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一、關(guān)于《建工司法解釋二》（征求意見稿）第二十一條
《建工司法解釋二》（征求意見稿）第二十一條條文如下：
人民法院經(jīng)審理認為就建設(shè)工程造價等專門性問題需要進行鑒定的，應(yīng)當(dāng)向負有舉證責(zé)任的當(dāng)事人釋明。當(dāng)事人經(jīng)釋明后未申請鑒定的，應(yīng)承擔(dān)不利的后果。
一審訴訟中負有舉證責(zé)任的當(dāng)事人未對工程價款申請鑒定，二審訴訟中申請鑒定的，人民法院可予準許。人民法院準許后，可以將案件發(fā)回一審法院委托鑒定，并免除另一方當(dāng)事人因此加重的負擔(dān)。
《建工司法解釋二》（征求意見稿）第二十一條第一款與第二款之間的關(guān)系不明，可能作兩種理解。第一種理解為：第二款中的“一審訴訟中當(dāng)事人未對工程價款申請鑒定”，包括第一款所列的“當(dāng)事人經(jīng)釋明后未申請鑒定的”的情形。第二種理解為：第二款中的“一審訴訟中當(dāng)事人未對工程價款申請鑒定”，不包括第一款所列的“當(dāng)事人經(jīng)釋明后未申請鑒定的”的情形。
1.按照第一種理解
負有通過申請鑒定而舉證證明責(zé)任的當(dāng)事人，在人民法院釋明其舉證責(zé)任后，仍未申請鑒定的，其后果無非兩種情形：其一，對該當(dāng)事人有利的有關(guān)事實無法查明；其二，有關(guān)事實被不當(dāng)認定。對于前者，從當(dāng)事人有權(quán)處分自身權(quán)利的角度出發(fā)，同時基于訴訟效率的考慮，法律應(yīng)當(dāng)予以確認，即，當(dāng)事人自認因事實無法查清而產(chǎn)生的不利后果。此后，該當(dāng)事人如在二審中再申請鑒定，應(yīng)當(dāng)認定其出爾反爾，依照禁止反言的規(guī)則，人民法院不應(yīng)再準許其鑒定申請。對于后者，由于有關(guān)事實因缺乏鑒定而被不當(dāng)認定，進而可能導(dǎo)致裁判結(jié)果的錯誤。注意到《民事訴訟法》司法解釋第一百零二條的規(guī)定（當(dāng)事人因故意或者重大過失逾期提供的證據(jù)，如與案件基本事實有關(guān)，人民法院應(yīng)當(dāng)采納），本文認為，對于“與案件基本事實有關(guān)”應(yīng)當(dāng)作適當(dāng)?shù)南蘅s解釋，否則將助長當(dāng)事人在訴訟程序中濫用本條規(guī)定。筆者建議，所謂“與案件基本事實有關(guān)”，宜限縮解釋為：欠缺該證據(jù)將導(dǎo)致案件事實被錯誤認定（而非不能查清），并導(dǎo)致裁判結(jié)果明顯錯誤。在新修訂的民事訴訟法及其司法解釋更強調(diào)追求實體公正的趨勢下，一審訴訟中負有舉證責(zé)任的當(dāng)事人未對工程價款申請鑒定，而在二審訴訟中申請鑒定的，如果鑒定可能導(dǎo)致一審已被認定的事實與裁判結(jié)果被改變，則人民法院應(yīng)當(dāng)準許。此時，該當(dāng)事人在一審中經(jīng)釋明后未申請鑒定的，事實上并未承擔(dān)不利的訴訟后果。因而，在第一種理解之下，第一款中的當(dāng)事人經(jīng)釋明后未申請鑒定的，并非一定承擔(dān)不利的后果。
2.按照第二種理解
如前所述，當(dāng)事人經(jīng)釋明后未申請鑒定的，不利的后果包括兩種：事實無法查明或者事實認定錯誤導(dǎo)致的不利訴訟結(jié)果。如果依照《建工司法解釋二》（征求意見稿）本條第一款的規(guī)定，該兩種不利結(jié)果均應(yīng)由該當(dāng)事人承擔(dān)。
