服務(wù)等工作提供行業(yè)分類依據(jù)。至少目前的經(jīng)濟統(tǒng)計分析、市場專項檢查和稅收征管服務(wù)等工作都還離不開由登記經(jīng)營范圍所反映的行業(yè)分類信息。
取消說則認為，企業(yè)經(jīng)營范圍實際上包括許可經(jīng)營事項和一般經(jīng)營事項兩部分內(nèi)容，分別對應企業(yè)的許可經(jīng)營資格和一般經(jīng)營資格。其中，許可經(jīng)營事項是指企業(yè)須在報經(jīng)政府有關(guān)部門審查批準以后方可從事經(jīng)營活動的項目。如果說，在原先“先證后照”管理體制下，企業(yè)登記尚有為前置許可審批“守門把關(guān)”之功能，那么，在實行“先照后證”和“證照分離”改革以后，企業(yè)登記機關(guān)再登記核準許可經(jīng)營事項不僅有越權(quán)之嫌，還有可能給一些不法之徒以登記經(jīng)營范圍招搖撞騙留出可乘之隙。特別是，有可能再次模糊企業(yè)登記機關(guān)與行業(yè)主管部門各自的職責分工，使“誰審批、誰監(jiān)管，誰主管、誰監(jiān)管”原則蛻變成“誰發(fā)照、誰監(jiān)管”做法。此外，對于守法的企業(yè)來說，如果其經(jīng)申請而未能獲得許可經(jīng)營事項批準，又要回過頭來辦理經(jīng)營范圍變更登記，無疑徒增企業(yè)交易成本和政府管理成本。此為其一。
其二，就一般經(jīng)營事項而言，本屬企業(yè)營業(yè)自由范疇，企業(yè)只要具備企業(yè)法人主體資格，就同時具有了一般經(jīng)營資格，根本無須企業(yè)登記機關(guān)登記核準，登記反而會給企業(yè)和政府都帶來麻煩。
一是既然要登記，那么，經(jīng)營范圍用語就應當參照《國民經(jīng)濟行業(yè)分類標準》進行規(guī)范表述，不能任由企業(yè)異想天開、標新立異。然而，《國民經(jīng)濟行業(yè)分類標準》的修訂步伐總是遠遠滯后于經(jīng)濟社會發(fā)展變化的速度，以至于企業(yè)登記機關(guān)與企業(yè)之間的矛盾沖突不斷。
二是既然要登記，那么，在企業(yè)存續(xù)期間登記事項發(fā)生變化的，企業(yè)就應當依法向企業(yè)登記機關(guān)申請辦理變更登記。按照《公司法》的規(guī)定：“公司的經(jīng)營范圍由公司章程規(guī)定，并依法登記。公司可以修改公司章程，改變經(jīng)營范圍，但是應當辦理變更登記?！币簿褪钦f，企業(yè)若要辦理經(jīng)營范圍變更登記，首先必須依照一定的法律程序修改公司章程，這對于需要應對千變?nèi)f化市場、捕捉稍縱即逝商機的企業(yè)來說，常常是難以及時做到的。為了提高市場適應度和經(jīng)營靈活性，不少企業(yè)往往在設(shè)立登記時申請十分寬泛龐雜的經(jīng)營范圍，并在實際經(jīng)營過程中隨意變換主營和兼營事項；或者超越登記經(jīng)營范圍而不申請辦理變更登記，致使企業(yè)登記經(jīng)營范圍與其實際經(jīng)營范圍不相符合的情形比比皆是。也因此，通過登記經(jīng)營范圍來提高市場透明度、克服信息不對稱和為政府部門服務(wù)和監(jiān)管提供行業(yè)分類依據(jù)等，都無從談起。
事實上，稅務(wù)部門只將企業(yè)登記經(jīng)營范圍作為其初步征管歸類的參考，正式換發(fā)稅務(wù)發(fā)票還要根據(jù)企業(yè)實際經(jīng)營事項而定。
其三，說到增強內(nèi)部約束機制、保護投資人的合法權(quán)益，那本是私法自治的事情，完全可以通過完善企業(yè)章程規(guī)定、增設(shè)公司股東阻卻請求權(quán)和股東對董事的代位訴訟權(quán)等制度來解決，沒有必要借助于經(jīng)營范圍登記來提供相應的保護。
探討經(jīng)營范圍登記問題，僅就經(jīng)營范圍論經(jīng)營范圍是遠遠不夠的，還必須結(jié)合政府簡政放權(quán)、放管結(jié)合和優(yōu)化服務(wù)等一系列改革，對企業(yè)登記本身有一個正確的認識，尤其要弄清楚這樣兩個問題：