一審訴訟中負有舉證責(zé)任的當(dāng)事人未對工程價款申請鑒定，至少可能存在下列原因：（一）不可歸責(zé)于該當(dāng)事人的原因，如因客觀原因未能應(yīng)訴；（二）人民法院未向該當(dāng)事人釋明；（三）該當(dāng)事人經(jīng)人民法院釋明后未申請鑒定；（四）可歸責(zé)于該當(dāng)事人的其他原因，如當(dāng)事人作為被告或者第三人，無正當(dāng)理由未到庭應(yīng)訴；申請鑒定后未預(yù)繳鑒定費用或未提交必要的鑒定材料。因上述第（一）、（二）項原因不可歸責(zé)于該當(dāng)事人，其在二審中提出鑒定申請，人民法院一般應(yīng)予準許，應(yīng)無爭議。依照第二種理解，上述第（三）項被排除在《建工司法解釋二》（征求意見稿）本條第二款規(guī)定的情形之外，即意味著，對于可歸責(zé)于該當(dāng)事人的第（四）項原因，與同樣是可歸責(zé)于該當(dāng)事人的第（三）項原因，法院對二審鑒定申請的處理結(jié)果存在顯著差異，邏輯上難以自洽。
3.第二款未規(guī)定“人民法院可予準許”時的裁量標準，適用中易引發(fā)訴訟當(dāng)事人誤解并濫用二審鑒定申請權(quán)
對于一方當(dāng)事人在一審中未提出，而在二審中提出的鑒定申請，人民法院準許與否可能涉及當(dāng)事人的重大訴訟利益，筆者認為，應(yīng)當(dāng)在司法解釋中明確是否準許的裁量標準。為此，本文建議，裁判者的裁量標準或者考量因素應(yīng)當(dāng)包括：區(qū)分當(dāng)事人在一審中未提出鑒定申請的不同原因及過錯大小，以及鑒定與否對裁判結(jié)果可能產(chǎn)生的影響大小。具體而言，一方當(dāng)事人未提出一審鑒定申請，如存在不可歸責(zé)于該當(dāng)事人的原因，或者人民法院未向該當(dāng)事人釋明，一般應(yīng)準許該方當(dāng)事人二審中提出的鑒定申請，除非裁判者認定此等鑒定并非查明案件事實所必要；如存在可歸責(zé)于申請人的原因，應(yīng)以不準許為一般，以準許為例外，例外的情形宜限定為：如欠缺鑒定意見作為證據(jù)，可能導(dǎo)致案件事實被錯誤認定（而非不能查清），并導(dǎo)致裁判結(jié)果明顯錯誤。
4. 關(guān)于“另一方當(dāng)事人因此加重的負擔(dān)”的免除
根據(jù)《建工司法解釋二》（征求意見稿）本條第二款的表述，人民法院在準許一方當(dāng)事人二審提出的鑒定申請后，有權(quán)決定免除另一方當(dāng)事人因此加重的負擔(dān)。然而，《民事訴訟法》司法解釋第一百零二條第三款規(guī)定，當(dāng)事人一方要求另一方賠償因逾期提供證據(jù)致使其增加的交通、住宿、就餐、誤工、證人出庭作證等必要費用的，人民法院可予支持。筆者認為，首先，另一方當(dāng)事人因此加重的負擔(dān)的免除，應(yīng)基于加重負擔(dān)者提出的要求，以符合不告不理的民事訴訟的基本原則，人民法院無權(quán)主動裁處；其次，鑒于一方當(dāng)事人二審訴訟中提出鑒定的原因多樣，應(yīng)當(dāng)根據(jù)過錯責(zé)任的一般原則，分配另一方加重的負擔(dān)的責(zé)任。具體而言，因不可歸責(zé)于鑒定申請人的原因?qū)е露忚b定申請被準許的，另一方加重的負擔(dān)亦只能自擔(dān)；因可歸責(zé)于鑒定申請人的原因?qū)е露忚b定申請被準許的，另一方加重的負擔(dān)的免除可依其要求予以支持。
5. 對《建工司法解釋二》（征求意見稿）第二十一條的建議條文
人民法院經(jīng)審理認為就建設(shè)工程造價等專門性問題需要進行鑒定的，應(yīng)當(dāng)向負有舉證責(zé)任的當(dāng)事人釋明。當(dāng)事人經(jīng)釋明后未申請鑒定的，應(yīng)承擔(dān)案件有關(guān)事實無法查明的不利后果。
一審訴訟中負有舉證責(zé)任的當(dāng)事人，因不可歸責(zé)于其自身的原因未對工程價款申請鑒定，二審訴訟中申請鑒定的，人民法院應(yīng)予準許，但是申請鑒定事項與案件基本事實無關(guān)的除外。
一審訴訟中負有舉證責(zé)任的當(dāng)事人，經(jīng)人民法院釋明后未申請鑒定，或者因可歸責(zé)于其自身的其他原因未對工程價款申請鑒定，二審訴訟中申請鑒定的，人民法院不予準許，但是申請鑒定事項與案件基本事實有關(guān)，且對案件事實的認定和裁判結(jié)果有明顯影響的除外。
本條第二、三款規(guī)定的鑒定申請，經(jīng)人民法院準許后，可以將案件發(fā)回一審法院委托鑒定；另一方當(dāng)事人就因此加重的合理負擔(dān)主張由鑒定申請人承擔(dān)的，人民法院應(yīng)分別按下列情形處理：