問題一,企業(yè)登記究竟是一種行政許可行為還是行政確認行為？目前，我國《行政許可法》仍將企業(yè)登記歸在行政許可行為的行列。但是，《公司登記管理條例》明確規(guī)定：公司登記是為了確認公司的企業(yè)法人資格。同時，剛剛頒布的《民法總則》在法人本質(zhì)上采取法人實在說中的法人組織體說。按照此說，法人本是一種社會生活中客觀存在的組織體，政府部門對法人、尤其是營利性的企業(yè)法人進行登記，無非是確認其具有獨立的民事主體資格而已，企業(yè)登記的性質(zhì)實與物權(quán)登記無異。此外，“先照后證”和“證照分離”等改革將企業(yè)登記行為和許可審批行為區(qū)別開來。這一切都表明，不惟企業(yè)股權(quán)變更登記是行政確認行為，企業(yè)設(shè)立登記也是一種行政確認行為。作為行政確認行為，企業(yè)登記在法律屬性上兼具私法性質(zhì)和公法性質(zhì)，但以私法性質(zhì)為主，更加強調(diào)企業(yè)營業(yè)自由和當事人意思自治。在價值取向上，更多追求自由價值和效率價值，而非秩序價值和安全價值；要求登記便利和寬進嚴管。在設(shè)立原則上，秉準則主義而非許可主義。也就是說，只要設(shè)立企業(yè)的申請符合法律明文規(guī)定的實體條件和程序規(guī)則，企業(yè)登記機關(guān)就必須予以登記注冊，不僅沒有自由裁量權(quán)，而且只做形式審查，不做實質(zhì)審查。在功能定位上，主要是為企業(yè)和社會公眾提供有關(guān)企業(yè)的信息公示和信息查詢等服務(wù)，既不是宏觀調(diào)控的手段，也少有市場監(jiān)管的成分。
問題二:企業(yè)登記究竟是只確認企業(yè)主體資格，還是同時確認企業(yè)經(jīng)營資格？縱觀各國企業(yè)登記法律制度，其在企業(yè)主體資格與經(jīng)營資格確認上分別有統(tǒng)一主義和分離主義兩種立法模式。
所謂統(tǒng)一主義，是指企業(yè)登記機關(guān)對于企業(yè)主體資格和經(jīng)營資格一并登記確認，企業(yè)營業(yè)執(zhí)照因此具有證明企業(yè)主體資格和經(jīng)營資格的雙重功能。這一模式的缺陷顯而易見。如前所述，許可經(jīng)營資格要經(jīng)政府有關(guān)部門審查批準以后方能獲得，企業(yè)登記機關(guān)無權(quán)確認，確認對于企業(yè)也無意義。而一般經(jīng)營資格本屬企業(yè)營業(yè)自由范疇，企業(yè)只要具備企業(yè)法人主體資格，也就同時具有了一般經(jīng)營資格，企業(yè)登記機關(guān)無須確認，確認反而弊多利少。同時，在統(tǒng)一主義模式下，若要終止企業(yè)的經(jīng)營資格，就必須由企業(yè)登記機關(guān)吊銷企業(yè)營業(yè)執(zhí)照，這不僅使企業(yè)登記機關(guān)無謂地卷入各種各樣的行業(yè)監(jiān)管之中，而且吊銷企業(yè)營業(yè)執(zhí)照僅意味著企業(yè)喪失經(jīng)營資格，而其法人主體資格仍然存續(xù)，直至經(jīng)過注銷登記程序以后方才歸于消滅，這顯然又與企業(yè)營業(yè)執(zhí)照的雙重證明功能自相矛盾。
所謂分離主義，是指企業(yè)主體資格和經(jīng)營資格分別由企業(yè)登記機關(guān)和政府有關(guān)部門登記確認和許可審批。當然，這里的經(jīng)營資格主要是指許可經(jīng)營資格。企業(yè)登記機關(guān)或者只頒發(fā)企業(yè)主體資格證書，或者削減企業(yè)營業(yè)執(zhí)照的證明功能，使之只證明企業(yè)法人主體資格，而不再證明企業(yè)經(jīng)營資格。企業(yè)許可經(jīng)營資格由政府有關(guān)部門的批準文件證明。這一模式看起來繁瑣，卻厘清了法律關(guān)系，也消弭了邏輯悖論。事實上，“先照后證”和“證照分離”等改革已使我國開始走上分離主義道路，但還走得不夠徹底，這也正是繼續(xù)深化商事制度改革空間之所在。
分析經(jīng)營范圍登記之利弊,為我們揭示出改革經(jīng)營范圍登記管理制度的必要性。但是，改革經(jīng)營范圍登記管理制度并非只是取消經(jīng)營范圍登記這么簡單。作為一項系統(tǒng)工程，其必須以政府“放管服”改革為統(tǒng)領(lǐng)，切實轉(zhuǎn)變政府職能，充分尊重企業(yè)營業(yè)自由和當事人意思自治；必須與商事制度的其他各項改革相配合，協(xié)同建設(shè)法治化、便利化和國際化的營商環(huán)境；必須秉持公平公正理念，平衡保護交易相對人、投資人和企業(yè)的合法權(quán)益；必須順應信息社會發(fā)展方向，積極運用大數(shù)據(jù)思維、技術(shù)和資源提高政府信息共享水平和信息服務(wù)效能。具體來說，擬在以下幾個方面予以改進：