（一） 屬于本條第二款規(guī)定情形的，不予支持；
（二） 屬于本條第三款規(guī)定情形的，應(yīng)予支持。
二、關(guān)于《建工司法解釋二》（征求意見稿）第二十二條
《建工司法解釋二》（征求意見稿）第二十二條涉及人民法院委托鑒定中司法權(quán)的行使，其具體條文如下：
人民法院準許當(dāng)事人對工程造價等進行鑒定的申請后，應(yīng)當(dāng)根據(jù)當(dāng)事人申請及查明案件事實的需要，確定委托鑒定的事項及范圍，并組織雙方當(dāng)事人對爭議的鑒定材料進行質(zhì)證，確定鑒定依據(jù)。
1.司法權(quán)與當(dāng)事人舉證義務(wù)的界面：鑒定事項及范圍
鑒定意見屬于證據(jù)的一種。一方面，申請鑒定是負擔(dān)舉證責(zé)任的當(dāng)事人——鑒定申請人的一種舉證方式，因此，需要鑒定的事項及范圍，應(yīng)當(dāng)由鑒定申請人提出；另一方面，人民法院為了查明案件事實的需要，在一定情形下，亦可依職權(quán)主動調(diào)查取證。實務(wù)中，由于鑒定涉及待證事實問題的專門技術(shù)性，以及在鑒定事項及范圍確定階段對爭議的鑒定材料的證據(jù)證明力的判斷尚未完全確定，裁判者為保險起見，普遍存在擴大鑒定事項及范圍的心理和習(xí)慣。在當(dāng)事人（鑒定申請人）主張的鑒定事項及范圍可能不充分的情況下，裁判者存在以查明案件事實需要為由，直接主動確定擴大鑒定事項及范圍的傾向，有越權(quán)之嫌。特別是在法院擴大確定的鑒定事項和范圍涉及的鑒定意見未被采納或者鑒定費用較高的情況下，經(jīng)常引發(fā)當(dāng)事人對法院超越職權(quán)或者無謂增加當(dāng)事人鑒定費負擔(dān)的不滿。本文認為，司法解釋在具體涉及鑒定事項及范圍的確定時，應(yīng)當(dāng)確立以當(dāng)事人申請為主，以人民法院依職權(quán)確定作為補充的規(guī)則，以引導(dǎo)當(dāng)事人積極主動地提出鑒定事項及范圍的明確主張。裁判者如認為需要擴大鑒定事項及范圍的，宜首先通過行使釋明權(quán)，提示當(dāng)事人擴大鑒定事項及范圍，并謹慎行使職權(quán)主動擴大鑒定事項及范圍。
類似地，對于當(dāng)事人提出的鑒定事項或鑒定范圍，裁判者如果認為過于寬泛，一般不宜主動決定調(diào)減鑒定事項或鑒定范圍，除非當(dāng)事人提出的鑒定事項或鑒定范圍明顯與案件爭議事實無關(guān)時，裁判者可通過行使釋明權(quán)，提示當(dāng)事人不當(dāng)擴大鑒定事項及范圍的后果。
2.鑒定人在鑒定依據(jù)確定程序中的參與
施工合同爭議中鑒定依據(jù)的確定通常既涉及法律判斷，又涉及專門技術(shù)問題。比如，工程結(jié)算方式的確定涉及合同約定的效力判斷，又涉及工程造價中定額、工程量清單等專門技術(shù)問題。因此，裁判者有時難以僅通過爭議各方當(dāng)事人的質(zhì)證，即能適宜地確定鑒定依據(jù)，具有專門知識者——鑒定機構(gòu)鑒定人的參與往往是必要的。
3.對《建工司法解釋二》（征求意見稿）第二十二條的建議條文
人民法院準許當(dāng)事人對工程造價等進行鑒定的申請后，應(yīng)當(dāng)根據(jù)當(dāng)事人申請，確定委托鑒定的事項及范圍。人民法院經(jīng)組織對各方當(dāng)事人的證據(jù)進行質(zhì)證審理后認為需要調(diào)整當(dāng)事人提出的鑒定事項及范圍的，應(yīng)當(dāng)向鑒定申請人釋明。當(dāng)事人經(jīng)釋明后未作出調(diào)整的，應(yīng)承擔(dān)案件有關(guān)事實無法查明的不利后果。人民法院認為確有必要調(diào)整委托鑒定的事項及范圍的，可以作出相應(yīng)的調(diào)整。
人民法院在確定委托鑒定的事項及范圍后，應(yīng)當(dāng)根據(jù)各方當(dāng)事人對爭議的有關(guān)鑒定材料的質(zhì)證情況，確定鑒定依據(jù)；鑒定依據(jù)涉及專門問題的，應(yīng)當(dāng)征詢鑒定人的意見。
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