第一,進一步推進“先照后證”和“證照分離”改革，在性質(zhì)上區(qū)分企業(yè)登記行為與許可審批行為，明確企業(yè)登記是一種行政確認行為，并且只確認企業(yè)法人主體資格，而不確認企業(yè)經(jīng)營資格，企業(yè)登記機關(guān)不再登記企業(yè)經(jīng)營范圍。企業(yè)只要具備企業(yè)法人主體資格，就同時具有了一般經(jīng)營資格，可以從事除需要許可審批以外的所有合法經(jīng)營活動。企業(yè)的特殊經(jīng)營資格由政府有關(guān)部門審查批準。相應地，由企業(yè)登記機關(guān)出具企業(yè)法人主體資格證書以取代原來的企業(yè)營業(yè)執(zhí)照，用于證明企業(yè)法人主體資格，在此證書上不再記載企業(yè)經(jīng)營范圍；由政府有關(guān)部門核發(fā)許可批準文件，用于證明企業(yè)許可經(jīng)營資格。
第二,企業(yè)法人應當在其章程中規(guī)定經(jīng)營范圍，企業(yè)也可以通過修改企業(yè)章程改變經(jīng)營范圍。企業(yè)章程及其重要變化情況應報企業(yè)登記機關(guān)備案。企業(yè)登記機關(guān)可以對企業(yè)章程作合法性審查，發(fā)現(xiàn)其中有違反法律和行政法規(guī)之內(nèi)容的，有權(quán)要求企業(yè)作出相應修改。企業(yè)登記機關(guān)對于企業(yè)章程也僅限于合法性審查，無須強求其中的經(jīng)營范圍用語表述應當參照《國民經(jīng)濟行業(yè)分類標準》。企業(yè)登記機關(guān)在辦理企業(yè)設(shè)立和變更登記時，應將許可審批事項負面清單交予企業(yè)簽收，并由企業(yè)承諾：其經(jīng)營范圍中屬于依法須經(jīng)政府有關(guān)部門許可審批的項目，必須在報經(jīng)批準以后方可從事相關(guān)經(jīng)營活動。
第三,企業(yè)登記機關(guān)應通過企業(yè)信用信息公示系統(tǒng)向社會公示企業(yè)在其章程中規(guī)定的經(jīng)營范圍，對于經(jīng)營范圍中有屬于依法須經(jīng)政府有關(guān)部門許可審批的項目，則通過政府部門信息互聯(lián)共享平臺，將有關(guān)信息告知政府有關(guān)部門。同時，企業(yè)應于每年的1月1日至6月30日，向企業(yè)登記機關(guān)報送并向社會公示其年度報告。在企業(yè)的年度報告當中，應包括企業(yè)實際從事的經(jīng)營項目。企業(yè)登記機關(guān)每年按照一定的比例隨機抽查企業(yè)年度報告信息是否真實、合法，發(fā)現(xiàn)企業(yè)實際經(jīng)營范圍與其年度報告的經(jīng)營范圍和章程規(guī)定的經(jīng)營范圍不相一致的，應將該企業(yè)列入異常經(jīng)營名錄。企業(yè)實際經(jīng)營范圍與其年度報告和章程規(guī)定的經(jīng)營范圍不相一致的，不得對抗善意第三人。
第四,進一步加強“先照后證”和“證照分離”改革后的事中事后監(jiān)管。要堅持“誰審批、誰監(jiān)管，誰主管、誰監(jiān)管”原則。對于企業(yè)未經(jīng)政府有關(guān)部門批準，擅自從事許可經(jīng)營項目經(jīng)營活動的，由政府有關(guān)部門以非法經(jīng)營行為定性裁罰；情節(jié)嚴重的，依法終止企業(yè)經(jīng)營資格；構(gòu)成犯罪的，依法追究刑事責任。對于企業(yè)修改企業(yè)章程中包括經(jīng)營范圍在內(nèi)的絕對必要記載事項，而未在規(guī)定時間向企業(yè)登記機關(guān)辦理備案的，由企業(yè)登記機關(guān)責令限期辦理；逾期未辦理的，處以三萬元以下的罰款。對于企業(yè)進行行政處罰的信息，分別由企業(yè)登記機關(guān)和政府有關(guān)部門通過企業(yè)信用信息公示系統(tǒng)向社會公示。在監(jiān)管中，也應取消“吊銷營業(yè)執(zhí)照”這一罰種，代之以“終止企業(yè)經(jīng)營資格”處罰，使企業(yè)登記機關(guān)從各種各樣的行業(yè)監(jiān)管中解脫出來，真正做到權(quán)責一致、分工合理。（文／上海市工商局 鐘民）
來源：工商行政管理（半月刊）
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